Sentencia Penal Nº 413/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 28/2010 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA P.A. 28/2010

PA 97/2008 J. DE INSTRUCCIÓN NUM. 9 DE VALENCIA

MINISTERIO FISCAL: Sr. D. JOAQUIN BAÑOS ALONSO

SENTENCIA 413/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

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En la ciudad de Valencia, a 7 de junio de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de P.A. 28/2010, que trae causa del PA 97/2009 del J. DE INSTRUCCIÓN NUM. 9 DE VALENCIA , por delito contra la salud pública.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Joaquín Baños Alonso; el acusado Ricardo , con DNI NUM000 , nacido el 10-07-1987 en Valencia, hijo de Antonio y de María Ángeles, condenado por delito de robo con violencia en Sentencia de 20 de octubre de 2005, firme el 27 de diciembre de 2005, a la pena de prisión de un o año y tres meses, cuya solvencia no consta, y en situación de libertar provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª. Manuela Vicenta Simó Company y defendido por el Letrado D. Alfonso Moreno Martínez; y el acusado Jose María , con DNI NUM001 , nacido el 24-11-1979 en Valencia, hijo de Juan y de María Vicenta, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertar provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª. María Isabel Aparici Vergara y defendido por la Letrada Dª. María Esperanza Vázquez García, siendo Ponente el MAGISTRADO D. JUAN BENEYTO MENGÓ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 1 de junio de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 97/2009 por el Juzgado de Instrucción número 9 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 28/2010 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

Se alegaron las siguientes cuestiones previaspor la defensa de Jose María se solicita la admisión de nuevo de la prueba documental consistente en oficio a Vodafone, para que en relación a un teléfono del coacusado Ricardo , facilite un listado de llamadas, en concreto del 24 al 31 de febrero de 2008, que fueron resultas por la Tribunal en el siguiente sentido, se desestima la petición por entender que la prueba ataca el derecho constitucional del secreto de las comunicaciones y en ningún caso puede aportar prueba exculpatoria del actuar de Jose María .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , y acusando como responsables criminalmente del mismo en concepto de autores a Ricardo y a Jose María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les condenara, a cada uno, a la pena de prisión de cuatro años y multa de 600 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como la inhabilitación especial para el de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el pago de la mitad de las costas.

Solicitó el decomiso de las sustancias ocupadas.

Solicitó se librara oficio a la Policía Nacional a fin de que informe sobre el valor de la droga ocupada.

TERCERO.- La defensa del acusado Ricardo , en sus conclusiones definitivas, solicita la libre absolución de su representado del delito que se le imputa, con todos los pronunciamientos favorables, sin que proceda declaración de responsabilidad civil alguna; y la del acusado Jose María , en sus conclusiones definitivas, muestra su disconformidad, manifestando que no existiendo infracción penal resulta improcedente hablar de grados de participación, así como que en su representado concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente 2ª del art. 20 del Código Penal ; y alternativamente, y para el caso de que no fuere estimada, la circunstancia atenuante 2ª, del art. 21 del mismo cuerpo legal, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Preguntados los acusados por el Sr. Presidente si se confesaban autores del delito imputado y conformes con las penas solicitadas, manifestaron, Jose María , que en esa época estaba muy fastidiado, estaba más perjudicado, sus padres le echaron de casa, ya lleva casi año y medio sin consumir; Ricardo , que la coca no era suya, de cualquier discoteca se puede salir por 2 o 3 euros, alegando acto seguido sus Letrados que no consideraban necesaria la continuación del Juicio.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que el 28 de diciembre de 2008, los dos acusados Ricardo Y Jose María se dirigieron a la discoteca "after" sita en la carretera Fuente de En Corts de Valencia el primero tras haber estado en el Pub Los arcos y la discoteca Rumbo, conduciendo el primero el vehículo de su padre Seat León matrícula ....RRR y el segundo a bordo del vehículo conducido por Hermenegildo , existiendo acuerdo entre ellos para trasportar cocaína para su posterior distribución entre terceras personas. La sustancia la guardaron en el vehículo Seat León ....RRR en la tapa que cubre la unión entre la palanca del cambio de marchas y el propio cambio de marchas que está unida al chasis del coche por unas pestañas de fácil extracción, estacionando el vehículo en el parking sito en las inmediaciones de la discoteca. El vehículo lo conducía el acusado Ricardo y era propiedad del padre de éste. A las 10'15 horas, el acusado Jose María salió de la discoteca y se dirigió al vehículo. Lo abrió con las llaves que le había entregado el coacusado, se sentó en el asiento del conductor y se dispuso a preparar pequeñas dosis de cocaína que sacaba de una bolsa guardada en el vehículo que contenía 12'6 gramos de esta sustancia con un grado de pureza del 12'6 %. La Policía Nacional que vigilaba el lugar advirtió la acción y detuvo al acusado en el interior del vehículo, donde fueron recogidos, asimismo, 6 recortes de bolsas de plástico con forma circular, unas tijeras y un monedero. El acusado Ricardo fue detenido por la Policía Nacional el 29 de diciembre de 2008. El día anterior, sobre las 21'22 horas, denunció telefónicamente la desaparición del vehículo con el fin de desvincularse de la ocupación de la droga. La cocaína es sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. El valor de la droga ocupada ha sido tasado en la suma de 331,92 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en tanto que los elementos característicos que la referida figura exige en su vertiente de tenencia pre ordenada al tráfico, concurren con meridiana claridad y así se desprende del relato de hechos que esta Sala ha estimado como probados. El Artículo 368. del Código Penal establece que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos."

