Sentencia Penal Nº 413/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 902/2016 de 27 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00413/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MRM
Modelo: 213100
N.I.G.: 10195 41 2 2009 0101453
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000902 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: COMERCIAL AGRICOLA COMERCIOAL AGRICOLA RAYMA SL
Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS AVIS ROL
Abogado/a: D/Dª MANUEL MARIA MARTIN JIMENEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, BANCO DE SANTANDER BANCO DE SANTANDER
Procurador/a: D/Dª , FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª ,
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
SENTENCIA NÚM. 413 - 2016
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN
MAGISTRADOS
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
DON CASIANO ROJAS POZO
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ROLLO Nº: 902/16

JUICIO ORAL: 87/16
JUZGADO DE LO PENAL N. 2 DE CÁCERES
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En Cáceres, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.- Que por el de lo Penal n. 2 de Cáceres en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de RECEPTACIÓN IMPRUDENTE contra Vidal se dictó Sentencia de fecha 24 de junio de 2016 cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'probados los siguientes hechos: En fecha indeterminada pero en todo caso con anterioridad al 22 de Julio de 2009 el acusado Vidal , con DNI 3735623-W, mayor de edad y sin antecedentes penales contactó a través de correo electrónico con quien decía ser el responsable del departamento de recursos humanos de una compañía inglesa, 'WeroGroup', que operaba en internet. Dichos correos tenían por objeto supuestas ofertas de trabajo en calidad de 'agentes logísticos' en virtud de la cual el acusado se comprometía a recibir el dinero enviado por la compañía (o clientes de la compañía) en cuentas bancarias de su titularidad y a realizar envíos según las instrucciones facilitadas por la propia compañía. Como contraprestación el acusado recibiría durante el periodo de prueba el 7% de cada cantidad ingresada en la cuenta. El acusado guiado por el propósito de obtener recursos económicos de forma sencilla, aceptó la oferta y facilitó su número de cuenta a los efectos concertados sin preocuparse de conocer la trascendencia o significación económica o jurídica del trabajo a realizar ni la procedencia lícita o ilícita de tales cantidades de dinero. El día 24 de Junio de 2009, Vidal , recibió en la cuenta bancaria de su titularidad NUM000 de la entidad bancaria CAIXA PENEDES una suma total de 3.196 € procedentes de la cuenta 0030 5035 0000133172 de la que la mercantil 'COMERCIAL AGRICOLA RAYMNAR S.L ' era titular. La mercantil titular de la cuenta 0030 5035 0000133172, 'COMERCIAL AGRICOLA RAYMA S.L' no ordenó ni autorizó la mencionada transferencia, habiendo sido la misma ordenada vía telemática por personas desconocidas que, habiendo obtenido previamente las claves personales asociadas a dicha cuenta y titular de manera fraudulenta, verificó dicha operación. Finalmente, conforme instrucciones previas y según lo convenido, el día 22 de Julio de 2009, Vidal , remitió un total de 3.045 € a través de la empresa WESTERN UNION a favor de Bernardo . El acusado se descontó un porcentaje del dinero recibido en concepto de comisión. La mercantil 'Comercial Agricola Rayma S.L', cuyo representante legal reclama, no ha recuperado el dinero sustraído.' FALLO:' DE CONFORMIDAD CON LAS PARTES, DEBO CONDENAR YCONDENO a Vidal como autor responsable criminalmente en los términos del art. 28.1 del Código Penal de un DELITO DE RECEPTACION IMPRUDENTE previsto y penado en el art 301.1 y 3 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena acordada de SEIS MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 3.196 € con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión prevista en el art 53 del CP así como las costas. En concepto de responsabilidad civil, DEBO CONDENARY CONDENO a Vidal a indemnizar al legal representante de la mercantil COMERCIAL AGRICOLA RAYMA S.L en la cantidad de 3.196 € con los intereses del art 576 de la LEC . NO HA LUGAR a declarar a BANCO SANTANDER responsable civil subsidiario de Vidal . Las costas de este procedimiento se imponen a Vidal , en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Vidal que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el 31 de octubre de dos mil dieciséis.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON CASIANO ROJAS POZO.

Fundamentos

PRIMERO . - Se somete a nuestra consideración en esta ocasión la Sentencia nº 209/2016, de fecha 24/06/2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres , en sus autos de juicio oral nº 87/2016, en el concreto aspecto que determina que ' no procede declarar responsable civil subsidiaria de BANCO SANTANDER en defecto de Vidal al no haberse acreditado que dicha entidad bancaria incurriera en falta de diligencia en la actuación realizada por tal responsable penal, esto es, por Vidal lo que hace que se considere que no concurren los presupuestos del art 120.3 ', lo que es aclarado más adelante cuando razona que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente al analizar dicho precepto, al no constar ' que con respecto a la actuación efectuada por Vidal el banco Santander haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad... o que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción '. Y a continuación expone la clave de su planteamiento, cuando afirma que '... dado que el delito de receptación imprudente por el que el acusado resulta condenado presupone la previa consumación del delito de estafa informática que no consta cometido por el mismo, careciendo la entidad bancaria de control alguno sobre la actuación efectuada por el acusado una vez la estafa ya ha sido consumada '.

