Sentencia Penal Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 4/1997 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

VALENCIA

Procedimiento: Sumario 4/97

Dimanante Sº 4/97 Jdo. Instruc.nº 8 de Valencia

SENTENCIA Nº 413/2011

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Iltmos. Srs.

Presidente:

D. José Manuel Megia Carmona

Magistrados:

Dª Mª José Julia Igual

Dª Mª Jesús Farinos Lacomba

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En Valencia a 27 de de Mayo de 2011

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Sres. Anotados al margen, ha visto en juicio oral y publico, la causa instruida con el nº 4/97 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia y seguida por un delito de asesinato intentado contra Efrain , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en situación de libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 10 de Mayo de 1997 hasta el 27 de Enero de 1999 en que fue puesto en libertad y tras no comparecer al acto del juicio se dicto de nuevo, auto de prisión provisional de fecha 27 de Octubre de 2010 hasta el día 21 de Diciembre de 2010 en que fue puesto en libertad. El acusado ha estado representado por la Procuradora Dª Mª Paz Contel y defendido por el Letrado D. Santiago Cervera.

Han sido partes en el procedimiento, de un lado, como acusación particular, Leopoldo , representado por la Procuradora Dª Mª José Mazón Esteve y asistido por el Letrado Dª Rosalía Molina Hidalgo, si bien al inicio del juicio desistió de la acusación y el Ministerio Fiscal representado por Don. Fernando Cabedo y de otro lado, el referido acusado con la representación y defensa que antes se ha hecho constar.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Julia Igual quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Ante este Tribunal se celebró juicio oral y publico en la causa instruida como Sumario 4/97 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia Rollo de Sala nº 4/97, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas a excepción de las renunciadas en aquel acto por sus proponentes.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, , entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del articulo 138 en relación con el articulo 16 y 62 del Cp , de un delito de robo de uso del articulo 244-1-2 y 3 en relación con el 238-4 y 239.2 , y de una falta de hurto, reputando autor de todas ellas al acusado, con la concurrencia de la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad del articulo 22.2 e interesando se le imponga por el delito de homicidio intentado la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el delito de robo de uso de vehiculo de motor la pena de 1 año de prisión con accesorias y por la falta de hurto arresto de 6 fines de semana, así cono el pago de costas; igualmente, intereso que el acusado indemnizara a Leopoldo en la cantidad de 3.000.000 de pesetas por las lesiones y secuelas, mas los intereses legales.

TERCERO: La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales califico los hechos como un delito de lesiones del articulo 147 , del que reputo autor al acusado si bien aprecio la concurrencia de las circunstancias eximentes de legitima defensa o estado de necesidad del articulo 20.4 y 5 , asi como de las circunstancias atenuantes de confesión del articulo 21.4 y analógica de dilaciones indebidas del articulo 21.6 , interesando la libre absolución por apreciación de las eximentes o la imposición de la pena mínima por apreciación de las invocadas atenuantes.

