Sentencia Penal Nº 414/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 55/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-37-1-2015-0002446

Procedimiento:APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000055/2015- -

Dimana del J.O. Nº 000310/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Instructor Benidorm nº 1

SENTENCIA Nº 000414/2015

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Magistrados/as

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS (ponente)

===========================

En Alicante, a veintinueve de julio de dos mil quince

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 412/2013 de fecha 20 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 310/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 30/10 del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº1, por delitoAPROPIACIÓN INDEBIDA; Habiendo actuado comoparte apelante Tomasa ,representado por el Procurador Dª Josefa Emilia Hernández Hernández y dirigido por el Letrado D. Cesar Zarate Gómez; y, comoparte apeladaelMINISTERIO FISCAL,representado por el Ilmo. Sr. C. Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'El día 3-7-2008 la entidad Hispano World Transfer S.A (en adelante HWT), dedicada entre otras materias a la gestión de transferencias de dinero realizadas desde España al extranjero canalizando esas transferencias hacia la entidad Money Gramm (en adelante MG) que era quien finalmente entregaba el dinero al beneficiario,y Agueda firmaron un contrato de agencia por el cual, y entre otras cláusulas, esta última quedaba autorizada para recibir ingresos de personas físicas en nombre de HWT para a continuación ingresarlos a dicha entidad y ésta a su vez a MG.

El día 7-7-2009 Belen acudió al locutorio de Agueda y realizó una transferencia a Rumanía de 3.000 euros en favor de su hermano, pagando a su vez una comisión de 87,90 euros; acto seguido y ese mismo día, Agueda ingresó ese dinero en dos cuentas de HWT mediante cuatrotransferencias, tresde 1.000 euros cada una y una última de 87,90 euros.

Sin embargo, HWT no procedió a su vez a transferir ese dinero a MG para que ésta a su vez lo enviase a su destino en Rumanía sino que utilizó el mismo para ajustar el saldo deudor que Agueda tenía con ellos y una vez hecho ofrecer el remanente a la propia Agueda la cual no aceptó.

El anterior acto ilícito de disposición y en beneficio de la referida entidad fue realizado a instancias de Tomasa o al menos, una vez hecho, con el consentimiento posterior de ésta en su condición de gerente y apoderada de esa empresa.

Hasta el día de hoy, Belen no ha recuperado el dinero ni su hermano lo ha recibido.

Instruida causa penal por el Juzgado de Instrucción nº1 de Benidorm, el 3-9-2010 se acordó la remisión de las actuaciones PROA 30/2010 al Juzgado de lo Penal correspondiendo el conocimiento a este Juzgado sin que hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento dictado el 30-5-2013 se realizasen más actuaciones judiciales de contenido material.'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Agueda de toda responsabilidad penal por el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal que motivó la incoación contra la misma de la presente causa penal declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Tomasa como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal con la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas a las penas de CUATRO MESESDE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Belen en la cantidad de 3.087,90 euros más los intereses legales del art.576 LEC que se devenguen desde el 1-10-2009 hasta el definitivo pago de esa cantidad; lo anterior con expresa imposición de la otra mitad de las costas procesales causadas y sin perjuicio del derecho de repetición de la acusada frente a Hispano World Transfers S.A.'.

SEGUNDO.-La parte apelante, Tomasa , representada por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolviéndole del delito de apropiación indebida .

TERCERO.-El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los hechos declarados probados que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante aduce, como primer motivo del recurso, la infracción del artículo 252 del Código Penal .

La STS 504/2013, de 10 de junio , ,con remisión a las sentencias de la misma Sala Segunda, 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumenta en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida :

'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art.252 CP en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido'.

Y, en efecto el delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que estar ligado con el sujeto pasivo por una determinada relación. En palabras de la STS 668/1998, 14 de mayo , la doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. El delito de apropiación indebida (...) es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art.25.1CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que 'pone' todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

A tenor de lo expuesto, la acusada Tomasa se encuentra dentro del elenco de sujetos activos del delito en calidad de gerente y apoderada de la mercantil Hispano World Transfer S.A., pues en virtud del contrato de agencia celebrado entre la entidad Hispano World Transfer S.A. y Agueda , esta última quedaba autorizada para recibir ingresos de personas físicas en nombre de la entidad Hispano World Transfer S.A, dedicada entre otras materias a la gestión de transferencias de dinero realizadas desde España al extranjero canalizando esas transferencias hacia la entidad Money Gramm, que era quien finalmente entregaba el dinero al beneficiario. Másen el caso enjuiciado, el día 7-7-2009 Belen acudió al locutorio de Agueda y realizó una transferencia a Rumanía de 3.000 euros en favor de su hermano, pagando a su vez una comisión de 87,90 euros; acto seguido y ese mismo día, Agueda ingresó ese dinero en dos cuentas de HWT mediante cuatro transferencias, tres de 1.000 euros cada una y una última de 87,90 euros. Sin embargo, HWT no procedió a su vez a transferir ese dinero a MG para que ésta a su vez lo enviase a su destino en Rumanía sino que utilizó el mismo para ajustar el saldo deudor que Agueda tenía con ellos y una vez hecho ofrecer el remanente a la propia Agueda la cual no aceptó. Y con tal acción se produjo el trueque de posesión legítima en ilegítima; con lo que se dan en el caso enjuiciado todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la integración del delito de apropiación indebida. Así, en cuanto al objeto, se trata de dinero, que recibió Agueda como comisionista con obligación de transferirlo al comitente y una vez puestaa disposición de su principal HWTla cantidad que le entregócomocliente Belen , en lugar de transferir ese dinero a MG para que ésta a su vez lo enviase a su destino en Rumanía, utilizó el mismo para ajustar el saldo deudor que Agueda tenía con HWT, convirtiendola citada cantidad recibida en propiedad antijurídica con el consiguiente perjuicio patrimonial para Belen .

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso se invoca la infracción de los artículos 28 y 31 del Código Penal . Al respecto, señalar que la mercantil Hispano World Transfer S.A., como ente con personalidad jurídica y parte en el contrato de agencia que nos ocupa, llevó a cabo directamente los actos de disposición ilegítima, pero lo que interesa resaltar al respecto es que el tener arrogado aquel atributo al margen del que tengan sus socios o representantes no quiere decir, obviamente, que tuviera una capacidad de actuación autónoma. Su intervención en el tráfico no es más que el trasunto de lo realizado por los seres humanos que operen por ella, que no es más que una ficción de persona creada para satisfacer las necesidades económicas. Llegados a este punto es en el que encuentra pleno sentido el contenido del hecho probado recogido en el párrafo cuarto ('El anterior acto ilícito de disposición y en beneficio de la referida entidad fue realizado a instancias de Tomasa o al menos, una vez hecho, con el consentimiento posterior de ésta en su condición de gerente y apoderada de esa empresa'). Allí se expuso que laacusada Tomasa era quien dirigía los designios de dicha entidad materialmente. La capacidad de decisión que tenía le confería un dominio del hecho, cuando menos funcional, que justifica la imputación personal de la conducta a través de la cual se efectuó la distracción del dinero recibido de Belen , imponiendo que se le considere autoradirectaen virtud del artículo 28y del artículo 31, también del código penal , que permite extender a lamismapor ser gerente y apoderada de la sociedadobligadapor el contrato de agencia y que es necesaria para la subsunción de su actuación en el tipo en el que se fundó las acusación.

TERCERO.-Invoca la parte recurrente la infracción de los artículos 5 , 10 y 11 del Código Penal , motivo que ha de ser rechazado por los mismos argumentos esgrimidos en los dos fundamentos anteriores.

CUARTO.-Finalmente sostiene la parte recurrente la vulneración del principio acusatorio por entender que en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, no se describe conducta alguna imputable a Tomasa . Más tal argumento queda desvirtuado por la simple lectura del escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folios 63 y 64), quien interesó en el acto de juicio oral la condena de la Sra. Tomasa autora de un delito de apropiación indebida del art 252 CP .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

QUINTO.-No existen motivos para imponer las costas del recurso, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr ).

Fallo

FALLAMOS:QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Tomasa , representada por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Benidorm en su causa de Procedimiento Abreviadonum. 310/2010, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR, Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.- Rubricado.