Sentencia Penal Nº 413/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1750/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0032304

Procedimiento Abreviado 1750/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1946/2012

S E N T E N C I A Nº 413/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 1 de Julio de 2016.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1750/14, por sendos delitos de estafa y apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Segundo , nacido el NUM000 de 1975, hijo de Jesús Ángel y de Piedad , natural de Madrid y vecino de Benidorm, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora Dña. Fatima Beatriz Dema Jimenez y defendido por la Letrado Dña. Maria Milagrosa Baena Pinedo, y la entidad BIOCUBYC ARQUITECTURA MODULAR S.L., como responsable civil subsidiaria, representada por la Procuradora Dña. Maria Teresa Ruiz Ordovas y asistida de la Letrado Dña. Florinda Maria Garcia Martin, teniendo lugar el juicio los días 22 y 24 de Junio de 2016, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Iltmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, del art. 252 en relación con el art. 250.1.1 º y 5 º y 250.2 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor, al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses, con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , e indemnización a Daniel y a Blanca en la suma de 78.253,58 euros, que se incrementarán con el interés legal de demora, conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC y costas.

SEGUNDO .- La acusación particular ejercitada por D. Daniel y Dña. Blanca , en el mismo trámite, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 del Código Penal , en relación con los arts. 250.1.1 º y 5 º y 250.2 del Código Penal y, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 del Código Penal , en relación con los arts. 250.1.1 º y 5 º y 250.2 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor, al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera, por el delito de estafa, la pena de 6 años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses, con una cuota diaria de nueve euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , y a la entidad mercantil BIOCUBYC una multa de 313.000 euros y, subsidiariamente, por el delito de apropiación indebida, la pena de 6 años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses, con una cuota diaria de nueve euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal e indemnización, conjunta y solidariamente con la entidad BIOCUBYC, a Daniel y a Blanca en la suma de 78.253,58 euros, que se incrementarán con el interés legal de demora, conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC y costas del proceso.

TERCERO .- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del citado y, en su informe, solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

CUARTO .- La Defensa de la entidad responsable civil BIOCUBYC ARQUITECTURA MODULAR S.L., solicitó, en sus conclusiones definitivas, la libre absolución de dicha entidad.

SE DECLARA PROBADO: Que Daniel y Blanca , como propietarios del solar sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Torrelodones, suscribieron, en fecha 4 de Febrero de 2011, un contrato de ejecución de obra con la entidad mercantil BIOCUBYC ARQUITECTURA MODULAR S.L., de la que era administrador el acusado Segundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el objeto de construir sobre el mencionado solar una vivienda unifamiliar que constituiría el hogar de la familia Daniel Blanca , para lo cual suscribieron un préstamo hipotecario con la entidad BANESTO por la cantidad de 270.000 euros, en fecha 27 de enero de 2011.

La vivienda era del tipo denominado 'construcción modular', de modo que el constructor fabricaba los paneles modulares en su nave, para, posteriormente, instalarlas en el solar propiedad de los denunciantes que, debido a esta circunstancia, se comprometían en dicho contrato de ejecución, a abonar por adelantado la construcción en nave de dichos módulos, quedando estipulado, en dicho contrato, el plazo de finalización de la obra para el mes de Noviembre de 2011.

De acuerdo a lo establecido en el contrato de ejecución de obra, Daniel y Blanca , en fecha 10 de Febrero de 2011, transfirieron a la cuenta designada por el acusado la cantidad de 78.084 euros, correspondientes al 30% del presupuesto total de la obra (270.869,38 euros). Entre el 15 y el 31 de Marzo de 2011, el acusado emitió tres facturas con número NUM002 , NUM003 y NUM004 , por importe total de 43.199,30 euros, bajo los conceptos de movimientos de tierra, excavaciones, fabricación de bastidores y tabiquería, siendo las facturas abonadas por los perjudicados mediante transferencia. Entre el 23 de Mayo y el 13 de Julio de 2011, se emitieron nuevas facturas por trabajos de cimentación y otras, por importe que ascendía a 20.896,77 euros, que fueron abonadas por Daniel y Blanca , quienes, con ello, habían entregado toda la cantidad que les concedió el Banco, como primera entrega, en virtud de préstamo de 140.000 euros.

El acusado, a fecha 1 de septiembre de 2011, salvo los trabajos de cimentación mencionados, no había llevado a cabo la construcción de los paneles modulares que aseguraba tener fabricados desde el mes de julio, continuando emitiendo facturas con el pretexto de acopio de todos los materiales necesarios ( ventanas, suelo radiante, suelo de mármol, puerta de entrada principal, etc) logrando, de este modo, que la propiedad fuera abonando dichas facturas, certificando la dirección facultativa, el 24 de Octubre de 2011, haberse ejecutado el 21,32% de la obra.

