Sentencia Penal Nº 413/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 692/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000692/2018
NIG: 3502643220160000826
Resolución:Sentencia 000413/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000236/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Azucena
Apelado: Diana ; Abogado: Antonio Jose Montesdeoca Navarro; Procurador: Francisco Javier Neyra
Cruz
Apelante: Nicanor ; Abogado: Carlos Manuel Conesa Sanchez; Procurador: Raquel Romero Hernandez
Testigo-perito: Onesimo
SENTENCIA
Iltmos. Sres:
Presidente:
D. Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Nicolás Acosta González
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2018.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección segunda, los presentes autos
del Procedimiento Abreviado número 236/2017 del que dimana el presente rollo número 692/18, seguido
ante el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, por un delito de maltrato en el ámbito
familiar, contra D. Nicanor , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , representado por la procuradora
Dª. Raquel Romero Hernández y defendido por el abogado D. Carlos Manuel Conesa Sánchez, en la que es
parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación particular Dª. Diana ., representada pr

el procurador D. Francisco Javier Neyra Cruz y asistida del abogado D. Antonio José Montesdeoca Navarro,
y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del
acusado, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado con fecha 20 de mayo de 2018, siendo ponente el
Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se dictó el siguiente Fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Nicanor , como autor criminalmente responsable de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, previstos y penados en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos penas de nueve meses de prisión cada una, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y dos meses cada una, y dos penas de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor Caridad , de su domicilio, centro educativo o cualquier otro lugar frecuentado por ella así como de establecer con la misma cualquier comunicación - sea por vía informática, telemática u otra - o contacto escrito, verbal o visual durante un ño y nueve meses, cada una. Asimismo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Nicanor del delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del que había sido acusado.

Se impone al acusado el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Nicanor a indemnizar a su hija menor de edad Caridad en la cantidad de 2.000 euros por el daño moral causado, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil..'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló la deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega la falta de motivación suficiente, y ello por cuanto no se valoran algunas pruebas, y tampoco se razona por que no se considera que los hechos son constitutivos de una mea corrección de un padre respecto de un hijo. Pues bien, en la sentencia se recogen las distintas declaraciones de los testigos y peritos, y si no hay una valoración concreta es porque nada aportan para la averiguación de los hechos enjuiciados, es decir, los sucesos de los días 20 de agosto de 2015 y 7 de enero de 2016. Sin embargo si se valoran cuando en el Fundamento de Derecho Quinto se razona la absolución del acusado del delito de maltrato habitual, ya que expresamente menciona, para fundamentar la decisión, tanto la declaración del testigo D. Jose Francisco como la de los peritos que trataron a la menor denunciante, Dª.

Dolores y D. Carlos Manuel , Psicólogos de la unidad de Salud Mental del Servicio Canario de Salud.

Respecto de que la sentencia no razona el por que considera que se trató de un exceso de la mera corrección en el ejercicio de la patria potestad, la sentencia expresamente sostiene que el ánimo que que guiaba al acusado era el de menoscabar la integridad física y psicológica de su hija, lo que desde luego no es compatible con el ejercicio de la patria potestad, a lo que debe añadirse que la violencia física nunca puede ampararse en el derecho de corrección, derecho sobre el que volveremos más adelante.

Por lo tanto se desestima el primer motivo del recurso.



SEGUNDO: La segunda alegación contenida en el recurso de apelación es la referida a la inexistencia de prueba de cargo suficiente.

En nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, sin que, a diferencia de otros ordenamientos, exista la posibilidad de reproducirla en segunda instancia, donde la actividad probatoria se reduce a los tres supuestos que, en enumeración estricta y cerrada, recoge el art. 790.3 L.E.Cr: prueba que no pudo proponerse, prueba indebidamente rechazada y prueba admitida pero no practicada, no encontrándonos en ninguno de estos tres supuestos tasados en el caso que enjuiciamos Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que expone que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, quien con arreglo al artículo 741 LECrim apreciará en conciencia la prueba practicada en el juicio, sin sujeción a reglas o pautas preconcebidas de interpretación, formando su convicción en torno a lo debatido en el proceso, y las partes deberán estar y pasar por esta valoración a menos que destaquen las pruebas erróneamente valoradas.

En este caso no hubo equivocación alguna, toda vez que la prueba ha sido perfectamente valorada por el juez de lo Penal, no siendo posible por parte de esta Sala soslayar la inmediación existente en el acto del juicio en la primera instancia y, fruto de ella, el convencimiento íntimo y personal del juez de lo Penal -tras oír en declaración al acusado, y a los testigos y peritos-, teniendo en cuenta que en el recurso de apelación, aunque tenga carácter ordinario y pueda realizarse en su seno una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, la revisión ha de limitarse, por lo general, a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el Juez 'a quo' ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

En el presente caso, la prueba de cargo en la que el Juez basa su convicción es la testifical de la propia víctima, la menor Caridad . Junto con dicha prueba de cargo tenemos un informe del psicólogo forense acerca de la credibilidad de dicha testigo, y la testifical de su madre, a quien la menor comunicó las agresiones de que había sido objeto por parte del acusado.

El juez de instancia considera que la víctima ha relatado los dos episodios violentos con firmeza y claridad, añadiendo que los golpes recibidos fueron fuertes, coincidiendo plenamente con lo que sostuvo ante el juzgado de instrucción, y esta Sala no puede dudar de tal consideración tras examinar las actuaciones. La valoración de las pruebas subjetivas no puede hacerse por el Tribunal ad quem, toda vez que el mismo no ha presenciado la declaración de dicho testigo, quedando su valoración exclusivamente a cargo del órgano de instancia. De este modo, es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por el Tribunal Constitucional, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 y 41/2003, de 27 de febrero, FJ 4). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE (FJ 11). Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

Tienen valor de prueba de cargo, apta para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del acusado, las manifestaciones de la víctima que tuvo a su vista al acusado con ocasión de los hechos, realizadas en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción, si son acogidas por el tribunal por considerarlas razonablemente como verídicas. No estamos ante una simple cuestión de versiones contradictorias de dos partes en igual posición procesal, por el contrario, la declaración de los acusados es prestada con el amparo de los derechos constitucionales a no confesarse culpable y a no declarar en contra de sí misma ( art. 24-2 de la C.E.), los acusados no tienen obligación alguna de decir verdad y en consecuencia sus manifestaciones carecen de garantía alguna de veracidad. Los testigos, sin embargo, declaran bajo juramento o promesa de decir verdad y con la advertencia de incurrir en delito de falso testimonio si faltan a la verdad.

Es cierto que depusieron en el plenario otros testigos, que no presenciaron la agresión, pero en el caso de la madre de la menor, esta manifestó que aquella le comunicó por mensaje que su padre le había peqado, porque le apretaba el bañador, (episodio del 20 de agosto de 2015). Por otro lado y respecto de este episodio, el propio acusado ha reconocido que efectivamente golpeó a su hija menor en los glúteos, tal y como recoge el relato de hechos probados. En cuanto al episodio ocurrido el 7 de enero de 2016, afirma el apelante que resultó poco creíble el testimonio de la menor, sin embargo ya hemos visto que el juzgador de instancia le otorga toda la credibilidad, y esta Sala al revisar la grabación audio visual, coincide plenamente con el juez a quo, no apreciando los titubeos aludidos en el escrito del recurso.

Debemos tener en cuenta que la víctima no consta que sufra ninguna deficiencia psíquica, o alguna alteración de su personalidad, ni que mantuvieran enemistad con el acusado, que es su padre, y además según este, su relación con la menor es buena, no existiendo motivos para apreciar la posible existencia de motivos espurios, ni odio o resentimiento de la víctima hacia su agresor. Por otro lado, la declaración de la menor agredida no es ilógica o absurda, y viene corroborada por las declaraciones de su madre, a quien narró lo mismo que luego denunció. En tercer lugar, la víctima se ha mantenido firme en su versión de los hechos, siendo idénticas desde sus declaraciones sumariales, y la posterior en el acto del plenario, con las lóginas variaciones por el tiempo transcurrido entre unas y otras, no mostrando ninguna duda en afirmar que el acusado le agredió.

La prueba, no obstante, que supone una mayor corroboración de la declaración de la víctima y de la existencia de las agresiones físicas, es la prueba pericial del psicólogo (folios 109 a 116), que ha sido ratificada en el plenario por el mismo, que concluye que: '... el relato de la menor tiene abundancia de claves sensoriales y la validez no se ve distorsionada por la presencia de psicopatología en Caridad o motivaciones fuera de la propia protección de el mismo. El relato tiene las características de fiabilidad y validez de las memorias de los hechos que han sucedido.

Es por lo que considera CREÍBLE el contenido de lo relatado por la menor.' Consideramos pues, que ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, Nicanor , habiendo sido obtenida con respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.



TERCERO: Como tercer motivo del recurso, se denuncia la infracción del principio de tipicidad, al entender que los hechos no son constitutivos de delito por su insignificancia, y por entender que la situación creada por la hija menor legitimaba la violenta acción.

Lo cierto es que desconocemos cual fue la situación creada por la menor, pues por un lado se niega el segundo de los episodios relatados en el apartado de hechos probados, y por otro, se afirma que la niña cogió una perreta por que el bañador le apretaba. En ningún momento se dice, ni desde luego se prueba, que existiera por parte de la menor una desobediencia reiterada a su padre, o que le faltara al respeto gravemente, o ninguna otra circunstancia que precisara el uso de la violencia, pues una rabieta desde luego no lo es a juicio de esta Sala. La versión de la menor es que la primera agresión se produjo por quejarse de que le apretaba el bañador, y la segunda por no querer comerse el puré que su padre había cocinado, lo que llevó a que se desatara la ira de aquel golpeando a la menor, es cierto que en las nalgas, pero también lo es, que lo hizo muy fuerte, según declaró la víctima.