El recurso de apelación se sustenta en que la actuación del Banco ha sido descuidada, conforme a la doctrina sentada en la STS de fecha 20/04/2016, rec. 1439/2015 , que podemos resumir con las siguientes ideas: a) El particular no está en condiciones de acreditar cuáles fueron los fallos de seguridad, en tanto no está obligado a conocer cuáles son las medidas de prevención y seguridad adoptadas por la entidad bancaria.

b) Corresponde al Banco acreditar que ha adoptado las medidas de seguridad que se pudieran considerar adecuadas al estado de la técnica y a los riesgos existentes.

c) Si guarda silencio y no expone las medidas de seguridad y prevención adoptadas, será responsable, excepto actuaciones dolosas o gravemente negligentes por parte de sus clientes, por cuanto el Banco es responsable de ofrecer y poner en práctica un sistema seguro, de tal manera que las consecuencias negativas de los fallos en el mismo no deberán trasladarlos al cliente.

La defensa del Banco, asume el planteamiento de la sentencia, esto es, que ha enjuiciado un delito de receptación imprudente y no un delito de estafa, con lo que el Banco carecía de control alguno sobre la actuación efectuada por el condenado, una vez que la estafa ha sido consumada, con lo que no se dan los requisitos del art.120.3 CP . Pero sentado ello, a continuación, esgrime que estamos ante una imprudencia del cliente y no ante un fallo en la seguridad del Banco, exponiendo a continuación, muy detalladamente, los medios que el Banco posee para evitar operaciones fraudulentas como la presente (dedicando a ello ni más ni menos que 9 folios de los 15 de que consta el escrito de impugnación al recurso).



SEGUNDO . - Planteado así el conflicto, y por comenzar con esto último, esto es el enorme esfuerzo argumental realizado por la defensa del Banco para acreditar que tiene adoptado en su sistema de banca por internet una serie de medidas que impiden el fraude, debemos comenzar por indicar que la controversia no puede solucionarse teniendo en cuenta el completo argumentario expuesto en el escrito de impugnación del recurso de apelación, sino el realizado en el acto del plenario y el que obre en las actuaciones, pues en otro caso se estaría produciendo indefensión a la parte contraria, que no ha podido hacer alegaciones a la serie de medidas puestas de manifiesto en los 9 folios de dicho escrito de impugnación.

Y es que en el acto del plenario, como constata la grabación, la defensa del Banco se ha limitado a decir que la responsabilidad del Banco no es objetiva, que tiene puestos los medios para evitar el descubrimiento fraudulento de las claves y que en el supuesto que nos ocupa ha existido una imprudencia del cliente al proporcionar una 'clave que no se le pedía habitualmente'. Esto es, el Banco no expuso en ningún momento en el plenario, ni consta en las actuaciones recibidas en esta Sala, la relación concreta y detallada de las medidas de seguridad que tiene adoptadas, con lo que situándonos en la doctrina anteriormente expuesta estamos ante un supuesto de que el Banco no ha acreditado la existencia de medidas adecuadas para evitar el fraude.

Sentado ello, creemos que tanto la sentencia como la impugnación del recurso de apelación cometen el error de entender que la expresión contenida en el artículo 120.3 CP cuando menciona la infracción de reglamentos ' relacionados con el hecho punible cometido ' se refiere exclusivamente al delito de receptación imprudente y no a la estafa previa, cuando en realidad la responsabilidad civil subsidiaria en el caso que nos ocupa se residencia en el artículo 122 CP , que prevé el supuesto específico del receptador, y por esta razón aquí sólo se está cuestionando la responsabilidad subsidiaria civil por la cantidad en la que el receptador se ha lucrado.

Por tanto, no podemos limitar el debate al aspecto formal que establece la sentencia, sino que debemos adentrarnos en la cuestión de fondo, esto es, si estamos ante un supuesto de actuación dolosa o gravemente negligente por parte del cliente, único supuesto en el que el Banco será exonerado.

Pues bien, el cliente lo único que hizo fue introducir la clave de firma, que es proporcionada por el propio banco y que es necesaria para realiza movimientos de dinero, con lo que no creemos que haya sido una imprudencia grave el proporcionarla, cuando el cliente tiene la confianza de estar dentro del sistema bancario por internet que el Banco pone a su disposición.

Ello determina la estimación del recurso.



TERCERO . - En cuanto a las costas de esta alzada se declaran de oficio al estimar el recurso en el concreto aspecto impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto la Sentencia nº 209/2016, de fecha 24/06/2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres , en sus autos de juicio oral nº 87/2016, que REVOCAMOS, fijando la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Santander. Las costas se declaran de oficio.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-