Hechos

El procesado Efrain , mayor de edad y sin antecedentes, en unión de otros dos individuos declarados en rebeldía, convinieron en reunirse, como así efectivamente lo hicieron, sobre las 20 horas del día 5 de Mayo de 1997, en los locales del Antiguo Matadero, sito en el Paseo de la Pechina de Valencia, con un cuarto individuo llamado Leopoldo , produciéndose una violenta discusión, por razones que se desconocen, en el curso de la cual con ánimo de causarle la muerte, y provistos de piedras y barras metálicas le golpearon repetidas veces, haciéndolo Efrain con una chapa o barra metálica, persiguiéndole por las dependencias del referido establecimiento y cuando se encontraba por un pasillo exterior, uno de los individuos, que en la actualidad se encuentra en paradero desconocido, esgrimió una pistola BROWNING-CAL-7'65 mm nº de serie NUM000 , de irregular estado de conservación siendo su funcionamiento mecánico y operativo correcto en todos sus elementos, con la cual se disparó, alcanzándole con orificio de entrada en el tercio medio externo del muslo izquierdo, con trayecto oblicuo descendente de delante a atrás y orificio de salida en el tercio inferior de la cara posteroexterna del muslo izquierdo, consiguiendo refugiarse Leopoldo en otra dependencia, antiguo cocina, en la que, tras alcanzarlo le siguieron golpeando, causándole lesiones consistentes en fractura parietal izquierda neumoencéfalo, fractura conminuta de huesos propios y tabique nasal, fractura de ambos senos maxilares, fractura del malar izquierdo y fractura tipo Lefort I estable, que precisaron cirugía maxilofacial, herida inciso contusa en mano izquierda, luxación carpometarcarpiano de segundo y tercero radios de mano derecha, heridas inciso contusas múltiples por arma blanca en tronco, pericráneo y miembros. Las lesiones que afectaban al cráneo y la cara fueron de extrema gravedad y sin el tratamiento urgente que se aplicó, entre otras cirugía máxilo facial hubieran podido determinar su muerte, precisando para su curación un total de 88 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y hospitalizado durante 23 días, quedándole como secuelas perjuicio estético global importante valorado en 14 puntos y desviación septal, con deformidad que provoca obstrucción nasal derecho pendiente de cirugía, 10 puntos. Una vez en el suelo e inconsciente Efrain , y los otros, con ánimo de beneficiarse económicamente, se apoderaron de dos cadenas de oro con una cruz y piedras verdes y un reloj, objetos valorados pericialmente en 35.000 pesetas e igualmente se llevaron, previa sustracción de las llaves, el turismo Ford sierra R-....-RH , propiedad de Elsa , valorado pericialmente en 75000 pesetas, que venía conduciendo habitualmente Leopoldo , con objeto de servirse del mismo durante algún tiempo, siendo recuperado sobre las 16 horas del día 11 de Mayo de 1998, en la calle de los Hierros nº 49 de Valencia.

Fundamentos

PRIMERO: Tras la retirada de la acusación particular y conforme a la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal, que califica los hechos de homicidio intentado del articulo 138 , y frente a la formulada por la defensa, que, en conclusiones definitivas, alegó que se trataba de un delito de lesiones causadas en legitima defensa, este Tribunal entiende que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del articulo 138 del Cp en relación con los artículos 16 y 62 del citado texto legal del que resulta autor criminalmente responsable el acusado, Efrain , en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del referido cuerpo legal.

El Tribunal ha forjado su necesaria convicción inculpatoria en la prueba de cargo practicada en el acto del juicio, integrada por la totalidad de declaraciones del acusado sometidas a la debida contradicción, la lectura, por la vía del articulo 730 , de la declaración de la victima Leopoldo , amen del testimonio del Policía Nacional nº 44979, y de la pericial medico forense emitida por los Drs. Erasmo y Justino .

En la primera declaración prestada ante la policía (vide folios 52 y ss) el procesado reconoció su participación en el homicidio intentado y posterior sustracción de las joyas y vehiculo de Leopoldo , manteniendo "que habían quedado él y sus dos amigos (aquí no enjuiciados) con Leopoldo (conocido como Canoso desde hace un mes) en el viejo matadero, y que en medio de una discusión Canoso sacó una pistola y disparó primero a Houari, y luego a mí, sin acertar, por lo que yo cogi una chapa metálica y le golpee en la mano cayéndole la pistola que recogió Houari , le golpeamos, él y sus amigos, y, cuando huía, Houari le disparó con el arma, le robaron unas cadenas de oro con una cruz que llevaba piedras verdes y un reloj Seiko que se lo quedó él", de hecho, le fue ocupado después por la Policía cuando fue detenido. Aunque en esa inicial declaración reconoce haber tocado el arma, en la indagatoria (folio 222) y en la declaración prestada en el acto del juicio insiste en afirmar "que conoció a Canoso en un bar de la Avda del Puerto, y el dia de los hechos en el matadero se limito a golpearlo para defenderse con la intención de arrebatarle la pistola y cuando lo logro un tercero la cogio y le disparó...que este solo quería escarmentarlo"

