Sentencia Penal Nº 413/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 466/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03122-41-1-2006-0005625

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000466/2021- APELACIONES - PAL -

Dimana del Nº 000279/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE

Apelante: SANCHÍS MIRA SA

GROUPAMA

ZURICH ESPAÑA

Letrados: JOSÉ MARÍA VALLS TRIVES

JOSE MANUELCASO AMILLO

ISAAC HERAS ERADES

Procuradores: FRANCISCA BENIMELI ANTÓN

JORGE JOSE BONASTRE HERNANDEZ

ALFREDO BARCELO BONET

Apelados: Marcial

Florencia

Y OTROS Maximino

Gregoria

Letrado: CORTES FONT, EDMUNDO

HURTADO CANO, MIGUEL ANGEL

CAMPOS JIMENEZ, ALVARO

Procurador: HURTADO JIMENEZ, SIRA

GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL

GINER POLO, DAVID

TORMO MORATALLA, AMANDA

SENTENCIA Nº 413/2021

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS

Dª. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.

D. JOSE LUIS DE LA FUENTE YANES.

En Alicante a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 30/12/2021 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000279/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 87/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de SAN VICENTE DEL RASPEIG. Habiendo actuado como parte apelante, GROUPAMA-PLUS ULTRA, SANCHIS MIRA SA. Y ZURICH; representados por los Procuradores D. JORGE JOSE BONASTRE HERNANDEZ, Dª FRANCISCA BENIMELI ANTÓN Y D. ALFREDO ARCELO BONET y asistidos por los Letrados D. JOSE MANUELCASO AMILLO, D. JOSÉ MARÍA VALLS TRIVES Y D. ISAAC HERAS ERADES y como parte apelada Marcial, FIRMES Y OBRAS ALICANTE, Florencia Y OTROS, Maximino Y OTROS, Gregoria;representados por los Procuradores Dª.SIRA HURTADO JIMENEZ, D. JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN, D. DAVID GINER Y Dª. AMANDA TORMO MORATALLA, y asistidos por los Letrados D. EDMUNDO CORTES FONT, D. J. FERNANDO LLORCA SABATER, D. MIGUEL ANGEL HURTADO CANO Y D. ALVARO CAMPOS JIMENEZ y el MINISTERIO FISCAL(ANGEL LUIS MEANA SANCHEZ-BERMEJO).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'UNICO:Se declara probado que: 'La mercantil 'Sanchís Mira, S.A.',dedicada a la fabricación de turrón, adjudicó, en calidad de promotora, por contrato de ejecución de obra de 16.2.06, a la empresa 'Firmes y Obras Alicante, S.L.',como contratista, la realización de los trabajos de ampliación de una nave industrial y canalización de red eléctrica de media tensión para una fábrica de turrón sita en el polígono industrial Segorb de Jijona.

La contratista, la mercantil 'Firmes y Obras Alicante, S.L.', cuyo administrador únicoy, como tal, encargado de proporcionar a los empleados que trabajaran en las obras las medidas de seguridad necesarias, era el acusado, Marcial, subcontrató a su vez con la mercantil 'Vanecom Mediterránea de Construcciones, S.L.' la mano de obra para la ampliación de la nave industrial, así como para la ejecución de zanjas para la instalación de redes de suministro, en virtud de sendos contratos de ejecución de obras de 15.3 y 26.5.06, respectivamente, acordándose expresamente que sería de cuenta de la primera, la contratista, el suministro de materiales de construcción y elementos accesorios necesarios par el normal desarrollo de sus funciones.

Para la ejecución de la canalización de la red eléctrica, 'Vanecom Mediterránea de Construcciones, S.L.' contrató a cuatro trabajadores, tres peones y un oficial que ejercía de jefe de cuadrilla, Carlos Jesús, quienes iniciaron los trabajos el 15 de junio.

El 22 de junio siguiente, sobre las 18 horas, cuando la cuadrilla se disponía a concluir su jornada laboral, el trabajador Carlos Jesús, cogió una máquina miniexcavadora al objeto de recoger material diverso para guardarlo en una de las naves de la empresa promotora. Cuando estaba haciéndolo, en un momento determinado, por causa que no consta, Carlos Jesús, por carecer la máquina en los huecos laterales de la cabina de las protecciones necesarias para evitar que el conductor pudiera sacar partes del cuerpo y entrar en contacto con los elementos móviles, sacó la cabeza por el hueco lateral izquierdo de la cabina, lo que motivó que, cuando accidentalmente pisó a su vez uno de los pedales y se elevó la pala cargadora, el brazo izquierdo de elevación le atrapara la cabeza contra la parte superior del chasis de la cabina, presionando la estructura craneal por su lado derecho, provocando un scalp y una fractura abierta del hueso temporal, al mismo tiempo que presionaba el lado izquierdo y provocaba fractura temporal de ese lado, afectando toda la base del cráneo y todas las estructuras internas. El traumatismo cráneo encefálico le provocó una parada cardio respiratoria y, finalmente, la muerte.