SEGUNDO.- Del delito enunciado debe responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los acusados Jose María y Ricardo por realizar directa y voluntariamente los hechos que lo integran. Y todo ello por la claridad en la sucesión y exposición de los hechos e identificación del culpable que el agente de la POLICIA NACIONAL Nº NUM002 , el cual testifica, manifestando que se encuentran en labores de vigilancia en prevención de posibles delitos contra la salud pública, de paisano dentro del vehículo policial camuflado en el parking de la discoteca "After", cuando ven al acusado Jose María , dirigirse al vehículo Seat León ....RRR , que estaba estacionado delante del vehículo policial. Abre el vehículo con las llaves que portaba, no estando forzada la puerta del mismo y al ver que manipulaba dentro del vehículo se acerca junto con su compañero por detrás del vehículo cada uno por un lado del vehículo y ve que el acusado porta una bolsa en la mano derecha y en el asiento del copiloto una bolsa, un monedero, unas tijeras y varios recortes de la bolsa preparados para su uso. Al verlos cierra los seguros de las puertas del vehículo, esconde la bolsa debajo de la palanca de cambios, en el trozo de piel y plástico que tapa el mecanismo del cambio adosado a la palanca de cambio de marchas, que va cogido al chasis del vehículo con unas pestañas las cuales habían sido previamente sacadas de sus respectivos anclajes a la llegada del testigo, ya que con una mano levantó el citado soporte metiendo dentro la bolsa con el contenido que resultó ser cocaína tras su análisis. Tras esconder la droga buscó el contacto del vehículo con la intención de poner en marcha el turismo, manifestándole el testigo que no complicara más las cosas. Una vez depuso su actitud de huida, les manifestó que la droga pertenecía al propietario del vehículo, es decir el coacusado Ricardo . No presentaba el acusado restos de droga en la cara y se encontraba muy nervioso. Dado que había más gente a la salida de la discoteca requirieron la ayuda de una patrulla policial uniformada, procediendo a cerrar el vehículo que quedó en el parking en la misma posición en que se encontró y las llaves se las entregan al detenido para su custodia. En iguales término se manifiesta el agente de la POLICIA NACIONAL Nº NUM003 compañero del anterior con el cual actuó de forma conjunta.