Frente a tal versión, inverosímil y difícilmente compatible con el resultado del resto del acervo probatorio, en especial, con el contenido de los informes médicos objetivadores de las gravísimas lesiones que padeció la victima, se alza el testimonio que ofreció Leopoldo , no solo en la inicial declaración prestada en el Hospital (folios 12) en la que es cierto que no se encontraba presente el letrado de la defensa, sino también en la diligencia de careo celebrado entre Leopoldo y el propio Efrain (vide folio 224) y en la que la victima insiste en que "fue el procesado quien, tras desnudarle, le golpeó con la barra en la cabeza y él no llevaba ningún arma, pues de haberla llevado no le hubieran hecho lo que le hicieron". La versión que proporcionó la victima es verosimil y persistente, y aparece rodeada de distintas corroboraciones:

-el testimonio del agente nº NUM001 "que, requerido por un tal Ignacio , entra en el matadero y ve a Leopoldo desnudo en el suelo en un charco de sangre y pidiendo ayuda";

-cuando el acusado es detenido por la Policía, es él quien ,en presencia de su Abogado, indica a los Policías el lugar exacto del cauce del rio donde tras ejecutar los hechos escondieron la pistola Browining (en el interior de unos urinarios y dentro de una abertura que comunica con la ultima estancia de la derecha donde se halla un deposito o caldera tapado con un trozo de material esponjoso) lo que permitió recuperarla y también el lugar donde han abandonado el Ford Sierra, a la altura del nº 49 de la C/ Hierros (folios 43, 44 y 50 y 51 ).

-al folio 98 consta la diligencia policial de intervención de la piedra, la plancha metálica, la carcasa de aluminio de una farola y la barra metálica que Leopoldo insistió fueron empleadas para golpearle; todos los objetos mencionados presentaban restos de sangre.

--los informes médicos forenses que objetivan las graves lesiones sufridas por la victima (folios 350 y ss): fractura del parietal izquierdo neumoencefalico, fractura conminuta de huesos propios y tabique nasal, fractura de ambos senos maxilares, fractura del malar izquierdo y fractura tipo Lefort I. estable (que precisa cirugía masilo facial), herida inciso contusa en mano izquierda, luxacion carpometacarpiana mano derecha, heridas inciso contusas múltiples por arma blanca en tronco, pericráneo y miembros, y herida por arma de fuego con orificio de entrada tercio medio externo muslo izquierdo con trayecto oblicuo descendente de delante atrás y orificio de salida tercio inferior de la cara posteroexterna; ambos forenses, Don Justino Don Erasmo precisaron en el plenario, que las lesiones de la cara, y del cráneo son de extreman gravedad y sin tratamiento urgente hubieran causado su muerte.

La defensa aludió a la improcedencia de que la Sala pudiera tomar en consideración, pese a su introducción en el plenario, la declaraciones autoinculpatorias prestadas en la Comisaría, mas, tal posibilidad resulta legitima como señala la S de la Sala Segunda del TS de fecha 30 de Diciembre de 2009:"Igualmente censura la introducción en el Plenario de aquellas declaraciones autoincriminatorias de los recurrentes pero las declaraciones en sede policial autoincriminatorias, efectuadas con todas las garantías y a presencia de letrado por quien, posteriormente, en sede judicial no las ratifica, pueden tener el valor de prueba de cargo suficiente capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, siempre que hayan sido introducidas en el Plenario; en este sentido, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de Noviembre de 2006 que fija la postura oficial de la Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, poniendo así fin a divergencias interpretativas existentes hasta el momento en relación a esta cuestión. El acuerdo fue el siguiente:

"....Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia....".

En cumplimiento de este acuerdo, se pueden contabilizar diversas sentencias que conceden validez a las declaraciones incriminatorias en sede policial no ratificadas posteriormente en sede judicial. En tal sentido se pueden citar las SSTS 595/2008 de 29 de Septiembre , 150/2009 de 17 de Febrero ó la más detallada 224/2009 de 2 de Marzo .