En los meses de Octubre y Noviembre de 2011, los propietarios continuaron abonando facturas por importe de 15.780,88 euros y el 30 de Noviembre de 2011 se emitió por el acusado una nueva factura, en concepto de instalación eléctrica y fontanería, de la planta primera, por importe de 7.091,86 euros, sin que se llegara a ejecutar dicha instalación. El 13 de Diciembre de 2011, se emitió una segunda certificación de haberse ejecutado el 35,50% de la obra, consiguiendo Daniel y Blanca una nueva entrega dineraria.

El 14 de diciembre de 2011, se expidió una nueva factura por el acusado por importe de 9.824,21 euros, correspondiente a las ventanas de la vivienda, haciendo los propietarios un pago parcial de 3.000 euros, el 22 de diciembre de 2011, a cuenta de las mismas. El 31 de diciembre, el acusado emitió una nueva factura, por importe de 7.283,89 euros, que Daniel y Blanca abonaron el 11 de enero de 2012, y el 13 de Enero abonaron otros 3.000 euros correspondientes a las ventanas. En fecha 25 de Enero de 2012 se emitió certificación de obra constando que la misma estaba ejecutada en un 41,72%.

En el mes de Febrero de 2012 se emite una nueva factura por el acusado, por importe de 6.171,70 euros, para la cubierta de la vivienda, que fue abonada por los propietarios.

El 15 de febrero de 2012, Daniel y Blanca , ante la falta de avance de las obras, decidieron abonar directamente a los proveedores de los materiales el importe de 7.411,22 euros. El 10 de abril de 2012 en el deseo Daniel y Blanca de ver acabada su casa, volvieron a reunirse en el despacho de los arquitectos con el acusado, quien nuevamente se comprometió a concluir la obra, para lo cual Daniel y Blanca abonaron el importe de 2.287,27 euros, el importe de 1.240,60 euros así como el tercer pago de las ventanas, por valor de 3.690,39 euros. El 7 de mayo de 2012 se emite nueva certificación de obra que alcanza el 49,42%.

Finalmente, el 15 de Mayo de 2012 el constructor abandonó unilateralmente la obra, comprobando los propietarios de la vivienda que el acusado no había invertido las cantidades recibidas para la adquisición de las ventanas, suelo radiante, puertas y demás elementos de la misma, siendo la cantidad total satisfecha y no invertida por el acusado en la construcción de los elementos modulares de la vivienda de 78.253,58 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo, por razones puramente sistemáticas, se ha de proceder al estudio y deslinde entre los delitos de apropiación indebida y de estafa, sostenido el primero por el Ministerio Fiscal y el segundo por la acusación particular, con carácter principal al alternativo de apropiación indebida.

A tales efectos, debe recordarse que el art. 248 del Código penal exige, para entender que se ha producido el delito de estafa , la utilización por parte del sujeto activo, con ánimo de lucro, de engaño bastante para producir error en un tercero, induciéndole de tal manera a realizar un acto de disposición en perjuicio del mismo o de otro, habiendo requerido la doctrina jurisprudencial la presencia de tres elementos. El primero, una acción engañosa, -que vendría a constituir la ratio essendi de la estafa, conforme a las sentencias del TS. de 19 de mayo y 6 de junio de 2000 -, engaño que, debiendo ser bastante, podrá consistir en cualquier ardid o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo. El segundo, antijuridicidad en la transmisión económica llevada a cabo con producción de un quebranto para el sujeto pasivo. Y, el tercero, conciencia y voluntad de la acción engañosa llevada a cabo consistente en un acto provocador de la equivocación o engaño que supone, por el contrario, el provecho o beneficio en el actor ( SSTS de 24 de marzo y 6 de mayo de 1999 ), además del establecimiento ( STS. de 20 de diciembre de 2006 ), del correspondiente nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

De otro lado, cuando de negocios jurídicos se trata, no todos ellos pueden ser criminalizados para ser sancionados como estafa, sino que, de un parte, será necesario que se haya puesto de manifiesto el ánimo inicial de incumplir ( STS de 20 de enero de 2004 ) por parte del sujeto activo y, por otro lado, que aparezca nítidamente instalado el dolo penal propio de dicha antijuridicidad, distinto (como ha establecido reiteradamente la doctrina jurisprudencial, como en la STS. de 17 de noviembre de 1997 ) del civil como mero incumplimiento de dicha índole que habrá de encontrar su remedio en la norma de tal carácter