La miniexcavadora, con los graves defectos indicados y generando así un grave riesgo para los trabajadores, fue aportada para su utilización en la obra y facilitada no solo al trabajador Carlos Jesús sino también a otros trabajadores tanto de 'Vanecom Mediterránea de Construcciones, S.L.' como de otras empresas subcontratistas que trabajaban en ella, que quedaron expuestos, por tanto, a la misma situación de grave riesgo, por la empresa del acusado, 'Firmes y Obras Alicante, S.L.', incumpliendo pues aquél su obligación de garantizar que los empleados desempeñasen su trabajo con las adecuadas medidas de seguridad, con el lamentable resultado relatado.

La mercantil 'Firmes y Obras Alicante, S.L.' tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros 'Groupama Plus Ultra'.

Carlos Jesús tenía treinta y cuatro años. Convivía maritalmente desde unos diez años antes con Florencia, con quien compartía dos hijas, Cecilia y Concepción, de cuatro y dos años, respectivamente. También tenía otra hija de una relación anterior, Gregoria, de trece años

Se incoó el procedimiento por Auto de fecha 22 de junio de 2006, no dictándose Auto de incoación de Procedimiento Abreviado hasta el 5.12.13, presentándose escrito de defensa en fecha 11.2.14, transcurriendo más de un año hasta que los autos se turnaron a Decanato de los Juzgados de Alicante, el 5.6.2015 y más de tres años después se dictó auto de admisión de prueba' ; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENARy CONDENOa Marcial como autor penalmente responsable de: A) Un delito contra los derechos de los trabajadoresde los artículos 316 y 318 del Código Penal, en relación con el los arts. 4.2.d) y 19 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los arts. 14 a 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el art. 3, ap. 1.8 del Anexo I y ap. 1.3 y 1.4 del Anexo II del R.D. 1.215/97, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, el Anexo I, ap. 1.3.7 y 1.4 del R.D. 1435/92, sobre requisitos esenciales de seguridad y salud en las máquinas, y el art. 10 y el Anexo IV-C, pto. 7, del RD. 1.627/97, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción, en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal, a penar conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de este último, con; B) Un delito de Homicidio por imprudencia gravedel artículo 142.1 del Código Penal en relación con el artículo 138 del mismo cuerpo legal, l, y con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, que conforme al artículo 88 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, se sustituye por SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de SEIS EUROS, todo ello más el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, y en concepto de responsabilidad civil, Marcial, con Responsabilidad Civil Directa de la compañía aseguradora GROUPAMA y ZURICH y la Responsabilidad Civil Subsidiaria de las mercantiles FIRMES Y OBRAS ALICANTE, S.L., y SANCHIS MIRA, S.A., deberán indemnizar a cada una de las hijas de Carlos Jesús Cecilia Y Concepción Y Gregoria en la cantidad de 52.332, 66 € a cada una de ellas; a Estibaliz en la cantidad de 125.598,35 €, y a cada uno de los padres del fallecido Carlos Jesús, Maximino y Frida, la cantidad de 10.466, 53 €. A esas cantidades habrán de añadirse las que se deriven de los intereses legales del art. 576 LEC, respecto del acusado y la empresa responsable civil subsidiaria FIRMES Y OBRAS, S.L. y SANCHIS MIRA, S.L. y del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de las compañías aseguradoras GROUPAMA Y ZURICH.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por GROUPAMA- PLUS ULTRA, ZURICH ESPAÑA Y 'SANCHÍS MIRA, SA. se interpusieron recursos de apelación alegando lo contenido en sus escritos de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrada de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de Groupama ( en la actualidad Plus Ultra), Zurich, Compañía de Seguros y Sanchís Mira SA, interponen recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Alicante, de fecha 30 de diciembre de 2019, que condena a Marcial como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, que conforme al artículo 88 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, se sustituye por SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de SEIS EUROS, y a que en concepto de responsabilidad civil, el acusado, con Responsabilidad Civil Directa de lascompañíasaseguradorasGROUPAMA y ZURICH y la Responsabilidad Civil Subsidiaria de las mercantiles FIRMES Y OBRAS ALICANTE, S.L., y SANCHIS MIRA, S.A., indemnicen a los perjudicados en las cantidades que se establecen.

SEGUNDO.- Recurso de Gruopama- Plus Ultra.-

1.1.-Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba documental y la infracción de los arts. 1 y 27 de la Ley del Contrato de Seguro y jurisprudencia al respecto, así como del art. 117 del Código Penal.

