Sentencia Penal Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 170/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 170/2011

JUICIO ORAL Nº 91/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GETAFE

S E N T E N C I A Nº 413 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª PILAR GONZÁLEZ RIVERO

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En Madrid, a 11 de noviembre de 2011

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Joaquín e Sergio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe de fecha 22 de septiembre de 2011 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Doña PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe se dictó sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010 , siendo su relación de hechos probados como sigue: " PRIMERO.- Resultando probado, y así se declara que, los acusados, Joaquín , mayor de edad, nacido en Madrid, el día 29 de junio de 1970, con DNI nº NUM000 , y con antecedentes penales, no computables a los efectos de reincidencia en esta causa, e Sergio , mayor de edad, nacido en Madrid, el día 29 de mayo de 1970, con DNI nº NUM001 , y con antecedentes penales, no computables a los efectos de reincidencia en la presente causa, puestos de común acuerdo, y con claro ánimo de enriquecimiento ilícito, sobre las 10 horas y 30 minutos del día 9 de septiembre de 2006, entraron en el establecimiento "Look & Find" situado en la Avenida Juan Carlos Información nº 22 de la localidad de Leganés, en el que trabajaba en ese día, Elsa .

SEGUNDO.- Una vez que entraron en el interior del referido establecimiento, junto con perro, de la raza "Pit-Bull", de gran tamaño, y que se encontraba sin bozal, por lo que, suscitaba, sin duda, un gran temor, en cualquier persona a la que pudiera acercarse, al ser considerado, con carácter general, como potencialmente peligroso, y en este caso, en Elsa , se colocaron entre la mesa del mostrador en la que estaba aquella, y el pasillo.

TERCERO.- A continuación, el acusado, Sergio , se apoderó de un ordenador portátil, de la marca Acer, que se encontraba sobre la referida mesa, valorado en la suma de 1298 euros, mientras que el otro acusado, Joaquín , protegía la huida de ambos, mostrando a Elsa el perro con intención de intimidarla, a la vez que le decía que no llamara a la Policía"

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR y CONDENO a los acusados, Joaquín , e Sergio , ya circunstanciados, y sin antecedentes penales computables, como coautores de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos de TRES AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, y la inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen, de forma solidaria y conjunta, en concepto de responsabilidad civil a la empresa "Look & Find", en la persona de su representante legal, en la suma de mil doscientos noventa y ocho (1.298) Euros, cantidad que será incrementada en los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo se condena a los acusados al pago, a cada uno de ellos, de la mitad de las costas de este juicio."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por representación de Joaquín e Sergio sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 7 de junio de 2011, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 7 de noviembre de 2011, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en la presente causa se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de Joaquín y por Sergio . El primero de ellos, se alza contra la sentencia por entender que no es posible la condena de su representado en base a un mero reconocimiento fotográfico realizado en las dependencias policiales. Por su parte, se opone el mencionado recurrente a la no aplicación de la atenuante de drogadicción.

Por otro lado, la representación procesal de Sergio se alza en la apelación por entender que erróneamente no se habría tenido en cuenta su reconocimiento de los hechos a la hora de la individualización de la pena de prisión impuesta.

SEGUNDO .- El primer recurso de apelación de Joaquín se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, así como en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues considera la parte apelante que, siendo cierto que se habría practicado un reconocimiento fotográfico durante la instrucción en el que la víctima de los hechos habría reconocido sin género de dudas a su representado, dicho reconocimiento nunca puede resultar suficiente para fundar una condena del mismo. Alega con ello que se carecería de prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente.

Pues bien, en cuanto al reconocimiento fotográfico debe recordarse lo ya dicho en ocasiones anteriores por esta Audiencia en línea con lo afirmado por el Tribunal Supremo: la diligencia de identificación del sospechoso mediante exhibición de una pluralidad de fotografías en la Comisaría, no es en absoluto prueba de cargo, sino una forma de concretar las sospechas hacia determinado ciudadano que resulta no solo lógicamente admisible en nuestros días a la vista de los medios técnicos de que se dispone, sino legalmente irreprochable y en muchos casos imprescindible para iniciar la investigación, siempre que su valor quede reducido a eso y no pretenda desorbitarse atribuyéndole valor de prueba de cargo que, legalmente, no puede tener. ( SS.T.S. 14 de Marzo de 1990 , 21 de Enero de 1991 [RJ 1991, 210 ] y 16 de Mayo de 2000 [RJ 2000, 5202], A.P. de Santander , 5 de Octubre de 1980 , 15 de Marzo de 1991 ). Y en este mismo sentido se expresa la providencia del Tribunal Constitucional de 2 de Diciembre de 1991 al decir: «Se ha afirmado anteriormente por este Tribunal (AATC 427/1988 [RTC 1988, 427 AUTO] y 1298/1988 [RTC 1988, 1298 AUTO]) que el hecho de que se haya producido un reconocimiento en Comisaría por fotografía no supone que la condena se haya basado en este dato, que no constituye prueba, sino un mero acto policial de investigación criminal, ni que las posteriores pruebas practicadas por el Juzgado en el juicio oral, con las debidas garantías, carezcan de validez por ese solo hecho».