Y, en el caso enjuiciado, no puede entenderse que haya existido el necesario y obligado engaño bastante que exige la norma penal, ante la ausencia de prueba que acredite que el acusado, al tiempo de firmar la ejecución de obra de la vivienda y recibir los primeros pagos para su construcción, albergase ya el propósito inicial de no llevar a cabo la misma y quedarse, en su propio beneficio, mediante maquinaciones engañosas, con las cantidades que los perjudicados le fueran entregando para ello, pues el acusado comenzó realmente la ejecución de la obra y a tal efecto realizó la excavación del solar, el movimiento de tierras, en un 90%, la red de saneamiento, en un 80%, las cimentaciones, en un 71% y a la mitad de las estructuras, según se recoge en el informe de valoración de obra ejecutada efectuada con fecha 25 de Julio de 2012, por los Arquitectos encargados de la dirección técnica de la obra, obrante a los folios 175 y ss de la causa, que ratificó en el plenario el testigo Eliseo , quien colaboró en dicho informe, llegando a efectuar casi la mitad de la obra proyectada, exactamente el 49,42%, según el certificado de obra emitido el 7 de Mayo de 2012, que recogen las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación, sin que tampoco pueda estimarse suficiente para deducir dicho ánimo engañoso el que el acusado estuviera realizando otras obras de construcción y tuviera problemas financieros, como apuntó la acusación particular, ante la falta de constancia de que, a la fecha de concertación del contrato, no en los meses siguientes, el acusado se encontrara en una situación económica o profesional que implicara necesariamente que no podría cumplir los compromisos concertados. Hubo un incumplimiento posterior al inicio de la ejecución de las obras, pero en cuanto no supone la concurrencia de un engaño anterior o coetáneo a la celebración del contrato, no puede constituir un delito de estafa.

SEGUNDO .- La siguiente cuestión a dilucidar es si concurren en el caso los requisitos que integran el delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.1 º y 5 º y 250.2 del Código Penal , en su anterior redacción a la LO 1/2015, tal y como consideran el Ministerio Fiscal y la acusación particular, si bien esta parte con carácter subsidiario. Y a este respecto resulta enormemente ilustrativa la muy reciente sentencia del TS nº 525/2016, de 16 de Junio , en el que se mencionaba un supuesto casi idéntico al ahora enjuiciado, en el que los acusados se comprometían a construir la estructura y obra vista de una vivienda unifamiliar en una parcela, a cambio de una contraprestación consistente en el pago de 217.000 euros, de los cuales 120.000 se pagarían al inicio de la obra, y el resto por fases, a medida que fuera avanzando la ejecución de la misma, estimada entre los seis y ocho meses, satisfaciendo los perjudicados a los acusados, desde el mes de abril de 2008 hasta noviembre del mismo año, y en ejecución del contrato citado, diversos pagos, a tenor de las solicitudes para determinadas obras y compra de material que les efectuaban, el equivalente a un 67% del presupuesto acordado, si bien los acusados apenas ejecutaron un 16% de la obra. En base a tales hechos, la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a los acusados por un delito de apropiación indebida, y el Tribunal Supremo, en la referida sentencia, revocó la dictada por la Audiencia y absolvió a los acusados de dicho delito, considerando que ' pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. El arrendamiento de obra, figura a la que se reconduce la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quienes realizaron el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. Los contratistas lo recibieron a título dominical; en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar.

La STS de 27 de octubre de 1986 contempla un supuesto con innegables analogías con el aquí analizado. ' La comisión, el depósito y la administración- se lee en aquél ya lejano pronunciamiento- son títulos apropiados para engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en elartículo 535 del Código Penal noes'numerus clausus', sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el'accipiens', asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un'ius disponendi', facultad inherente al dominio según elartículo 348 del Código Civil, que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del'accipiens ' en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño'.

Desde ese planteamiento general el discurso se centra ya en la relación contractual concreta analizada: un arrendamiento de obra de morfología análoga al supuesto contemplado en la sentencia sometida ahora a censura casacional:

'En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el'dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del'tradens ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio.

En el caso enjuiciado, y según se inserta en la narración histórica de la sentencia impugnada, la ofendida, mejor dicho, la supuesta ofendida, concertó con los acusados la reconstrucción de una pequeña casa de su propiedad, mediante precio de 1.450.000 pesetas, más otras 50.000 para trámites, las cuales se harían efectivas en sucesivas entregas de 250.000 pesetas, la primera de ellas anticipada, y las demás consecuentes con el progreso o progresión paulatina de las obras convenidas, llegando a efectuar cuatro entregas, que ascendieron a un total de 1.000.000 de pesetas, parte de las cuales invirtieron los imputados en las obras estipuladas, si bien, otra parte, que asciende a 370.000 pesetas, la destinaron a otros fines que se especifican en dicho relato. No constituyendo, lo narrado, delito de apropiación indebida sino mero incumplimiento contractual, reclamable en vía civil, puesto que los acusados no recibieron el dinero, como sostiene la combatida sentencia, en concepto de administración, sino en el de arrendamiento de obras y, por lo tanto no se les transfirió la posesión legítima de las sumas recibidas en concepto de precio, sino la propiedad de las mismas, pudiendo disponer de ellas tanto en provecho de la arrendataria como en provecho propio, sin que esa última hipótesis pueda ser criminalizada, si bien quepa, como ya se ha dicho, deducir una reclamación civil fundamentada en lo convenido y conculcado'.