El acusado Jose María , manifiesta que coincide con Ricardo en el pub "los arcos", sobre la una de la madrugada, y ya pasan toda la noche juntos yendo en último lugar después de disco Rumbo, a la discoteca "after". Toda la noche estuvo consumiendo porque le invitaron Ricardo y sus amigos ya que el no llevaba dinero, porque no tenía nada. La droga estaba escondida debajo del cambio de marchas y le invitó Ricardo a más de doce "rayas" de cocaína. Manifiesta que actualmente está rehabilitado y que cuando fue detenido en el interior del coche que portaba Ricardo era conocedor de donde se encontraba la droga, dándole las llaves Ricardo para que se hiciera una "raya" más. Es decir que manifiesta que la droga era de Ricardo y que fue invitado por éste durante toda la noche a más de doce rayas de cocaína

El acusado Ricardo , manifiesta que estuvo efectivamente junto con Jose María el coacusado en el pub "los arcos", y ya pasan toda la noche juntos yendo en último lugar después de disco Rumbo, a la discoteca "after". Manifiesta que acudió con su coche al "after", yendo Jose María en el vehículo conducido por Hermenegildo . Manifiesta que no conocía la existencia de la droga, y que no invitó a Jose María al consumo de droga, y que accedió a su vehículo porque cree que le sustrajo las llaves. Afirma que no consumió droga esa noche. Que como iba muy borracho le llevó Hermenegildo a su casa donde no echó en falta las llaves porque le abrieron la puerta de casa sus padres. Cuando fue a recoger el coche no estaba aparcado donde lo dejó yendo a denunciarlo a comisaria ya que no estaba en el depósito municipal de coches.

Es decir que manifiesta que la droga era de Jose María y que no consumió drogas en toda la noche ya que no es consumidor.

Las contradicciones entre los acusados son tremendas, ya que si hiciéramos caso a los mismos la droga no tendría dueño conocido y que más de doce gramos se los encontraron de forma sorpresiva en el interior de un vehículo donde se había hecho un escondite bajo la palanca del cambio de marchas, que el conductor no conocía y cual "noche de reyes" apareció como llegada del cielo. Asimismo que uno de los acusados fue detenido en el parking del "after", al que acudió una patrulla uniformada, no enterándose ninguno de los amigos del detenido ni el coacusado Ricardo de la intervención policial ni de la detención de Jose María en el coche propiedad de su padre, ni se percató ninguno de ellos del traslado del vehículo a las dependencias policiales, haciendo creer que el coche se lo habían robado junto con su conocido Jose María y la droga que no se sabe bien a quien pertenecía. Sorprendente, peregrino, raro, desusado y palmariamente extraordinario.

Testifica Andrés , propuesto por la defensa de Ricardo , amigo de éste el cual manifiesta que estuvieron primero en un pub tomando copas, pero sin consumir en ningún momento droga alguna. Que fueron a la discoteca "after", él junto con el acusado Ricardo y dos amigos Adrian y Abel. En el coche de Hermenegildo fueron el acusado Jose María y Norberto . Declara que Ricardo no invitó a Jose María a consumir droga alguna ya que Ricardo no es consumidor de drogas. Que los llevó a su domicilio Hermenegildo porque Ricardo iba borracho.

Testifica Hermenegildo , propuesto por la defensa de Ricardo , amigo de éste y que conoce a Jose María el otro coacusado. Ambos se reúnen en el pub "Los Arcos", y todos ellos se van a Disco Rumbo andando, no en coche. Y ya desde allí al "after", en su coche donde iba Jose María .

Testifica Norberto , propuesto por la defensa de Jose María , amigo de éste si bien manifiesta que ya no tiene relación con el mismo, manifestando que también conoce a Ricardo , con los que ha compartido fiestas y consumo con ambos de cocaína. Ha presenciado y consumido con Ricardo , Hermenegildo y Jose María en los servicios de algunos pubs. Presenció como Jose María y Ricardo consumieron cocaína en el coche Seat León donde fue sorprendido por agentes policiales Jose María propiedad del padre de Ricardo , antes de partir desde Disco Rumbo a "after" ya que él estaba con ellos.

La sustancia intervenida resultando la misma según análisis que consta al folio 63 de la causa y que ha sido ratificado en juicio por la perito Dª Rafaela , 12'6 gramos de cocaína con un grado de pureza del 12'6 %. En aras de la necesaria seguridad jurídica sobre este tema, hubo una reunión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituida en pleno no jurisdiccional, celebrada el 24.1.2003 , en la que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. Tal organismo público contestó al cabo de casi un año y, a partir de esta contestación, esta sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación. Tales límites, con relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos, esto es, 0,050 gramos. En el supuesto de autos daría un resultado de 1'588 gramos.