En igual sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1992 (RJ 1992, 666) al decir que la identificación de los acusados mediante la exhibición de fotografías en sede policial no puede reemplazar a las diligencias judiciales de reconocimiento o identificación verificadas con las formalidades legales; constituyendo dicha exhibición simplemente el inicio de una línea de investigación pero en modo alguno puede estimarse como constitutivo de medio de prueba.

TERCERO .- En base a ello, considera este Tribunal que efectivamente se ha producido la denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia, pues esta prueba esencial, y al mismo tiempo única del reconocimiento fotográfico, resulta insuficiente para desvirtuar el principio referido. Aparece en la causa que la víctima reconoció al acusado mediante la exhibición de una serie de fotografías en la Comisaría de Policía, y aparece que la testigo en el acto del juicio, de manera firme, se ratificó en este reconocimiento realizado en la Comisaria mostrando seguridad, sin que el Juzgador en la sentencia se refiera para nada al reconocimiento que hace de los acusados en el juicio oral (reconocimiento que, por otro lado, aunque se habría realizado sin biombo, se practicó sin que la testigo, en ningún momento, se girara para ver a los acusados). Por ello considera este Tribunal que este reconocimiento de Joaquín resulta insuficiente, debiéndose revocar la sentencia con la consecuente absolución del acusado Joaquín .

CUARTO .- Por su parte, y por lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación procesal de Sergio , entiende dicha representación procesal que el Juzgador habría incurrido en un error al no haber tenido en cuenta en la valoración de la pena el reconocimiento de los hechos que habría realizado en el plenario. Además de ello, erróneamente no se habría tenido en cuenta la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP .

Pues bien, entiende este Tribunal que, efectivamente, la individualización de la pena realizada por el Juzgador habría sido incorrecta. Y ello, pues a pesar de que efectivamente los hechos tienen cierta gravedad, habiendo sido dos personas las que entran en un local comercial con un perro "pit-bull" de grandes dimensiones, encontrándose en el local sólo la victima de los hechos, quien se encontraba a cargo de la inmobiliaria "look & find" de Leganes, momento en que cogieron un ordenador portátil que se encontraba en una mesa, dándose uno de ellos a la huida con el ordenador, y quedándose el otro todavía un rato en el local, para asegurar la huida del primero de ellos, amenazándole a la víctima en el sentido de que no se le ocurriera llamar a la policía, procediendo posteriormente a salir del local, no puede perderse de vista la relevancia del reconocimiento de los hechos realizada por el acusado, cuyas manifestaciones suponen prácticamente prueba única de su comisión.

Es por ellos que este Tribunal entiende que procede acordarse la revocación de la sentencia en lo que se refiere a la pena a imponer al acusado Sergio , debiéndose rebajar la pena hasta la pena mínima de las legalmente establecidas para el delito de robo con intimidación con instrumento peligroso como es el perro, imponiéndosele una pena de tres años, seis meses y un día de prisión de acuerdo con lo previsto en los artículos 237 y 242 del CP .

Por su parte, y en relación a la no aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP , entiende este Tribunal que el motivo debe resultar desestimado. Sobre tal cuestión hay que señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el CP al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que, siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 (RJ 2000, 193), podemos sintetizar de la siguiente manera: Eximente por intoxicación plena. Esta a) exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2° del art. 2º CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6177) que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición. Eximente incompleta por drogadicción. Cuando b) el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1998 [RJ 1998, 2944]). Según señalan las sentencias de 14 de julio y 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 6211), se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 14 de julio de 1999 ). c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2° del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de 5 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4609) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Es asimismo doctrina reiterada de la Sala II, -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7049), 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 (RJ 1996, 814 ) y 31 de mayo de 1995 (RJ 1995, 3966)-, sigue diciendo la mencionada sentencia, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Pues bien, en el supuesto que ahora se examina, no existe en el relato histórico de la sentencia de instancia datos o elementos que permitan apreciar la atenuante solicitada por el recurrente, pues no resulta acreditado que la droga que había consumido, atendiendo a lo manifestado por el mismo hubiera disminuido sus capacidades cognitivas y volitivas. Por todo ello, este Tribunal entiende acertada la decisión del Juez de lo Penal de no apreciar la atenuante de drogadicción, pues el mero consumo de sustancias estupefacientes, cuando no se ha acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal ni que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), no puede conllevar la apreciación de tal circunstancia atenuante.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar el recurso de apelación interpuesto por Joaquín , y revocar la sentencia recurrida en lo que a él afecta, absolviendo al acusado Joaquín del delito de robo con intimidación con instrumento peligroso por el que venía siendo condenado en la sentencia recurrida, sin responsabilidad civil alguna a su cargo, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias procesales.

Por su parte, y en lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación procesa del Sergio , procede la estimación del mismo, revocando la sentencia recurrida en lo que afecta únicamente a la individualización de la pena, debiéndosele imponer una pena de prisión de tres años, seis meses y un día, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Joaquín , procede revocar la sentencia recurrida en lo que a él afecta, absolviendo al acusado Joaquín del delito de robo con intimidación con instrumento peligroso por el que venía siendo condenado en la sentencia recurrida, sin responsabilidad civil alguna a su cargo, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias procesales.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sergio , procede la revocación parcial de la sentencia recurrida, en lo que afecta únicamente a la individualización de su pena, debiéndosele imponer al mismo una pena de prisión de tres años, seis meses y un día, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia, debiendo declararse de oficio las constas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.