De esta última retenemos el siguiente extracto: "....Con lo que vino a reconocerse esta posibilidad probatoria que, como ya hemos dicho y repetimos aquí, no ha de suponer, de ninguna forma, que se otorgue valor al atestado policial en sí mismo, que podríamos considerar "de facto" como si se hubiera destruido o eliminado de las actuaciones y que, en modo alguno, puede introducirse mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo que realmente se valora es la existencia de la declaración de la que nos dan cuenta quienes la escucharon directamente y comparecen ante el Tribunal para prestar su testimonio al respecto, del mismo modo que se valoraría también la referencia al contenido de unas manifestaciones que cualquier ciudadano pudiera hacer, en relación con un concreto hecho criminal, ante otras personas que, posteriormente, relatan esos dichos en un Tribunal.A este respecto, aunque resulta del todo cierto que el Juzgador ha de partir siempre de una inicial actitud de "sospecha" frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esa originaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especie de "tacha" general que afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado, pues si la misma pretende apoyarse en la reserva que merecen las manifestaciones de quienes son, a su vez, responsables de un correcto actuar profesional, idéntica suspicacia habría de suscitarse, en general, respecto de cualquier declaración de los que, como denunciantes, son responsables también de la incoación de un procedimiento sobre la base de la inicial

apariencia de veracidad de su versión, o de aquellos que comparecen ante el Tribunal para ratificarse en la veracidad de un documento en cuya confección previamente intervinieron (en este mismo sentido la STS de 4 de Diciembre de 2006 ).

De modo que, o se acredita algún tipo de irregularidad en la obtención de la declaración o, cuando menos, se introducen elementos que generen, en el caso concreto, una duda solvente acerca de las condiciones, forma o circunstancias en las que la misma se produjo, lo que, en todo caso, corresponderá apreciar al Juzgador en la fase previa de la valoración de esa prueba, o, de otro modo, no cabe, apriorísticamente, negarle eficacia a los testimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo de sus cometidos, tuvieron noticia de lo que, ulteriormente y con todas las garantías para ello, relataron en condición de testigos, en el Juicio oral, con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los de contradicción y defensa ( STS de 27 de Marzo de 2002 , entre otras).

Máxime cuando en dicha declaración policial anterior estuvo presente un Letrado, cumpliendo su función de asistencia al declarante, en evitación precisamente, pues ningún otro sentido tendría si no su presencia, de que se pudiera producir irregularidad alguna en la obtención de las manifestaciones del sometido a interrogatorio, el que, además, previamente habrá sido informado de sus derechos a guardar silencio y a no reconocerse autor de los hechos que se le pudieran atribuir ( STS de 22 de Febrero de 2002

El valor probatorio de las declaraciones auto-inculpatorias en sede policial ha sido objeto de amplia discusión doctrinal y jurisprudencial. Entre las sentencias que lo han interpretado, seguimos la STS 783/2007, de 1 de octubre , en donde se lee que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1992 y 30-3-1993 , entre otras muchas posteriores).

En cuanto a los supuestos en los que un testigo o acusado presta declaración ante la Policía en un determinado sentido que después rectifica ante la autoridad judicial, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha establecido que su declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sido prestada con observancia de las exigencias legales aplicables en ese momento, y que sea incorporada al juicio oral mediante el testimonio de los agentes que la presenciaron. Como recuerda la STS núm. 1115/1999, de 1 de julio , el Tribunal Constitucional , se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el asunto en cuestión, señalando que las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuando practicadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debate procesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva contradicción por la defensa, o cuando, tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionarios policiales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial. En el mismo sentido la STS núm. 1428/1999, de 8 de octubre y la STS núm. 617/1997, de 3 de mayo , y la núm. 1695/2002 de 7 de octubre .

Así lo declara unívocamente la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, señalando que por regla general sólo tienen la consideración de pruebas de cargo aquéllas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, pero también es cierto que dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, entre ellas las de la prueba preconstituida y la prueba anticipada. De forma excepcional puede admitirse «un cierto valor de prueba a tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, como fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc.; en segundo término, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración del policía, como testigo de referencia, que intervino en el atestado»

( SSTC 303/1993 , 51/1995 y 153/1997 , entre otras muchas).