Y sigue diciendo, a continuación, la sentencia del TS que estamos trascribiendo: ' Tal doctrina es trasladable al presente supuesto. Solo cabría especular con una eventual apropiación indebida si se hubiese producido aportación de materiales por parte de los principales, dueños de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando el contratista está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil . Las diferencias obedecen a esa idea. Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido. El precedente jurisprudencial transcrito parece zanjar la cuestión de manera tajante: el contrato de arrendamiento de obra no es título idóneo para erigirse en el presupuesto que reclama un delito de apropiación indebida. A esa referencia jurisprudencial cabe añadir otras igualmente claras.

Entre ellas, la STS 33 /2007, de 1 de febrero: ' En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP , porque los acusados 'habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda' y que 'con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas'. Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP , dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por que lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que 'rompieron la confianza' y que lo hicieron con ánimo de lucro.

El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP , conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que 'no existe prisión por deudas', es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ('otro título que produzca obligación de entregar o devolver') requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, elpago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ.), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CPno alcanza a las obligaciones de hacer.Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición'.

Igual de concluyente es la STS 378 /2013, de 12 de abril .

Si a lo expuesto añadimos que el término ' distraer ' ha desaparecido de la actual descripción típica de la apropiación indebida ( art. 253 CP ) la cuestión adquiere mayor evidencia. En los últimos años el vocablo 'distraer' sirvió para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si en la jurisprudencia más añeja se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término 'distraer' en oposición al término 'apropiarse' el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, el panorama exegético imperante en la jurisprudencia antes de la reforma de 2015 llegaba a conclusiones mucho más matizadas'.

TERCERO .- Y termina señalando la STS 525/2016 de 16 Jun .,lo siguiente: ' Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas regían solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia dotó al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador incluía los dos verbos había que pensar que no era una mera redundancia. Algunos sostuvieron que ahí se contemplaban los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer ,en otra línea, en la concepción que vino a imponerse en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre , 513/2007 de 19 de junio ó STS 664/2012, de 12 de julio ). Los acusados fueron recibiendo dinero como pagos parciales y anticipados de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue finalizada. Pues bien, con estos 'materiales' fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio ni de qué forma, es imposible colmar la tipicidad del anterior art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción ahora no explicita en el actual art. 253. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades).

Quizás por ello la acusación particular trató de defender el delito de estafa al intuir las dificultades con que podía tropezar una condena por el delito de apropiación indebida esgrimido por la acusación pública.

La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP ' .

CUARTO .- La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado, debe comportar la libre absolución del acusado por el delito de apropiación indebida que le era atribuido por las acusaciones, pues aunque el acusado recibió dinero para destinarlo a la ejecución del contrato de obra, y únicamente llevó a cabo la mitad de la obra concertada, fundamentalmente en lo concerniente a la obra modular, habiendo incumplido con ello la obligación a su cargo de ejecución de la obra que había asumido, lo cierto es que las cantidades entregadas a cuenta no fueron entregadas ' en depósito, comisión o administración', ni había, por tanto, obligación de devolverlo, requisito objetivo del delito de apropiación indebida, sino que había sido entregado en pago de la obra a ejecutar. Por consiguiente, al no haberse ejecutado la obra sino sólo parcialmente, solo cabe inferir que el acusado ha incumplido sus obligaciones contractuales. Ello no constituye el delito de apropiación indebida, sino sólo el incumplimiento civil al que se ha hecho alusión. Solo cabría especular con una eventual apropiación indebida si se hubiese producido aportación de materiales por parte de los principales, dueños de la obra, pero, como ha indicado el TS en las sentencias antes mencionadas, no es viable conformar tal tipo penal cuando el contratista está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales, como sucede en el caso. Por lo expuesto, el acusado ha de ser absuelto también de este delito.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que ABSOLVEMOS al acusado Segundo , del delito de estafa que le atribuía la acusación particular ejercitada en la presente causa, y del delito de apropiación indebida de que era acusado por el Ministerio Fiscal y, subsidiariamente, por dicha acusación particular, así como a la entidad BIOCUBYC ARQUITECTURA MODULAR S.L,, como responsable civil subsidiaria, declarando de oficio las costas originadas en dicho juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.