El delito contra la salud pública no exige de una lesión concreta; se ofrece como delito de peligro abstracto, de riesgo común, en cuanto que la conducta a que atiende se cierne como desventurada contingencia sobre la salud ciudadana, como amenazante riesgo sobre su seguridad. En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo y se exige, en consecuencia, para que pueda hablarse de realización típica, la demostración de que se produjo efectivamente la situación de peligro. En los de peligro abstracto, el peligro no es un elemento de tipo, sino la razón o motivo que llevó al legislador a incriminar la conducta. Ante la contemplación de un proceder comúnmente peligroso, la Ley, sin otras exigencias, sanciona su realización con una pena. Son muchas las sentencias que conceptúan la infracción penal que nos ocupa como delito de riesgo abstracto, eminentemente formal y de mera actividad. Tales, entre muchas, las de 26 de enero de 1984, 18 de marzo de 1985, 5 de junio de 1986, 6 de abril de 1987, 7 de noviembre de 1988, 28 de marzo de 1989, etc.

La consecuencia inmediata es la configuración culpabilística de tales ilícitos desde la óptica de la consumación anticipada -"resultado cortado", según la doctrina del Tribunal Supremo- que preside el ilícito proceder. La punibilidad encuentra su razón de ser en una situación de peligro eventual, por lo que la constante doctrina en orden a la determinación del momento de la consumación, se anticipa a la concurrencia de dos elementos integrantes del delito, la tenencia o el "corpus", de cualquier forma de disponibilidad sobre la droga, y el "animus", que ha de inferirse de los datos objetivos debidamente acreditados, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dichos artículos y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación, delitos de resultado cortado, en que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá del área de la consumación (SS 2, 15 y 16 junio de 1993 y S. núm. 1477/1994, y de 8 de junio de 1994 ).

El delito contra la salud pública previsto se estructura como un delito de peligro, bastando, por tanto, que el inculpado posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con el fin de favorecer o facilitar el tráfico para su perfección. Y la jurisprudencia constante declara que cumple los requisitos del tipo la posesión de una cantidad que exceda de la que el poseedor consume durante un periodo de tres a cinco días, o cualquier cantidad si no es consumidor de drogas (S.T.S. 29 de febrero de 1992 ). La disponibilidad supone actitud o predisposición a incidir sobre las actividades típicas establecidas por el legislador para configurar el delito contra la salud pública. El tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos para que se produzca el mismo. El tipo penal al que el Alto Tribunal viene refiriéndose precisa de dos elementos para su comparecencia. El primero de carácter objetivo, fácilmente verificable, cual es el relativo a la tenencia o posesión de la sustancia. El segundo elemento, el subjetivo, es de más compleja acreditación pues remite a la intencionalidad del autor o autores y ha de inferirse de elementos externos, posesión en pequeñas cantidades dedicadas a la venta para su consumo, y que han quedado perfectamente acreditados en la causa, de forma altamente expresiva y por completo coincidentes con el "factum" de esta Sentencia.

La STS núm. 1453/2004 (Sala de lo Penal), de 16 diciembre establece a tipo de ejemplo que ""La figura delictiva del art. 368 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ), como tiene declarado esta Sala en A. 3.10.02 ( JUR 2002, 234339) y ( JUR 2002, 234350 ), consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:

a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE [ RCL 1978, 2836 ] ).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión."

En el caso presente se plantea, de nuevo, el grave problema de la distinción entre esa tenencia preordenada al autoconsumo (no alegada por las defensas, las cuales están casi en un plano más acusatorio con respecto al coacusado que no defienden que a la defensa de su propio cliente), impune por exigirlo la literalidad de la norma y su propia «ratio» que no es otro que la protección de la salud colectiva, y la posesión destinada al tráfico (y de cuya postura parte esta sentencia), modalidad comisiva del tipo pluriforme del art. 368 CP , dado que no la simple tenencia sino solo la que incorporase el elemento intencional del ánimo de traficar seria merecedora de reproche jurídico-penal como creadora, esta sí, de esa situación de peligro, al menos abstracto, a que hemos hecho referencia, para el bien jurídico de la salud pública. Se trata naturalmente dice la jurisprudencia, de una distinción erizada de dificultades como siempre que la calificación de una conducta como punible o no, dependa solo de la concurrencia de un hecho que, por no ser empíricamente aprehensible, ha de ser por fuerza deducido de datos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano concede una cierta significación. La jurisprudencia por ello, viene expresando que el delito de referencia, delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; y otro subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está pre ordenada al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones.