En concreto la STS 349/2002 de 22 de febrero , que hace referencia a una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal constitucional como de esta Sala Segunda que concreta excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:

-1º que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales.

-2º que sea prestada a presencia de Letrado; y

-3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma o del propio acusado.

SEGUNDO: Asi, el procesado en el acto del juicio, y tras dar lectura a su declaración policial (folio 52 y ss) en la que llega a admitir que en la pistola pueden estar sus huellas, y puestas de manifiesto las contradicciones con la indagatoria y la prestada en el plenario, no dio explicacion verosimil de su posterior modificación, limitándose a decir "que lo que contaba allí lo sabia porque se lo contaron los otros dos que intervinieron pero él ya se había ido" mas tal explicación tan solo posee finalidad exculpatoria y resulta desvirtuada por un hecho claro y revelador, en la declaración indagatoria (folio 222) describe con todo lujo de detalles lo acontecido a la vista de un croquis del matadero en el que va señalando donde golpearon, dispararon, y quitaron las joyas y demás objetos de valor, a Filahi, hecho que solo puede ser explicado por su constante presencia y participación en los hechos.

-por otro lado, de la inspección ocular del lugar y recogida de huellas y vestigios se desprende que tan solo pudo recuperarse un casquillo (el del proyectil disparado a la victima) de forma que ninguna constancia existe de que fuera Filahi quien llevara la pistola y mucho menos efectuara dos disparos;

-el acusado cuando fue detenido no presentaba lesión alguna que permitiera suponer que había sido objeto de una previa agresión, ni siquiera de la que dijo tuvo lugar días antes, y que nunca fue denunciada (curiosamente en el careo, Efrain hallándose presente su letrado Sr Barrios dice no haber denunciado porque consideraba un hermano a Leopoldo , en clara contradicción con sus anteriores manifestaciones en las que afirmaba conocerlo de un mes antes y temerle) ni generó asistencia medica alguna.

De la propia narración que de la concertada agresión realizó el acusado en su declaración policial y de las conclusiones sentadas en los informes forenses obrantes, resulta evidente la concurrencia de "animus necandi" frente al pretendido animo de lesionar o de defenderse afirmado por la defensa. Cuando se trata de discernir entre un "animus necandi" o un "animus laedendi", el juzgador debe atender en particular al modus operandi del agente y, en concreto, a los medios utilizados para llevar a cabo la agresión y a la forma de producirse esta ( SS 1.166/2.001 de 12 de junio , 52/2.002 de 21 de enero ). Fundamentalmente y de entre todos los criterios establecidos como más significativos de la voluntad de matar, la jurisprudencia destaca la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas, ( SS 126/2.000, de 22 de marzo , 416/2.001 de 14 de marzo ).

Valorando tales criterios en relación con el supuesto que nos ocupa, es claro que los reiterados golpes asestados por el procesado y otros dos individuos con piedras y barras metálicas en la cabeza de su victima que le causaron las importantes y letales lesiones que vienen recogidas en el informe medico forense, constituyen una conducta reveladora de la inequívoca voluntad de causar la muerte, máxime cuando uno de ellos exhibe un arma y en el momento en que la victima, con clara intención de huir ,alcanza el pasillo exterior, le dispara alcanzándole en el muslo.

Del mismo modo de la declaración policial prestada por el acusado, diligencia de recuperación del vehiculo y testimonio de Filahi, resulta que el acusado, junto a los otros dos individuos tras golpearle, le arrebataron las llaves del coche con el que había llegado al matadero y abandonaron el lugar a bordo del mismo, dejándole finalmente estacionado en la C/ Hierros a la altura del nº 49, lugar hasta el que el acusado condujo dias después, tras ser detenido, a los agentes policiales, lo que integra un delito de robo de uso de vehiculo de motor de los articulos 244-1 y 2 en relacion con el 238.4 y 239.2 del Cp.

Vista la calificación del Ministerio Fiscal que en relación a la sustracción de las joyas formula acusación por una mera falta de hurto y en observancia del principio acusatorio los hechos también integran una falta de hurto del articulo 623.1 del Cp .