Sostiene la parte recurrente que ya se invocó en el escrito de defensa y en el plenario la falta de cobertura de la póliza suscrita entre la aseguradora y 'Firmes y Obras Alicante SL', según la póliza aportada por esa parte en fase de instrucción, presentada en el Juzgado de Paz de San Juan y en el escrito de defensa (folios 127 y 128 de las actuaciones), aduciendo que tal póliza aparece suscrita por el asegurado, que estaba vigente al tiempo del siniestro y que las garantías concertadas eran la de explotación con límite por víctima de 150.000 euros, la patronal con límite por víctima de 60.110 euros y la de defensa, estando excluida la responsabilidad civil cruzada, no ostentando la condición de tercero ni la víctima ni sus herederos (requerida para la garantía de explotación), ni la de asalariado del asegurado, en el caso de la garantía patronal, ya que el trabajador fallecido trabajaba para una subcontrata. Considera la aseguradora recurrente que se trata de una cláusula de exclusión delimitadora del contrato de seguro y no sujeta, en consecuencia, a los dispuesto en el art. 3 de la LCS, señalando además que las condiciones particulares sí están expresamente firmadas por el asegurado, indicando al respecto los folios 127 y 128 de las actuaciones.

En segundo lugar alega la aseguradora recurrente que se pactaron unas sumas máximas aseguradas y que ello es una cláusula delimitadora del riesgo reconocida en el plenario por el asegurado, que no está sujeta a las previsiones del art. 3 de la LCS, cuantía que en este caso es la de 60.000 euros por estar cubierto el riesgo por la garantía patronal y alternativamente la de 150.000 euros de considerarse incluido el riesgo en la garantía de explotación.

Los anteriores motivos de apelación no pueden tener favorable acogida.

En primer lugar se ha aportado a las actuaciones una copia de las condiciones particulares de un seguro de responsabilidad civil entre 'Firmes y Obras Alicante SL' y la aseguradora Groupama Plus Ultra con fecha de efectos desde el 30-9-2003 y vencimiento el 8-9-2004 (folios 127 y 128 del Tomo 1), en la que aparece una firma como tomador del seguro y firma en nombre de la aseguradora. El accidente del que trae causa las presentes actuaciones se produjo el 22 de junio de 2006, por tanto, no consta el contrato de seguro con sus condiciones particulares y vigente a la fecha del accidente y que no se hubiera producido modificación en el contrato de seguro de responsabilidad civil.

La aseguradora Goupama Plus Ultra aportó con su escrito de defensa un contrato de seguro de responsabilidad civil (folios 927 y ss del Tomo 2), que se dice suscrito con 'Firmes y Obras Alicante SL' y fechado el 12 de septiembre de 1997, acompañado de unas cláusulas anexas y unas condiciones especiales en virtud de las cuales la recurrente alega la falta de cobertura del siniestro por no ser el trabajador accidentado empleado de la asegurada, sino de una subcontrata y, en su caso, la limitación en la cuantía de las indemnizaciones derivadas del riesgo que pudiera haberse asegurado.

Como dice la sentencia recurrida y así consta acreditado'la cláusula en virtud de la cual se pide la exoneración (en particular los apartados, 3, 5 y 9 de las cláusulas y la condición especial XL), no aparece refrendada por el tomador, por lo que no puede invocarse frente al tercero perjudicado. Se alega concretamente que en las Condiciones especiales, 4. Exclusiones: Apartado 4.3. 'La derivada de daños que sufran las propias obras, tanto las realizadas por el asegurado como por otros Contratistas y/o Subcontratistas que intervengan en los mismos trabajos, siempre que estos últimos tengan una relación contractual con el asegurado. Tampoco se garantizan los daños a bienes y a empleados de dichos Contratistas y/o Subcontratistas (recordemos que el trabajador fallecido Carlos Jesús prestaba sus servicios para la subcontratista de FIRMES Y OBRAS ALICANTE (Vanecom Mediterránea, S.L.), folios 552 a 554 del Tomo II).

...La póliza suscrita por FIRMES Y OBRAS ALICANTE, donde se garantizan los daños ocasionados a las personas con los límites establecidos en la póliza, derivada de la ejecución de obras y asfaltos; póliza NUM000 (folios 127 y 128 del Tomo 1)...se observa que es una póliza del año 2003, que figura que es un SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, que se establece un límite por siniestro de 300.510 € y por víctima de 150.260 €, sin que se acompañen rubricadas condición general o particular alguna firmada por el tomador del seguro.

... al folio 931 del Tomo 2, CLAUSULAS, 06. DAÑOS A EMPLEADOS DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DEL ASEGURADO, se recoge expresamente que: 'La presente garantía asegura la Responsabilidad Civil del Asegurado por los daños corporales sufridos por los empleados de Contratistas y Subcontratistas del mismo, hasta una cantidad máxima de 10.000.000 de pesetas por víctima, sin que pueda exceder en ningún caso del límite por siniestro estipulado en la póliza. No quedan cubiertos por la presente garantía, los daños materiales causados a dichos Contratistas o Subcontratistas'.

Pues bien, apreciado que no aparecen suscritos por el tomador del seguro ni el contrato, ni las condiciones generales, ni el clausulado y condiciones especiales, estima la juzgadora de instancia que no se han cumplido aquí los requisitos exigidos por el art. 3, párrafo primero de la LCS, en cuanto dispone que: 'Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito'.

Por ello considera que reconocida por el tomador del seguro y por la aseguradora la existencia de un contrato de seguro que cubre la responsabilidad civil de la Mercantil 'Firmes y Obras Alicante, SL' pero no las condiciones generales y particulares del mismo.

La doctrina Jurisprudencial de la Sala Primera del TS, por citar una de las mas recientes sentencias, la nº 661/2019, de 12/12/2019, señala que El contrato de seguro se configura como instrumento jurídico de protección del asegurado frente a determinados riesgos que operan como motivo determinante para su celebración por parte del tomador, que pretende de esta forma preservarse de ellos ante el temor de que llegaran a producirse, generándole un perjuicio. La prestación del asegurador, en esta clase de contratos, nace de dos esenciales requisitos, cuales son la percepción de la prima, por una parte; y, por la otra, que el riesgo asegurado, posible e incierto, se convierta en siniestro. La determinación del riesgo deviene pues en elemento esencial de un contrato aleatorio, como el del seguro, toda vez, que condiciona la contraprestación asumida por la compañía aseguradora, que se obliga, como norma el art. 1 de la LCS, 'dentro de los límites pactados'.

Es necesario tener en cuenta también que los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS, cual es 'facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador' ( STS 1152/2003, de 27 de noviembre). Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto.

En este sentido, señala la STS 402/2015, de 14 de julio, del pleno dice que:

'En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza'.

Por su parte, el art. 8.3 de la LCS, dentro de las indicaciones, que debe contener la póliza de seguro, señala:

'Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente'.

Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula 'constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria' ( SSTS 718/2003, de 7 julio y 853/2006, 11 de septiembre ).

Para la individualización del riesgo, su adecuación a los intereses de las partes y la fijación de la cuantía de la prima, se acude a la inclusión de condiciones delimitadoras y limitativas, cuya distinción, desde un punto de vista estrictamente teórico, aparece relativamente sencilla, pero que, en su aplicación práctica, no deja de presentar dificultades.

La STS 676/2008, de 15 de julio , cuya doctrina reproduce la ulterior STS 82/2012, en el esfuerzo jurisprudencial diferenciador entre ambas clases de cláusulas (delimitadoras y limitativas), se refiere a las delimitadoras de la forma siguiente:

'[...] son, pues, aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen 'exclusiones objetivas' ( STS de 9 de noviembre de 1990 ) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual ( SSTS de 10 de febrero de 1998 , 17 de abril de 2001, 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004, 11 de noviembre de 2004, rec. núm. 3136/1998, y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004 )'.

Para la STS 82/2012, de 5 de marzo, debe incluirse en esta categoría las relativas a la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada.

De la misma forma la STS 402/2015, de 14 de julio, perfilando igualmente los contornos de dichas condiciones, precisa que:

'[...] responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011, 20 de abril de 2011, 18 de mayo de 2009, 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 )'.

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000, 273/2016, de 22 de abril, 520/2017, de 27 de septiembre, 590/2017, de 7 de noviembre ). En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre, serían 'las que empeoran la situación negocial del asegurado'.

En definitiva, cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS .

En el presente caso la acción que se ejercita es la prevista en el art. 76 de la LCS, en virtud del cual: 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido'.

Si, como ocurre en este caso, la aseguradora invoca la existencia de un contrato de seguro de responsabilidad civil que excluye de su cobertura la indemnización por el fallecimiento de un trabajador, perteneciente a una empresa subcontratada por el asegurado, derivado de un siniestro ocasionado imprudentemente por el asegurado y concretamente por personal de la asegurada, y además alega que las cuantías indemnizatorias pactadas por siniestro o víctima tiene un máximo, incumbe a la aseguradora acreditar que a la fecha de la producción del siniestro tales cláusulas delimitadoras se encontraban vigentes y, en el caso que nos ocupa ello no se ha producido habida cuenta que no se ha aportado el contrato de seguro debidamente suscrito por 'Firmes y Obras Alicante, SL', ya que no consta firma alguna del tomador, ni en el contrato, el clausulado general y en las condiciones especiales y respecto de las condiciones particulares (folios 127 y 128 del Tomo 1), aunque sí aparezca la firma del tomador, no consta que estuvieran vigentes a la fecha del accidente ocurrido en junio de 2006 cuando el periodo de vigencia era desde el el 30-9-2003 al 8-9-2004.

Por ello, compartiendo los razonamientos de la sentencia recurrida, debemos desestimarse en estos particulares el recurso formulado por Groupama- Plus Ultra.

2.2.-Finalmente el recurso impugna la imposición de los intereses de demora previstos en el art. 20 de la LCS, alegando que en este caso existían causas justificadas para no efectuar el ofrecimiento de pago ni la consignación de cantidad alguna, conforme al art. 20.8 de la LCS., al estar en discusión la cobertura de la póliza. Subsidiariamente interesa que la imposición de los intereses lo sea desde el año 2015, fecha en la que tuvo conocimiento del siniestro.

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro y concretamente en sus puntos 3º y 4 dispone que: '3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100'.

La aseguradora Groupama- Plus Ultra alega que resulta aplicable al caso lo dispuesto en el art. 20.8º de la LCS que establece que 'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

La jurisprudencia ha señalado ( SS TS de 2 y 27 de marzo de 2.006, que 'la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene un carácter sancionatorio, para evitar que se utilice el proceso como maniobra dilatoria para retrasar el cumplimiento de la obligación correspondiente', y precisa la STS. de 7 de junio de 2.010, que si bien la regla 8 ª del citado artículo 20 permite exonerar a la entidad aseguradora del abono del correspondiente interés moratorio cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable, no debe de omitirse que la aplicación concreta de la causa de exoneración tiene un componente casuístico que, tal y como dice la S.T.S. de 10 de diciembre de 2.008, es ponderado con rigor por la más moderna jurisprudencia, que aprecia '...limitadamente la existencia de causa justificada en función de las circunstancias de cada caso con el objeto de lograr el cumplimiento de la finalidad de la norma -propiciar el oportuno cumplimiento de la obligación por parte de las compañías de seguros y lograr el pronto y adecuado resarcimiento del perjudicado- siempre atenta a las consecuencias económicas y de toda índole que se derivan de la aplicación rigurosa del precepto. Se trata de limitar la justificación del retraso en el cumplimiento de la obligación de pago -o consignación- de la indemnización a los casos en que la conducta de la aseguradora muestre visos de razonabilidad.

Según la jurisprudencia, no basta con la mera incertidumbre invocada por la aseguradora, sino que es preciso valorar en el caso concreto si la resistencia de la aseguradora a abonar lo que al menos con toda certeza le incumbía, estaba o no justificada.

Es más, ni siquiera la necesidad de acudir a la contienda judicial se erige, por sí sola, en causa justificadora del impago sin imposición de recargo por demora. Así lo entiende la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 336/2011 de 19 mayo, según la cual, dicha doctrina ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En el presente caso, atendidas las circunstancias concurrentes, no era razonable esperar un pronunciamiento que exonerase a Groupama- Plus Ultra como responsable civil en base a la falta cobertura de la póliza. El seguro concertado era de responsabilidad civil, la interpretación subjetiva y parcial de que el seguro de explotación solo cubría daños, lesiones o muerte de terceros, y no lo era el trabajador accidentado, sin que se explicite claramente en el contrato de seguro, entra en contradicción con lo dispuesto en el art 63 párrafo primero de la LCS por el cual 'por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho'.

Además de ello la aseguradora se ha limitado a aportar una copia del contrato de seguro sin firma del asegurado, por lo cual cualquier excepción que la aseguradora pudiera poner a la asegurada no puede perjudicar a los terceros perjudicados que en este caso lo son las hijas, pareja y padres del trabajador fallecido.

Cuestión distinta es la que afecta a la fecha del devengo de los intereses previstos en el art. 20.3 y 4, habida cuenta que no existe constancia de que Groupama-Plus Ultrra tuviera conocimiento del siniestro, que daba lugar a la obligación del pago de la responsabilidad civil, hasta el día 18 de noviembre de 2013 (folio 795 del Tomo 2) en que se le dio traslado de las actuaciones, por lo que es desde esa fecha que incurrió en mora al no haber pagado o consignado indemnización suficiente a favor de los perjudicados.

Procede, por lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación formulado por Groupama-Plus Ultra.

TERCERO.- Recurso de Sanchís Mira SA.-

Alega esta parte recurrente el error en la valoración de la prueba en cuanto la sentencia de instancia la condena como responsable civil subsidiaria, en tanto que la mera condición de promotora de la obra del contrato de ejecución de la obra no la incardina en los supuestos del art. 120 del Código Penal, no siendo el condenado empleado o dependiente, gestor o representante de 'Sanchís Mira SA', ni existe relación de subordinación de esta empresa con 'Fimes y Obras Alicante', no pudiéndose imputar capacidad de decisión sobre la forma en la que debía desarrollarse el trabajo por parte del contratista 'Firmes y Obras Alicante, SL' pues la obra realizada en la que se accidentó el fallecido no pertenece al ámbito de actuación empresarial de 'Sanchís Mira SA', ni de los hechos probados se deduce vínculo de subordinación y/o dependencia susceptible de generar responsabilidad civil subsidiaria.

El fundamento en base al cual atribuye la sentencia de instancia la responsabilidad civil subsidiaria de 'Sanchís Mira SA' es el siguiente:'No ofrece duda alguna la inclusión de SANCHIS MIRA, S.A. (empresa promotora de la obra), como Responsable Civil Subsidiaria, (y su aseguradora ZURICH CIA DE SEGUROS como Responsable Civil Directa), dado que con independencia de que se dedique como actividad social a la elaboración de turrones y dulces, no deja de ser la promotora de la obra, y la responsabilidad del promotor puede generarse por dos vías distintas: a) por extensión, en relación con el incumplimiento del empresario titular de la relación de trabajo; y b) por un incumplimiento propio de sus obligaciones. En el primer caso, existen sentencias que defienden la posibilidad de condenar solidariamente a la promotora siempre que de su actuación u omisión de medidas de seguridad se derive el accidente, siempre que se entienda como empresario principal, siempre que se realice la obra de construcción en su centro de trabajo, no requiriendo el requisito de propia actividad y otra jurisprudencia mayoritaria, que sí exigen éste último requisito, y al no considerarse nunca la actividad de promoción y construcción como misma actividad defienden que no se puede imputar al promotor este tipo de responsabilidad. En el segundo, se plantean dudas cuando se exige la responsabilidad civil del promotor, y pese a ello, sigue habiendo discrepancias al respecto. En el caso de autos, no es razonable imputar la culpa directa del siniestro al promotor, puesto que la actuación negligente fue de la empresa constructora, conforme igualmente resolvió la inspección de trabajo, y por tanto su responsabilidad debe ser en todo caso subsidiaria, entendiendo esta juzgadora que pese a que su actividad efectivamente es la alimentación, elaboración, manipulación, fabricación de productos destinados a la alimentación humana y animal. FABRICACION DE TURRONES, asumió ser el Promotor de la obra de canalización de la red eléctrica de MT para fábrica de Turrón, circunstancia igualmente recogida por la inspección de trabajo (folio 730 del Tomo II). En definitiva,la turronera era la promotora y por tanto responsable de que se cumplieran las medidas de seguridad necesarias para garantizar la integridad física de los trabajadores y de comprobar que realizasen su tarea con las adecuadas medidas de seguridad y la mercantil contratista obligada a facilitar a sus trabajadores los medios de seguridad necesarios para garantizar su integridad'.

Al respecto cabe señalar que es cierto que, en ocasiones, la jurisprudencia ha admitido que se consignen en la fundamentación jurídica aspectos complementarios o explicativos de los hechos probados.

La sentencia de instancia declara probado que: 'La mercantil 'Sanchís Mira, S.A.', dedicada a la fabricación de turrón, adjudicó, en calidad de promotora, por contrato de ejecución de obra de 16.2.06, a la empresa 'Firmes y Obras Alicante, S.L.', como contratista, la realización de los trabajos de ampliación de una nave industrial y canalización de red eléctrica de media tensión para una fábrica de turrón sita en el polígono industrial Segorb de Jijona.

La contratista, la mercantil 'Firmes y Obras Alicante, S.L.', cuyo administrador únicoy, como tal, encargado de proporcionar a los empleados que trabajaran en las obras las medidas de seguridad necesarias, era el acusado, Marcial, subcontrató a su vez con la mercantil 'Vanecom Mediterránea de Construcciones, S.L.' la mano de obra para la ampliación de la nave industrial, así como para la ejecución de zanjas para la instalación de redes de suministro, en virtud de sendos contratos de ejecución de obras de 15.3 y 26.5.06, respectivamente, acordándose expresamente que sería de cuenta de la primera, la contratista, el suministro de materiales de construcción y elementos accesorios necesarios par el normal desarrollo de sus funciones.

Para la ejecución de la canalización de la red eléctrica, 'Vanecom Mediterránea de Construcciones, S.L.' contrató a cuatro trabajadores, tres peones y un oficial que ejercía de jefe de cuadrilla, Carlos Jesús, quienes iniciaron los trabajos el 15 de junio.

El 22 de junio siguiente, sobre las 18 horas, cuando la cuadrilla se disponía a concluir su jornada laboral, el trabajador Carlos Jesús, cogió una máquina miniexcavadora al objeto de recoger material diverso para guardarlo en una de las naves de la empresa promotora. Cuando estaba haciéndolo, en un momento determinado, por causa que no consta, Carlos Jesús, por carecer la máquina en los huecos laterales de la cabina de las protecciones necesarias para evitar que el conductor pudiera sacar partes del cuerpo y entrar en contacto con los elementos móviles, sacó la cabeza por el hueco lateral izquierdo de la cabina, lo que motivó que, cuando accidentalmente pisó a su vez uno de los pedales y se elevó la pala cargadora, el brazo izquierdo de elevación le atrapara la cabeza contra la parte superior del chasis de la cabina, presionando la estructura craneal por su lado derecho, provocando un scalp y una fractura abierta del hueso temporal, al mismo tiempo que presionaba el lado izquierdo y provocaba fractura temporal de ese lado, afectando toda la base del cráneo y todas las estructuras internas. El traumatismo cráneo encefálico le provocó una parada cardio respiratoria y, finalmente, la muerte.

La miniexcavadora, con los graves defectos indicados y generando así un grave riesgo para los trabajadores, fue aportada para su utilización en la obra y facilitada no solo al trabajador Carlos Jesús sino también a otros trabajadores tanto de 'Vanecom Mediterránea de Construcciones, S.L.' como de otras empresas subcontratistas que trabajaban en ella, que quedaron expuestos, por tanto, a la misma situación de grave riesgo, por la empresa del acusado, 'Firmes y Obras Alicante, S.L.', incumpliendo pues aquél su obligación de garantizar que los empleados desempeñasen su trabajo con las adecuadas medidas de seguridad, con el lamentable resultado relatado.

La mercantil 'Firmes y Obras Alicante, S.L.' tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros 'Groupama Plus Ultra'.

Como se ve, del relato de hechos de la sentencia recurrida la única mención que se realiza a la mercantil 'Sanchís Mira, SA' es la de haber sido promotora en un contrato de ejecución de obra suscrito con 'Firmes y Obras Alicante, S.L.' siendo ésta la contratista obligada por ello a la realización de los trabajos de ampliación de una nave industrial y canalización de red eléctrica de media tensión para una fábrica de turrón, actividad a la que se dedica la primera mercantil.

Continua el relato de hechos con la subcontrata a otra mercantil, 'Vanecom Mediterránea de Construcciones, S.L.', de la que era trabajador el accidentado cuando manejaba una máquina miniexcavadora y expone que el accidente se produjo al carecer la máquina en los huecos laterales de la cabina de las protecciones necesarias para evitar que el conductor pudiera sacar partes del cuerpo y entrar en contacto con los elementos móviles, siendo la mercantil 'Firmes y Obras Alicante, S.L. la que aportó la máquina para su utilización en la obra y facilitada no solo al trabajador Carlos Jesús sino también a otros trabajadores tanto de 'Vanecom Mediterránea de Construcciones, S.L.' como de otras empresas subcontratistas que trabajaban en ella.

En la fundamentación jurídica de la sentencia, al respecto de la responsabilidad civil de 'Sanchís Mira, SL' se dice lo siguiente: ' No ofrece duda alguna la inclusión de SANCHIS MIRA, S.A. (empresa promotora de la obra), como Responsable Civil Subsidiaria, (y su aseguradora ZURICH CIA DE SEGUROS como Responsable Civil Directa), dado que con independencia de que se dedique como actividad social a la elaboración de turrones y dulces, no deja de ser la promotora de la obra.... En el caso de autos, no es razonable imputar la culpa directa del siniestro al promotor, puesto que la actuación negligente fue de la empresa constructora, conforme igualmente resolvió la inspección de trabajo, y por tanto su responsabilidad debe ser en todo caso subsidiaria, entendiendo esta juzgadora que pese a que su actividad efectivamente es la alimentación, elaboración, manipulación, fabricación de productos destinados a la alimentación humana y animal. FABRICACION DE TURRONES, asumió ser el Promotor de la obra de canalización de la red eléctrica de MT para fábrica de Turrón, circunstancia igualmente recogida por la inspección de trabajo (folio 730 del Tomo II). En definitiva, la turronera era la promotora y por tanto responsable de que se cumplieran las medidas de seguridad necesarias para garantizar la integridad física de los trabajadores y de comprobar que realizasen su tarea con las adecuadas medidas de seguridad y la mercantil contratista obligada a facilitar a sus trabajadores los medios de seguridad necesarios para garantizar su integridad'.

Aduce la recurrente que la mera condición de promotora de la obra del contrato de ejecución de la obra no la incardina en los supuestos del art. 120 del Código Penal.

Manifiesta la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 que 'cumpliendo su función nomofiláctica, considera necesario exponer la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 120.3 CP . Así este precepto, como hemos dicho en SSTS. 229/2007 de 27.3, 768/2009 de 16.7, 370/2010 de 29.4, 357/2013 de 29.4, 60/2014 de 11.2, mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 , y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la 'culpa in vigilando', 'culpa in eligendo', o la 'culpa in operando', que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ('cuius commoda eius incommoda'), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal, que dispone: ' las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción '.

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros; d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006 de 24.2, 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del 'hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'. Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño....

...En definitiva son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP:

1) que se haya cometido un delito o falta;

2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria;

3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);

4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5, 1208/2005 de 28.10, 1150/2006 de 22.11, 228/2007 de 22.3, 544/2008 de 15.9, 180/2010 de 4.2, 926/2013 de 2.12.

Por otro lado, es doctrina del Tribunal Supremo Según que para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Lo relevante -señala la STS 260/2017- es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando ). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando ', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum' ( Sentencias 525/2005, de 27.4; y 948/2005, de 19.7); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007, de 26-1).

En el presente caso la sentencia de instancia dice en la fundamentación juurídica, que no en los hechos probados, que la mercantil 'Sanchís Mira SA' por ser la promotora de la obra era 'responsable de que se cumplieran las medidas de seguridad necesarias para garantizar la integridad física de los trabajadores y de comprobar que realizasen su tarea con las adecuadas medidas de seguridad',o lo que es lo mismo basa la responsabilidad civil en el art. 120.3 del Código Penal.