El presente motivo del recurso estaría relacionado con parte del primero cuando se refiere al derecho de corrección de los padres a los hijos. Respecto de este punto, estimamos que los malos tratos físicos están proscritos en nuestra legislación, habiéndose esforzado el legislador para relegarlos del ámbito familiar en la redacción original del C.P. y en la sucesivas reformas operadas desde la L.O. 14/99, como han sido las reformas operadas por la L.O. 11/03 y por la L.O. 1/04, mediante las cuales se elevaron a la categoría de delito conductas que en términos generales serían calificables como falta, cuando se comentan en el ámbito de la familia.

Mediante los concretos tipos relativos a la violencia doméstica se protege la preservación del ámbito familiar, que debe estar regido por el respeto mutuo y la igualdad de todos los componentes de la familia en cualquier etapa de la vida en la que se encuentren, sin que los menores queden excluidos de esa protección.

El derecho de corrección del padre no le autoriza para llegar a las manos, aunque la menor consiga que pierda los nervios, pues el adulto es el padre, quién tiene que educar a la niña, y hacerle ver que la gestión de las situaciones tensas no se arreglan a golpes, pues en definitiva, ese es el mensaje que la menor recibe, aprende y aplicará. ( SAP Barcelona de 24 de octubre de 2016).

Por lo tanto se desestima el tercer motivo del recurso.



CUARTO: El cuarto motivo del recurso viene a solicitar la inaplicación del apartado 3º del artículo 153 del CP, y aplicación del apartado 4º del mismo precepto.

En cuanto a la primera petición, debemos tener en cuenta que, el bien jurídico protegido en el delito que hoy se contiene en el artículo 153.2 del Código Penal no se refiere propiamente a la vida, integridad o salud, física o psíquica, de la víctima (bienes jurídicos ya protegidos en otros tipos penales 'genéricos') sino, sobre todo, a su integridad moral, su derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes y la 'paz y el orden familiar', el derecho a no ser inquietado en la sensación de seguridad, especialmente en el marco del propio domicilio y/o por personas vinculadas familiarmente a la víctima, lo que genera una particular situación de indefensión. Es por ello que dada la finalidad de este precepto, cual es atajar los malos tratos familiares, aún cuando no sean habituales ni produzcan lesión, es evidente que siempre que se produzcan en el domicilio común habrá de estimarse este subtipo, puesto que no consideramos que el legislador pretendiera sancionar el hecho de buscar el agresor una mayor facilidad comisiva, sino que se pretendió reforzar la protección de la paz familiar y del derecho a no ser inquietado en la seguridad del propio domicilio, lo que evidentemente produce una mayor indefensión.

Y en lo que se refiere a la aplicación del apartado 4º del artículo 153 del CP, sí estima este Tribunal que no habiendo llegando a causarse una lesión, procede aplicar el referido apartado rebajando un grado la pena a imponer, que fijamos en 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad por cada uno de los delitos siempre que por el acusado, en ejecución de sentencia, se preste su consentimiento, de conformidad con el artículo 49 del CP, y en caso contrario la pena será de 4 meses de prisión por cada uno de los delitos. Del mismo modo, la pena de prohibición de tenencia y porte de armas, tendrá una duración de un año y un mes por da uno de los delitos.

Solicita también el recurso la supresión de la prohibición de aproximarse o comunicar con la menor victima, al entender que el artículo 57 del CP, no dispone una aplicación obligatoria y automática de tales prohibiciones. Pues bien, en cuanto a la prohibición de aproximarse a la víctima, no tiene razón el recurrente, pues el apartado 2 del artículo 57 si es claro en su redacción cuando dice '... en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.' Por lo tanto, en los supuestos descritos en dicho apartado 2 la prohibición del artículo 48. 2 se impondrá en todo caso, aunque la Sala atendiendo a la circunstancias concurrentes y a la aplicación del referido apartado 4 del artículo 153 considera que dicha prohibición debe tener una duración de 6 meses, suprimiendo, por no encontrarla justificada, la prohibición de comunicación del padre con la menor.

Asimismo, consideramos excesiva la responsabilidad civil impuesta, y aun coincidiendo con el juez a quo en que es procedente tal resarcimiento, atendiendo a sus acertados razonamientos que damos por reproducios, consideramos más adecuada la cantidad de 1.000 euros.



QUINTO: Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación en parte de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y siguientes L.E.Cr) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 236/17, que revocamos en el solo sentido de apreciar la concurrencia del art. 153.4 CP con la consecuencia de imponer la pena de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad, por cada uno de los delitos, siempre que el penado preste su expreso consentimiento, fijando las penas de 4 meses de prisión por cada delito en caso contrario, las dos penas de prohibición de tenencia y porte de armas tendrán una duración de un año y un mes cada una de ellas, la pena de prohibición de aproximación a la menor Caridad será por tiempo de seis meses, y se revoca la prohibición de comunicación con la misma, y se fija en 1.000 euros la cantidad correspondiente a la responsabilidad civil, confirmando el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art.

847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.