Así en sentencias de esta Sala de 16.10.2000 ( RJ 2000, 9260) , 16.5.2001 (RJ 2001, 5598) y 28.5.2003 ( RJ 2003, 5577 ) , se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Las mencionadas sentencias deducen el fin de traficar de las cantidades poseídas, más allá de los límites propios del autoconsumo, la condición o no de consumidor de la sustancia psicotrópica, pues, obviamente, quien no sea drogadicto podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitirla, dado que en la vida real la droga se posee bien para consumirla, bien para difundirla, y por el contrario, de quien tenga el hábito de consumirla, será legitimo presumir, si la cantidad poseída puede reputarse módica o exigua, y otras circunstancias no demuestren lo contrario -es un fenómeno sociológico, cada vez más difundido, el poseedor que es simultáneamente consumidor y traficante, vendiendo una sustancia, para adquirir otra- que la posesión es el acto inevitable del consumo. Otros factores que en cada caso habrán de tenerse en consideración en el momento de decidir cual era el último propósito del poseedor serán: la modalidad y forma de tener preparada la misma, lugar en donde se encuentra, circunstancias de la aprehensión y conducta observada por el poseedor, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, etc. ( sSTS 31.5.97 [ RJ 1997, 4300] , 1.4.2002 [ RJ 2002, 4751 ]), enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto que puede tenerse en cuenta por el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numerosos.

El elemento objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; queda perfectamente probado por la existencia de la droga y por el propio reconocimiento que de su posesión realiza el propio acusado y el elemento subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está pre ordenado al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones. Para que la prueba de presunción han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Ya que dentro de la esfera anímica de las personas no puede entrar absolutamente nadie como es lógico. Lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, en consecuencia, la cantidad de droga poseída es un elemento más para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, elemento subjetivo que en este caso se deduce con respecto a Jose María :

a) de la propia admisión del acusado de portar la cantidad que resultó ser 12'6 gramos de cocaína aunque atribuyendo la propiedad al coacusado. Habrá que ponderar y valorar las manifestaciones que realiza el acusado con relación a que le había invitado Ricardo . Se ha de entender necesariamente que la cantidad de droga aprehendida iba destinada al tráfico. En nada coinciden la versión dada por ambos acusados, ya que la droga según ellos era del otro coacusado, por lo tanto no era de nadie según ellos, ni coincide la versión dada por Jose María sobre el consumo que realizó invitado por Ricardo a más de doce rayas si apenas se conocían con el valor en venta que tiene la cantidad referida, muy elevado para pensar en invitación por parte de un joven de no probados ingresos económicos.

b) de la conducta observada ante la presencia policial cerrando los seguros del vehículo tratando de esconder la bolsa de droga que portaba en la mano derecha en el depósito que utilizaban los acusados para guardar la droga, debajo del pomo del cambio de marchas.

C) añadir a ello los objetos que se encuentran en el asiento del copiloto junto con al acusado Jose María , es decir una bolsa de plástico, junto con unas tijeras, trozos recortados de plástico con el tamaño adecuado para colocar una dosis de cocaína para su venta y un monedero para poder guardar sin duda el dinero obtenido por la venta de las dosis preparadas de droga. No coincide la versión dada por el acusado Jose María de invitación y el hecho probado directamente por la declaración de los policías nacionales que proceden a su detención en la que se le intervienen unas tijeras, y recortes de bolsas de plástico que se utilizan por los traficantes para colocar las dosis de venta. ¿Para qué quería las tijeras, y los recortes de plástico, si afirma que el consumía colocándose la droga en la llave del coche y esnifándola? Debe tenerse en cuenta que no resulta razonable que tales efectos estuvieran junto al asiento del copiloto si no es porque el propio Jose María los extrajo del escondite en el que se hallaba la coca o porque él mismo los preparó. No resulta razonable que tales efectos estuvieran a la vista, en el coche, antes de que él llegara al coche, puesto que de ser así, Ricardo se habría expuesto a que vigilantes o agentes de policía sospecharan que los usuarios de dicho coche podían dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes.

d) No parece razonable que Jose María tuviera la droga antes de llegar al coche. Si no, para qué estaba la droga en el coche, si podía consumirla -de llevarla consigo- en el propio pub o discoteca. No parece razonable que la droga fuera de Jose María , si éste fue al coche a consumirla. Si estaba allí, parece justo, conforme a razón, entender que estaba en el ámbito de disposición de Ricardo . Asimismo Jose María en acto de juicio oral manifestó con palmara claridad que iba a consumir la cocaína en el coche con la llave. Luego esto quiere decir que Ricardo la tenía para facilitar su consumo a terceros, aunque no la consumieran a su presencia. Estaba la droga pre destinada, por tanto, para su consumo y el de terceros.

e) A partir de lo expuesto, cabe concluir que, puesto que Jose María no dio explicación alguna sobre los indicios que vinculan su presencia en el vehículo con actos de preparación de la cocaína para el consumo de terceras personas, el mismo carecía de explicación exculpatoria en relación a tales hechos, por lo que la única conclusión razonable que cabe alcanzar es que Jose María acudió al vehículo para distribuir la cocaína en dosis con la finalidad de coadyuvar en su introducción en la discoteca y su posterior distribución entre terceras personas.

Con respecto a Ricardo , procede declarar su culpabilidad:

a) Por la declaración de Andrés , el cual manifiesta que Ricardo no consume droga alguna y que Jose María no acudió al "After" en el coche de Ricardo , sino en el de Hermenegildo por lo que mal pudo preparar la droga en el escondite del cambio de marchas o saber donde se encontraba la droga para su consumo, si no fuera porque era conocedor junto con Ricardo de la existencia de la droga y de los objetos para preparar las dosis que preparaban en el vehículo para su posterior venta seguramente en el interior de la citada discoteca con el preacuerdo de ambos acusados. Posición en la que fue sorprendido Jose María por los agentes de la policía nacional. Ya que según manifiesta Ricardo la droga no era suya y la había colocado Jose María en el coche propiedad de su padre. Versión que no casa con la lógica por lo manifestado por los acusados y por los testigos.

b) Por la declaración de Norberto , que contradice la declaración de los otros testigos y la del coacusado Ricardo , el cual manifiesta que presencia la noche en que es detenido Jose María como Ricardo y Jose María consumen droga que sacan del escondite que utilizaban ambos para guardar la droga que destinaban al tráfico, debajo de la palanca del cambio de marchas. Desde luego contradice las manifestaciones de Ricardo que afirma que no es consumidor de drogas, incluida la cocaína y que desconocía la existencia de la droga, que no era suya, cuando antes de ir al "after" ya habían consumido cocaína en el interior del vehículo ambos acusados sacando la droga consumida del interior del cambio de marchas. El propio testigo reconoce que Jose María no tiene dinero para consumir porque no tiene trabajo, incluso él en ocasiones ha tenido que pagarle el arrendamiento de la vivienda donde convivían juntos, llegando a pagarle incluso la comida. Ante esta situación no podemos afirmar que Jose María poseía doce gramos de cocaína para su consumo si no acredita tener ingresos para su compra, salvo como se entiende se posee para su tráfico y con los ingresos poder satisfacer su adicción. Posesión que sin duda era conjunta con Ricardo .

c) Si como dice Ricardo la droga era de Jose María y la portaba él, para que quitarle las llaves de su vehículo, salir fuera de local y dentro del vehículo consumir la droga. La podía haber consumido sin más problemas dentro de la discoteca, como señala el testigo Norberto dentro de los servicios como solían hacer.

d) Queda acreditado que la droga estaba en el ámbito de disposición de Ricardo . El que estuviera en su coche, escondida, siendo esto, como se desprende de lo declarado por el testigo Andrés , conocido por Hermenegildo , permite concluir que la droga era suya, le pertenecía. De no ser así, de pertenecer a Jose María , no resultaría lógico que éste la dejara en un coche que no era suyo, en el que consta acreditado -por coincidir al respecto lo declarado por ambos acusados y por los testigos- que no se desplazó hasta la discoteca After. Si pertenecía a Hermenegildo , también le tenían que pertenecer los útiles localizados en el asiento del copiloto -tijeras, bolsa de plástico, trozos recortados de plástico-, reveladores de la predisposición del propietario de la droga y de quien con él cooperara, para la distribución de la cocaína en dosis.

TERCERO.- Por la defensa se solicita sin aceptar delito alguno dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la apreciación de la eximente 2ª del art. 20 del Código Penal o de la atenuante prevista en el artículo 21.2º del mismo cuerpo legal. No se da justificación alguna para su apreciación, salvo un certificado acompañado a su escrito de defensa en el que se certifica la presencia en el centro de rehabilitación CAN CASTELLS, durante menos de dos meses con alta unilateral voluntaria sin que conste resultado alguno. El propi acusado manifiesta en juicio que "no mata por consumir", pero que si tiene oportunidad de consumir consume. La Sentencia de la Sala 2ª del tribunal Supremo, núm. 2151/02, de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 6256), recuerda los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. La jurisprudencia (SSTS de 4.10.90 [ RJ 1990, 7651] , 12 [ RJ 1991, 6149] y 27.9.91 [ RJ 1991, 6636] , 4.7 [ RJ 1992, 6414] y 20.1192, 24.1193 [ RJ 1993, 9008] , 8.4.95 [ RJ 1995, 2859] , 1/97 de 12.3 [ RJ 1997, 1691] , 583/97 de 29.4 [ RJ 1997, 3377] , 603/97 de 31.3 [ RJ 1997, 1955] , 616/97 de 16.4 [ RJ 1997, 3630] , 1517/97 de 5.12 [ RJ 1997, 8765] , 1539/97 de 17.12 [ RJ 1997, 8769] , 37/98 de 24.2 [ RJ 1998, 86] , 102/98 de 3.2 [ RJ 1998, 723] y 1312/99 de 25.9 [ RJ 1999, 8082]), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Respecto a la atenuante de nueva creación del art. 21.2º del CP de 1995 , de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SSTS 1539/97 de 17.2 [ RJ 1997, 8769] , 603/97 de 31.3 [ RJ 1997, 1955] , 276/98 de 27.2 [ RJ 1998, 659] , 312/98 de 5.3 [ RJ 1998, 1768] , 1117/99 de 19 [ RJ 1999, 7180] y 1053/99 de 9.10 [ RJ 1999, 8119 ]) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

Las SSTS de 5-6-03 ( RJ 2003, 6856) y la de 22-5-98 ( RJ 1998, 2944 ) insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (SSTS 4-12-02 [ RJ 2002, 10878] y 29-5-03 [ RJ 2003, 5519 ]). Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (STS de 20 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 8279 ]).

En el caso que nos ocupa, fácticamente no hay constatación de una situación real y en el momento de realización de los hechos, de mero abuso de sustancia tóxica, y mucho menos de incidencia de ella sobre el hecho cometido ya que tampoco hay base probatoria para sustentarla. Se concretará la pena a imponer en base al artículo 66. 6º del Código Penal .

CUARTO- La obligación legalmente impuesta en el art. 123 del Código Penal consiste en la obligatoria asunción del pago de las costas por haber sido declarados responsables criminales del hecho delictivo. En aplicación del artículo 127 del Código Penal , procede el comiso y destrucción de la droga y objetos intervenidos.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ricardo Y Jose María como autores responsables directos de un delito contra la salud pública , ya definido, a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 600 EUROS, con diez días de privación de libertad para el caso de impago, y al pago de las costas causadas por mitad en este proceso.

Será computable en su caso el tiempo pasado en situación de prisión provisional.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga y de los efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los condenados todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y el original se llevará al Libro de Sentencias con la numeración que corresponda, la pronunciamos, mandamos y firmamos.