No obstante, pese a que el basamento de la responsabilidad civil que se declara de la mercantil 'Sanchís Mira SL' se efectúe en los fundamentos jurídicos de la resolución que se recurre, lo cierto es que es esencial hacer mención al principio acusatorio, en virtud del cual 'en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal y asegurar el derecho de defensa, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque mas bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: 'los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo '. ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido recogida en numerosas sentencias después de haber sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que ' el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'. Lo cual ha sido aplicado en numerosas resoluciones posteriores. El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación.

Por otro lado, como se recordaba en la STS nº 66/2016, de 8 de febrero 'lo verdaderamente importante es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad'.

Los hechos probados de la sentencia resultan coincidentes con el relato de hechos del Ministerio Fiscal y de las acusaciones ejercidas en nombre de los padres del fallecido y en nombre de la hija menor, Gregoria. Por lo que respecta a la acusación particular ejercida en el nombre de las otras dos hijas menores del fallecido y de su pareja, sí introduce en su escrito de acusación, elevado a definitivo, una variante (marcada en negrita) en el párrafo siguiente: 'La miniexcavadora, con los graves defectos que padecía y que han sido indicadosy generando así un grave riesgo para los trabajadores, fue aportada para su utilización en la obra y facilitada no solo al trabajador Carlos Jesús sino también a otros trabajadores tanto de 'Vanecom Mediterránea de Construcciones, S.L.' como de otras empresas subcontratistas que trabajaban en ella, que quedaron expuestos durante varios días, por tanto, a la misma situación de grave riesgo, por lasempresas(del acusado), 'Firmes y Obras Alicante, S.L.', 'Construcciones y Asfaltados Fuentes, SL' y 'Sanchís Mira SA', incumpliendo todos ellos(puesaquél) sus obligaciónesde garantizar que los empleados desempeñasen su trabajo con las adecuadas medidas de seguridad, con el lamentable resultado relatado'.

Como puede apreciarse ninguna acusación explicitó qué obligaciones incumplió la mercantil 'Sanchís Mira SA' para garantizar que los empleados de la obra que se estaba realizando desesmpeñasen su trabajo con las adecuadas medidas de seguridad, por lo cual el razonamiento expresado por la Juzgadora de instancia al respecto de que esa mercantil es responsable civil por ser la promotora y por tanto responsable de que se cumplieran las medidas de seguridad necesarias para garantizar la integridad física de los trabajadores y de comprobar que realizasen su tarea con las adecuadas medidas de seguridad y la mercantil contratista obligada a facilitar a sus trabajadores los medios de seguridad necesarios para garantizar su integridad',sin que ello se exprese en los hechos probados y sin concretar qué medidas de seguridad no puso 'Sanchís Mira, SA' y debió poner para garantizar la integridad de los trabajadores y en concreto la del trabajador fallecido, no teniendo en cuenta que 'Sanchís Mira SA' encargó a una empresa externa, Altecnia Consulting, la elaboración de un 'Plan de Seguridad y Salud en el trabajo' de canalización de red eléctrica de M.T. para fábrica de turrón Sanchís Mira (Xixona), como consta a los folios 555 y ss, suscrito por 'Firmes y Obras Alicante, SL', que además no fue la turronera la que proporcionó la maquinaria para la obra y concretamente la miniexcavadora defectuosa, que no consta que se hubiese reservado tareas de vigilancia y control sobre los trabajos no constando en las actuaciones el contrato de obra y que asimismo la realización de obras de construcción es ajena al objeto social y a la actividad de 'Sanchís Mira, SA'.

Por lo expuesto, estimamos que no concurre en la apelante 'Sanchis Mira SA' los presupuestos del art. 120.3 y 4 del CP por los que podría responder civilmente dicha mercantil, lo que conlleva que tampoco sea responsable civil directo la aseguradora Zurich del pago de las indemnizaciones a los perjudicados, por lo que no es necesario el examen de los demás motivos del recurso de Zurich, salvo señalar en cuanto a la prescripción de la acción que se ejercitaba contra esa aseguradora que no existe prescripción de la acción civil ejercitada junto a la penal y como derivada de delito por ser tributaria la acción civil de la penal.

Por lo expuesto, procede estimar los recusos de apelación formulados por 'Sanchís Mira SA' y por la aseguradora Zurich, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil de ambas y estimar en parte el recurso formulado por 'Groupama- Plus Ultra para condenarla al pago de los intereses del art. 20 de la LCS desde el 18-11-2013.

No procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:QUE ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por GROUPAMA-PLUS ULTRA, y ESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por SANCHIS MIRA S.A. Y ZURICH, compañía de seguros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante de 30-12-2019, en Juicio Oral 279/2015, para absolver a SANCHIS MIRA S.A. y a ZURICH, compañía de seguros, del pago de las responsabilidades civiles declaradas en la sentencia de instancia y para condenar a GROUPAMA- PLUS ULTRA al pago de los intereses del art. 20 de la LCS desde el 18-11-2013, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.