TERCERO: Del referido delito de homicidio intentado, y también del robo de uso del vehiculo de motor y de la falta de hurto, es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber ejecutado directa y materialmente los hechos.

STS 13 de Marzo de 2001 Pte Conde Pumpido la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta ( sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177 / 98 , 14 de abril de 1999, núm. 573 / 1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263 / 2000 , 11 de septiembre de 2000, núm 1240 / 2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486 / 2000 , entre otras) , señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co- dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo como la realizada en el caso actual por el acusado que golpeó a Filahi en el cráneo con un instrumento tan peligroso como una barra metálica y si bien no consta que fuera el quien le disparara (sino otro de los agresores) si se integró desde el primer momento en el plan común realizando conjuntamente las acciones necesarias para encararse con él, golpearlo con saña, perseguirlo por las dependencias del viejo matadero, acosarlo con armas e instrumentos peligrosos, y acorralarlo en grupo en un lugar cerrado , de tal modo que la acción de dispararle , aun realizada por otro de los actuantes mientras los demás, entre ellos el acusado, impedían su huida o defensa, es imputable a todos ellos en concepto de coautores, pues los tres individuos se aseguraron conjuntamente con su actuación y con las distintas armas que emplearon (piedras, barras, chapas, y pistola) de que la víctima no tenia salida ni defensa, por lo que no se hacia necesario que todos ellos le asestaran el golpe mortal.Igualmente, su participación en concepto de autor en el delito de robo de uso del vehiculo y en la falta de hurto de las joyas y reloj de Leopoldo resulta incontestable al haber sido admitida por el propio Efrain en su inicial declaración policial (folio 52 y ss) y a la vista de su posterior actuación tras ser detenido pues condujo a los policías hasta el lugar donde abandonaron el vehiculo y le intervinieron el reloj de Leopoldo que aun llevaba en su muñeca.

CUARTO: Contrariamente a lo pretendido por la defensa del relato factico se desprende la inexistencia del requisito esencial de la legitima defensa como es la previa agresión por parte de la victima de la que no existe ni un solo indicio, al no constar que Leopoldo portara arma alguna ni tampoco que efectuara los disparos que refiere el acusado.

Nuestra jurisprudencia señala que la finalidad de la legítima defensa reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. Igualmente, la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legitima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981 , no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»). El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Sentado ello, como se ha adelantado, de la lectura del relato histórico no aparece por ningún lado la imprescindible agresión ilegítima, ni la consecuente necesidad de defensa, que requiere esta causa de justificación en la conducta del autor, sino todo lo contrario, en tanto se narra la concertada agresión del acusado, en union de otros dos sujetos, a Leopoldo , al que golpean reiteradamente en la cabeza con piedras, barras metálicas llegando incluso a dispararle en el muslo, causándole lesiones cuyo carácter mortal resulta indiscutible de no haber recibido la oportuna asistencia medica (hubo de ser intervenido) tal y como concluyeron los médicos forenses que comparecieron en el plenario.De lo anterior, igualmente, se infiere la inexistencia de estado de necesidad, al no constar la amenaza de mal inminente alguno.

Tampoco concurre la circunstancia atenuante de confesión del nº 4 del articulo 21 pues no existió confesión alguna a las autoridades por parte de Efrain antes, al contrario, acaecidos los hechos el 5 de Mayo y conocida su identidad por haber sido reconocido fotograficamente por la victima y otros testigos, se acordó proceder a la difusión policial en interés de la localización y detención de éste, siendo hallado en Murcia, Ciudad a la que había huido (vide folio 41)

Distinta suerte debe correr la invocación de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

Conocido es que el fundamento de la atenuación es la compensación de la pena y, en suma, el menor merecimiento de ésta cuando ha transcurrido un largo periodo de tiempo entre la ocurrencia de los hechos justiciables y su enjuiciamiento definitivo.

El Ts ha establecido vide ad exemplum la STS 91/2010, de 15 de febrero ), que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable", es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ).

