Sentencia Penal Nº 414/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 128/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL Nº 128/13.-

PROC. ABREVIADO Nº 87/11 DEL J. INSTR. Nº 3 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA (ROLLO Nº 525/2011).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 414-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª Rosa Mª Ginel Pretel.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada, a 18 de julio del año dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 87/11, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Granada, Rollo nº 525/11 por un delito societario, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Nicanor y Rubén , representados por el Procurador Sr. Gálvez Torres-Puchol y defendidos por la Letrada Sra. Velasco Rodríguez y como acusación particular Jose Francisco y Alejandra representados por el Procurador Sr. Pascual León y defendidos por el Letrado Sr. Moleón Moraleda, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 22 de Noviembre de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que el acusado Rubén , socio y administrador único de Promociones Delroy, S.L., de la que también son socios, Jose Francisco y Alejandra así como la entidad Viviendas Zacatín, S.L. de la que a su vez es socio y administrador el también acusado Nicanor , por escritura pública otorgada el día 30 de diciembre de 2008 transmitió la finca registral nº NUM000 , sita en el pago de DIRECCION000 de Churriana de la Vega, en la que hay construida una nave, finca propiedad de Promociones Delroy, S.L., a la entidad Alhama Inversiones S.A., representada en dicho acto por Nicanor , administrador único y socio de la misma, por un precio de 48.800 euros más IVA, ascendiendo el total a 56.608 euros, confesando la vendedora haber recibido la cantidad con anterioridad del siguiente modo: 10.300 euros el día 26 de marzo de 2008, 12.000 euros el día 9 de abril de 2008, 21.500 euros el día 24 de julio de 2008, 5.000 euros el día 20 de agosto de 2008, 3.900 euros el día 10 de octubre de 2.008 y 3.908 euros el día 17 de diciembre de 2008. No consta que dichos pagos se hayan realmente abonado a favor de Promociones Delroy, S.L. por lo que la venta verificada en connivencia de los acusados causó a dicha entidad un perjuicio económico, al haber sacada de su patrimonio social la titularidad dominical de la referida finca sin obtener, a cambio, contraprestación alguna'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' QUE CONDENO a Rubén y Nicanor , como autores responsables de un delito societario del artículo 295 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena a cada uno de ellos de 6 MESES DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, así como al pago cada uno de la mitad de las costas procesales con inclusión de las causadas a la acusación particular. En el orden civil, se declara la nulidad de la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2008 otorgada a favor de Promociones Delroy S.L. al nº de protocolo 2015 del Notario D. Juan Ignacio Rodríguez Hernández; y, subsidiariamente, para el caso de que no pueda llevarse a efecto la restitución de la finca objeto de transmisión, se sustituirá por el valor de la misma, esto es, por el precio escriturado de 48.800 euros, cantidad de la que habrán de responder solidariamente ambos acusados y que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC '.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Nicanor y Rubén , en base a los siguientes motivos: infracción del artículo 295 del CP , errónea valoración de la prueba e infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo penal condena a Nicanor y Rubén como autores responsables de un delito societario previsto y penado en el artículo 295 del CP presentándose por su defensa recurso de apelación en el cual se solicita la libre absolución en base a dos motivos: infracción del artículo 295 y error en la valoración de la prueba e infracción de los principios in dubio pro reo y de presunción de inocencia. Una mejor sistemática aconseja comenzar por este último motivo pues su eventual estimación haría innecesario el primero que se centra en la imposibilidad de que el Sr. Nicanor sea autor del delito al no ser administrador de la sociedad.

El delito societario del art. 295 se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ('depositarios' dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo. El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un 'perjuicio económicamente evaluable', entendiendo por 'perjuicio' tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. 'Económicamente evaluable' significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial ( STS 841/2006, de 17-07 ).

La sentencia considera probado que los acusados, de común acuerdo, dispusieron de la finca registral nº NUM000 sin que el precio acordado haya ingresado en el patrimonio de la sociedad con el consiguiente perjuicio para ésta y para el resto de socios. Es cierto que consta la escritura pública en la cual se documenta la venta de dicha finca y que en la misma se hace un relato preciso de la forma de pago del precio acordado pues se dice el día concreto en que se entregó cada cantidad (folio 106) para concluir que el comprador ha recibido la totalidad del precio con anterioridad a dicha fecha.

También es cierto que los imputados han dado una explicación del destino dado a cada una de estas cantidades pero, olvidan los recurrentes, que la sentencia hace un minucioso análisis de cada una de estas partidas y concluye que no se ha acreditado el destino dado a dichas cantidades; así, por ejemplo, de los 10.300 euros entregados a la empresa Nugasur (que los recurrentes sostienen que fue para pagar una deuda de Delroy) la sentencia concluye que no se ha acreditado tal extremo, esto es, que corresponda al pago de una deuda de Delroy; o la cantidad que se dice se destinó al pago del impuesto de sociedades (21.500 euros) tampoco se ha acreditado que se haya destinado a tal fin. Acreditar tales extremos, en contra de lo sostenido en el recurso, es prueba de descargo y a los imputados correspondía probarlo con medios tan fáciles como citar al legal representante de Nugasur o pedir información a la Administración Tributaria.

En cuanto a las alegaciones sobre el contenido y validez de la escritura pública lo que afirma la STS (Sala 1ª) de 2 de febrero de 2006 , citada en el recurso, es que una escritura pública, según el artículo 1218 del Código Civil , no da fe más que de su fecha y del hecho que motiva el otorgamiento, manteniendo, entre sus otorgantes, la eficacia de sus declaraciones, según su apariencia, pero sin que esta apariencia sea de modo automático una realidad, ya que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -- Sentencias de 12 de junio de 1986 , 7 de julio de 1986 , 28 de noviembre de 1986 , 7 de mayo de 1987 , 29 de mayo de 1987 y 23 de enero de 1988 entre otras--, la Ley no le atribuye veracidad y la existencia o no de esa veracidad es cuestión de hecho que ha de resultar del contraste de pruebas en el proceso, cuando ha sido impugnada.

Y añade que el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, aunque en principio hacen prueba contra éstos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los demás, vinculando al Juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas.

Y esto es lo que sucede en el presente procedimiento, la escritura de fe de la venta de la finca y de la fecha en que se produjo, no del resto del contenido, en especial de la forma de pago, pues se trata de una mera manifestación de las partes intervinientes; pero, aún admitiendo como ciertos los pagos, lo que se le reprocha a los imputados es no haber ingresado el dinero en el haber de la sociedad, tal y como era su obligación.

SEGUNDO.-El segundo de los motivos es entender que, en ningún caso, podría ser autor del delito el Sr. Nicanor dado que no ocupaba cargo alguno en la sociedad Promociones Delroy SL y el artículo 295 castiga a los administradores de hecho o de derecho. Es cierta tal afirmación pero nada impide la intervención de terceros como cooperadores necesarios para la comisión del delito.

El TS en sentencia de 9 de mayo de 2005 afirma, a propósito del delito previsto en el artículo 290 que 'el tipo del art. 290 C.P . es un delito especial de propia mano realizable únicamente por los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, si bien en esta clase de ilícitos es perfectamente posible la participación delictiva del 'extraneus' a título de inductor, cooperador necesario o cómplice.' En el mismo sentido la STS de 17 de junio de 2009 y este criterio es plenamente aplicable al delito de administración desleal puesto que la redacción, en lo referido al sujeto activo, es idéntica.

TERCERO.-Ahora bien, la sentencia declara la nulidad de la escritura pública de fecha 30 de Diciembre de 2008 en la cual intervinieron, de un lado, Rubén , como administrador único de Delroy SL y Nicanor , como administrador único de Alhama Inversiones S.A.; al procedimiento penal ha sido traída Delroy como responsable civil subsidiaria y así se acordó en el auto de apertura de juicio oral pero no la sociedad compradora del inmueble, Alhama Inversiones SA..

Es reiterada la jurisprudencia al sostener que las acciones civiles no pierden su naturaleza específica y, por ende, las características inherentes al ámbito civil, por el simple hecho de ser ejercitadas en la vía procesal penal por razones de economía procesal (ver S. 18 mayo 1968). De ahí que tenga plena validez, en el campo de la acción civil 'ex delicto' el principio de derecho, acuñado por la jurisprudencia civil, según el cual 'nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio' (ver SS 19 octubre 1889 , 8 julio 1902 , 13 junio 1928 , 6 diciembre 1949 , 28 febrero 1955 , 27 diciembre 1988 , 13 abril , 29 mayo 1989 , 6 y 17 marzo 1990 , entre otras muchas); principio que, como ponen de manifiesto las SS 13 abril 1989 y 17 marzo 1990 , ha adquirido rango constitucional (ver art. 24 CE ).

Por ello, es patente que 'nadie puede ser privado de sus derechos y acciones sin previa audiencia y vencimiento en el juicio', de tal modo que la omisión de la audiencia de las personas a quienes interesa directamente la relación jurídica objeto de la acción esgrimida constituye, no un vicio 'in iudicandum', sino un vicio 'in procedendo' (S. 11 octubre 1941).

En el ámbito civil, la regla general de que el actor es libre de traer al pleito a quien entiende que le niega, desconoce, contraría sus derechos o le incumple deberes, tiene la excepción de los supuestos en que la resolución que se dicte haya de afectar a sujetos ajenos a la litis, a causa de algún vínculo o nexo de carácter indisoluble que tengan con la relación jurídico- material controvertida (S. 26 julio 1990); y esta exigencia, denominada de 'litisconsorcio pasivo necesario', tiene que ser apreciada, incluso, de oficio por el órgano jurisdiccional (S. 25 enero 1990). Por tanto, no puede declararse la nulidad del negocio jurídico de venta de la finca al no haber sido traída al procedimiento la sociedad compradora.

Con carácter subsidiario, la sentencia señala que si no es posible la restitución de la finca, se sustituya por el importe del precio escriturado y es cierto que, en ocasiones se ha admitido la condena al importe del crédito defraudado ( STS 14-7-86 ) cuando la restitución deviene jurídicamente imposible, en cuyo caso nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el art. 110 CP , o sea, la reparación o indemnización de perjuicios ( STS 15-10-2002 , 24- 2- 2005).

Ahora bien si los bienes fueren reivindicables, pero no se hubieran ejercitado las acciones civiles correspondientes en el procedimiento penal debido a que ha sido mal configurada la relación jurídico procesal, por no haber sido debidamente emplazadas como partes las personas directamente concernidas por los negocios jurídicos fraudulentos (litisconsorcio pasivo necesario en relación con el derecho de defensa), entonces tampoco cabrá acudir a la vía indemnizatoria. Y ello porque la regla general de la reintegración no se ha podido aplicar debido a la negligencia de la propia parte perjudicada (STS 18-VI-1999).

Por ello, el recurso debe ser estimado parcialmente declarando de oficio las costas causadas.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoparcialmenteel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Gálvez Torres Puchol, en nombre y representación de Nicanor y Rubén , debemos revocar y revocamos parcialmentela sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en el rollo 525/11 en el solo sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos referidos a la responsabilidad civil, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-