Sentencia Penal Nº 413/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 855/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección 30ª
MADRID
J. de lo Penal nº 30 de Madrid
Juicio Rápido nº 101/2017
Rollo de apelación penal nº 855/2018
SENTENCIA Número 413 /2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Carlos Martín Meizoso
Magistrados
D. Ignacio José Fernández Soto
Dª. María Fernanda García Pérez (Ponente)
En la ciudad de Madrid, a 21 de junio de 2018
Vista, en grado de apelación, por la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número 30 de esta capital, por el Juicio Rápido nº 101/2017 por un delito de robo en
casa habitada, en grado de tentativa, Rollo de apelación nº 855/2018 siendo apelantes Florencia asistido por
el Letrado EDUARDO ALARCON CARAVATES y Nicolas asistido por el Letrado JOSE JUAN RODRIGUEZ
ALBARRAN, como parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Fernanda
García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número de Madrid en el Procedimiento se dictó en fecha 27 de febrero de 2018 sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'En un momento no determinado, poco antes de las 8:30 horas del 7 de marzo de 2017, Florencia (mayor de edad y sin antecedentes penales) y Nicolas (mayor de edad y condenado por sentencia firme de 19 de enero de 2016, por un delito de robo con fuerza, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión), con un gato que llevaban, forzaron la reja y rompieron el cristal de la puerta de acceso a la vivienda de la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Madrid, propiedad de Milagros y ocupada ocasionalmente por sus familiares. Una vez en su interior, registraron sus dependencias y cogieron joyas, una Tablet, un rosario que Nicolas se colgó al cuello y otros efectos que introdujeron en una mochila para llevárselos, siendo sorprendidos por la Policía Nacional, alertada por vecinos.

Los efectos fueron restituidos a su dueña.

Los daños en la reja han sido tasados en 130 euros.

No se han valorado los daños del cristal.'

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Florencia y Nicolas -ya circunstanciados- como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la primera, concurriendo la agravante de reincidencia en el segundo, de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en casa habitada en grado de tentativa -ya definido- a las siguientes penas: a Florencia , UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y a Nicolas , UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al pago de las costas del juicio por mitad; y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Milagros en ciento treinta (130) euros por daños en la reja y en la cantidad en que se tasen los daños al cristal de la puerta en fase de ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto.'

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por las representaciones de Florencia y Nicolas , formalizaron en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 19 de junio de 2018 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Florencia .

Basa el recurso en la vulneración del principio de presunción de inocencia causante de indefensión, al haberse añadido por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas a la calificación de robo con fuerza en grado de tentativa la agravación del art. 241.1 CP relativa a la 'casa habitada', con el consiguiente aumento de la pena solicitada seis meses a un año de prisión, lo que supone la introducción de hechos nuevos y alteración del objeto del proceso pena, impidiéndose a la defensa articular prueba en orden a acreditar que la vivienda donde fue detenida no era vivienda habitual, por lo que solicita la revocación y nulidad de la sentencia dictada acordándose la absolución de la recurrente y, en su defecto, sea condenada por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión.

En realidad lo que se plantea es la vulneración del principio acusatorio en tanto unido al derecho de defensa, respecto al cual es doctrina jurisprudencial reiterada - STS 214/2018, de 8 de mayo - que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso en defensa del imputado. Esto excluye acusaciones sorpresivas que lesionen o impidan el derecho de defensa. Por otra parte, el objeto del proceso -decíamos en nuestras SSTS 1143/2011, 28 de octubre ; 651/2009, 9 de junio y 777/2009, 24 de junio -es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 650 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva.

Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

En palabras de la STS 284/2001, 20 de febrero , es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; (...). De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de «conclusiones definitivas» que pueden ser distintas de las «provisionales», como consecuencia del resultado del Juicio Oral ( artículo 732 LECrim ), siendo en esta definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Es por ello que la ley habilite la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso, quedando vedado a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso.

En el caso, se alega que la introducción en las conclusiones definitivas del tipo agravado de la casa habitada supone una alteración sustancial de los hechos. Sin embargo, se constata que no ha habido una modificación fáctica con respecto al escrito de calificación provisional, pues ya se mencionaba que el robo fue en la vivienda que se describe, habiendo sido dicho extremo así como de su ocupación por la propietaria objeto de prueba del juicio oral, por lo que la acomodación jurídica de la modalidad de robo con fuerza, aun agravada, no supone una alteración sustancial del escrito de calificación causante de indefensión. En todo caso, la cuestión que ahora se plantea pudo, y debió, ser objeto de análisis en el momento procesal oportuno conforme dispone el artículo 732 y el 788.4 de la Ley procesal penal , que posibilita la concesión del aplazamiento de la sesión para preparar adecuadamente las alegaciones y, en su caso, aportar elementos probatorios de descargo que estimen conveniente y eso fue lo que ocurrió. La actuación de la previsión legislativa posibilitó que por parte de la defensa se practicara las diligencias de prueba que entendió necesarias para defenderse de la imputación del delito de robo en casa habitada que, por otra parte, ya resultaron del juicio oral.

En la STS 58/2018, de 1 de febrero se recuerda que ante la novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba no articulada, o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa.

La STS 1185/2004 de 22 de octubre , también señala que... 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión', ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación.

Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida, entre otras, en STC 33/2003, de 13 de febrero : 'si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento.

En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim . ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim . ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECrim .). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7 ), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

En definitiva, en el caso, no hubo alteración sustancial de los hechos, sobre el lugar y circunstancias del robo se practicó la prueba propuesta en el juicio oral, y como resultado de la mima el Fiscal modificó sus conclusiones añadiendo el tipo agravado de la casa habitada, sin que al darle traslado a la defensa hiciera uso de su derecho a pedir la suspensión para preparar nueva defensa con propuesta de más pruebas, por lo que no se le ha causado indefensión alguna.

La segunda parte del recurso va dirigida a combatir la apreciación de la agravación al entender que la casa donde entraron no era vivienda habitual de la propietaria. Sin embargo, según define casa habitada en el art. 241.2 CP se considera como tal todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

El Tribunal Supremo ha aplicado este concepto incluso en viviendas de temporada, dado que el fundamento de la agravación radica en la posible existencia de personas en su interior. ' valorándose además el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de 'casa habitada ' del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual ('aunque accidentalmente se encuentren ausentes...' dice el art. 241.2), y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas. La desocupación temporal no priva a estas casas de la mejor protección la potencialidad de su uso por sus propietarios. Tan sólo las casas habitualmente deshabitadas caen fuera del ámbito de protección de la norma que venimos comentando ( STS de 21 de junio de 2006 , entre otras) En el caso, de la prueba practicada ha resultado acreditado que la propietaria había tenido un accidente y estaba esos días en casa de su hija (así lo declararon ambas en juicio) habiendo sido sorprendidos 'in fraganti' en su interior los dos acusados portando objetos robados, así en concreto la recurrente llevaba en su mochila numerosas joyas, una cámara fotográfica, una Tablet, etc., objetos de valor que no se dejan en una casa vacía o desocupada (así resulta de la testifical de los agentes policiales).

Por tanto, el que temporal o circunstancialmente no se hallase la propietaria en dicha vivienda, habiendo manifestado la misma que sí había sido ocupada ocasionalmente por sus familiares, no excluye la consideración de 'casa habitada' que justifica la aplicación del tipo agravado.

Se desestima, por tanto, el recurso.



SEGUNDO.- Recurso de Nicolas .

En primer lugar, alega la vulneración de la presunción de inocencia en relación con la errónea valoración de la prueba, debiendo recordarse la doctrina jurisprudencial, expuesta entre otras en la STS 383/2014 de 16 de mayo , que explica que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos el TS ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación (o apelación) en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional (o de apelación en este caso) no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Partiendo de dicha doctrina, la sentencia ha de ser confirmada, al haberse basado en prueba de cargo suficiente como ha sido la testifical de los agentes policiales que lo sorprendieron 'in fraganti dentro de la casa, junto con la coacusada, manifestando que el barrote de la ventana estaba arrancado y la puerta de cristal estaba rota (lugar por donde entraron), en una habitación había joyeros tirados por el suelo, y ambos acusados estaban en otra habitación, ocuparon un gato y varios destornilladores (herramientas idóneas para el forzamiento realizado para entrar), y los efectos sustraídos que aquellos portaban, reconocidos por la propietaria, así el recurrente llevaba en un bolsillo un rosario y la coacusada diversa joyas y otros efectos entre ellos una Tablet en una mochila.

Frente a dicha prueba de cargo no puede prevalecer la versión exculpatoria del recurrente, que manifiesta que fue a pasar un rato con su amiga, la cual estaba de ocupa en la vivienda referida, lo cual ha sido contradicho de forma eficaz tanto por la hija de la propietaria en el sentido de encontrarse temporalmente su madre viviendo con ella por problemas de salud pero que ella o su marido iban con frecuencia para vigilar que no entraran ocupas, como por el propio estado de la vivienda cuando sorprendidos por la Policía, no sólo con la ventana forzada, que no es medio habitual de entrada que suelen utilizar lo ocupas, sino mediante forzamiento y cambio de cerradura de la puerta sino también por haberse ocupado las herramientas utilizadas para forzar la ventana y encontrarse tirados los joyeros en una habitación, lo que indica que la entrada fue con la finalidad de robar y no para quedarse a vivir.

Por tanto, al haberse practicado prueba de cargo suficiente para condenar se ha enervado de forma eficaz el principio de presunción de inocencia, No cabe aplicar el principio 'in dubio pro reo' - STS de 15 de septiembre de 2017 - pues el mismo sólo es invocable si hubiese condena pese a que el Tribunal hubiera expresado o mostrado sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra, es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado, cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables, dicho de otro modo, el principio no obliga a que el órgano de enjuiciamiento dude sino que impone la absolución en aquellos supuestos en los que, una vez valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado.

En este caso, al no haberse albergado ninguna duda respecto a la comisión por el recurrente del delito de robo en casa habitada, debe confirmarse la sentencia dictada, desestimándose el recurso interpuesto.



TERCERO. - No concurren méritos para imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, por lo que se declaran de oficio ( art. 240.1 Lecr .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuesto por las representaciones de Florencia Y Nicolas contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid , en autos de Juicio Rápido seguidos en dicho Juzgado con el número 101/2017, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.