Bajo estos parámetros, el plazo de duración de esta causa, desde el año 5 de Mayo de 1997 hasta la actualidad -Mayo de 2011- (14 años) supera, en mucho, cualquier criterio prudencial en la determinación de ese plazo razonable al que se refieren los Convenios internacionales.

El acusado en la fecha de los hechos contaba 22 años por haber nacido en el año 1975 es decir, una edad en donde la personalidad se encuentra en formación, y la perspectiva vital de aquel se forma precisamente a partir de esa edad, tomando en cuenta que nos hallamos en el año 2011, junto a los posteriores avatares procesales que tengan lugar en la ejecución de esta causa, no parece razonable dictar largas condenas de prisión, sino calibrar los resortes penales para que la respuesta punitiva, siendo la justa -en el sentido de

rigurosamente legal- deba ser atemperada a los umbrales mínimos que el legislador permita al juez en su operación de individualizar penológicamente ésta, sin perjuicio de equilibrar su culpabilidad en los delitos cometidos.

Desde estas consideraciones legales, conceptuaremos la atenuante analógica como muy cualificada, y rebajaremos un grado la penalidad aplicable máxime cuando la propuesta atenuación por dilaciones indebidas , ya tiene carácter legal tras la reforma de la L.O. 5/2010 encontrándose regulada en el ap. 6 del art. 21 Cpenal, que la conceptua como indebida, extraordinaria en relación a la complejidad de la causa y no atribuible (en su totalidad) al inculpado.Que la duración de la presente causa constituye una dilación desproporcionada y extraordinaria para la complejidad de la causa es un hecho notorio, pero además, y aunque el acusado es cierto que permaneció en ignorado paradero por apenas un periodo de dos meses, ello fue tras haberse dictado auto de conclusión de sumario de fecha 27 de Febrero de 1998,y tras haberse revocado el auto de conclusión por haber solicitado el Ministerio Fiscal se devolviera la causa al Juzgado de Instrucción tan solo para declarar a Soulem Houari en rebeldia; devuelto el sumario y señalado juicio oral para el dia 27 de Enero de 1999 , este hubo de ser suspendido pues pese a comparecer los acusados (entonces Efrain y Teodulfo ) no lo hicieron los testigos, esencialmente aquel que ostentaba la condición de acusador particular, conociéndose que Leopoldo se hallaba en ignorado paradero incluso por su propia representación procesal. Señalado nuevo juicio para el 19 de Diciembre de 2000 pese a no poder sido halados algunos de los testigos, entre ellos Filahi, al no comparecer estos ni tampoco los dos procesados se suspendió de nuevo el acto, acordando el Tribunal la busca y captura e ingreso en prisión de Efrain y Teodulfo , si bien tan solo 2 meses después, el 6 de Febrero de 2001, Efrain compareció voluntariamente en esta Secretaria proporcionando su domicilio en Barcelona; desde entonces han sido distintas circunstancias, como la imposibilidad de localizar a la victima, la tramitación del procedimiento preferente de expulsión de Efrain por la Brigada de extranjería de Barcelona, la solicitud del Ministerio Fiscal de ofrecimiento del vehiculo a Elsa , la paralización de la tramitación en la Secretaria o en la de Fiscalia, y la practica de diversas diligencias (que no han venido provocadas por ningún hecho imputable al acusado las que han dilatado su enjuiciamiento en un periodo adecuado y razonable).

Solicitó el Ministerio Fiscal se apreciara la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, construida sobre la base de la superioridad personal e instrumental de los agresores determinantes de una clamorosa desproporción de fuerzas entre los atacantes y la víctima, bajo el prisma de la disminución -que no anulación completa- de los resortes defensivos de esta última.

En efecto, como ha tenido ocasión de decir el TS, en los supuestos de coautoría en que los diversos autores quieren la realización del hecho típico, con conocimiento de las consecuencias de la acción para la víctima, para que se aprecie en todos el dominio funcional sobre la totalidad de la acción no se requiere, por la división del trabajo, la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta, y nada impide la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, cuando concurran los requisitos de la misma ( S TS 2ª 1648/1999 de 22 nov .); "requisitos que, en tales supuestos de coautoría, concurren cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, lo que se produce cuando dos agresores unen sus fuerzas frente a un solo individuo desarmado, haciendo uso uno de ellos de una navaja" ( S TS 2ª 1177/1998 de 9 oct . EDJ 1998/23103 ).

Evidente que, en este caso, concurre la citada agravante pues el acusado se concierta con otros dos individuos propinando una brutal paliza a su victima, con múltiples y reiterados golpes en la cabeza (amen el resto del cuerpo) para lo cual utilizan barras, chapas metálicas, piedras, y cristales que los tres esgrimen,amen de la pistola con la que uno de ellos dispara y hiere en la pierna al agredido que estaba desarmado, caudandole graves heridas que hubieran determinado su muerte de no haber sido asistido de inmediato en el Hospital

QUINTO: El art. 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio de la Sala Segunda,manifestado en las SSTS de 17-10-1998 EDJ 1998/19429 , 14-7-1999 EDJ 1999/21407 , 1760/1999 de 15-12 EDJ 1999/46518 , 622/2000 de 18-3 , 379/2000 de 13-3 EDJ 2000/2246 , 755/2000 de 4-5 EDJ 2000/6990 , 939/2000 de 1-6 EDJ 2000/18919 , 1284/2000 de 12-7 EDJ 2000/21401 , 1574/2000 de 9-6 EDJ 2000/43626 , 1437/2000 de 25-9 EDJ 2000/27882 , y 16-7-2001 EDJ 2001/31100 , es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP/1973 o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

Ahora bien, a partir de ahí, cobran plena vigencia los criterios que se establecen en la regla sexta del art. 66 del Código penal EDL 1995/16398 , de modo que la pena se fijará en la extensión que los tribunales estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En atención a la citada doctrina y a los criterios a los que nos remite la propia norma, este Tribunal, atendiendo al evidente peligro para la vida de la victima de no haber recibido inmediata asistencia hospitalaria y quirúrgica, y al grado de ejecución alcanzado, estima adecuado rebajar tan solo en un grado la pena prevista para el delito consumado, mas concurriendo también la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada procede la rebaja en otro grado y dentro de este, dada la apreciación de la agravante de abuso de superioridad la imposición en la mitad superior, o lo que es lo mismo la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Del mismo modo, se le impone la pena de 9 meses de prisión por el delito de robo de uso del vehiculo al apreciarse la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de superioridad, vista la pena señalada por el articulo 238 al que remite el tercer párrafo del articulo 244 por el que ha venido acusando el Ministerio Fiscal.

Finalmente, por la falta de hurto se impone al acusado la pena de 4 días de localización permanente.

SEXTO: Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, y viene obligado a reparar los daños y perjuicios causados por él. El Tribunal, tomando en consideración las conclusiones sentadas por el informe de los Médicos Forenses condena al acusado a indemnizar en 18.000 euros (3.000.000 de las antiguas pesetas) a Leopoldo por las lesiones y secuelas padecidas tal y como solicitó el Ministerio Fiscal.Las citadas cantidades devengaran los intereses legales establecidos en el aticulo 576 de la LEC.

SEPTIMO: De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 16 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también por las costas, por lo que se imponen al acusado las causadas en este procedimiento con exclusión de las devengadas por la acusación particular.

Vistos además de los citados los artículos 24, 25 y 130.3 de la CE , los artículos 1,5,10,12,13,15,27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58,59.61 a 63,70 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el articulo 248 de la LOPJ .

Fallo

PRIMERO: CONDENAR a Efrain como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa asi como de un delito de robo de uso de vehiculo de motor y de una falta de hurto.

SEGUNDO: APRECIAR en los referidos delitos la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas así como la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

TERCERO: IMPONERLE por tal motivo las siguientes penas:

4 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de homicidio intentado.

9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito de robo de uso de vehiculo de motor.

Localización permanente de 4 días por la falta de hurto.

CUARTO: Igualmente le condenamos a indemnizar a la victima, Leopoldo en la cantidad total de 18.000.000 euros , que devengaran el interés legal.

QUINTO: IMPONER al acusado las costas causadas en el presente procedimiento.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos