Sentencia Penal Nº 414/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 95/2013 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0029156

Procedimiento Abreviado 95/2013

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6580/2007

SENTENCIA Nº 414/2015

ILMOS. SRES.

D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a doce de mayo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 95/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, y seguida por el trámite de Diligencias Previas Proc. Abreviado 6580/2007 por el delito de Apropiación indebida, contra:

- D. Cornelio , NUM000 ; nacido el NUM001 /1946 en CANDELEDA, hijo de Gabino y de Eva María .

En libertad por esta causa.

Ha estado representado por Procurador Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES y defendido por Letrado D. MIGUEL ANGEL ZARCO ALHAMBRA.

- NOREDA CONSTRUCCIONES S.L.,con B45389103.

Ha estado representado y defendido por Letrado Dña. ANA MARIA MELERO GUIJARRO

- M.YOSU CONSTRUCCIONES S.L.,B45346020.

Ha estado representado y defendido por Letrado Dña. ANA MARIA MELERO GUIJARRO.

Siendo parte acusadora el PROCURADOR D. JORGE LAGUNA ALONSO en nombre y representación de D. Millán y Dña. Elsa .

Es ponente de la causa la Magistrada Ilma. Sra. Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , de los que consideró responsable, en concepto de autor, al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 2 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de las costas procesales causadas.

El acusado deberá indemnizar a Millán y a Elsa en la cantidad de 30.050'61 euros (correspondientes a 5.000.000 de pesetas), con responsabilidad civil subsidiaria de la empresa MYOSU CONSTRUCCION LIMITADA, a cuya cuantía se le aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C .

SEGUNDO.-La acusación particular en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250,1 , 10 y 6°, del código penal en base a ser vivienda, y al valor de la defraudación y entidad del perjuicio.

Alternativamente, estaríamos ante un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del código penal , en relación con el 248, 249 y 250, 1, 1° y 6°.

Consideró responsable, en concepto de autor, al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las penas de cuatro años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas del procedimiento, incluidas las de esta acusación.

El acusado, D. Cornelio deberá indemnizar a mi representado en la cantidad de 30.050,61 Euros (Treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos) de principal, más los intereses correspondientes desde la fecha de entrega por parte de mi mandante de todas y cada una de las cantidades. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de NOREDA CONSTRUCCIONES SL y de M. YOSU CONSTRUCCIONES SL.

TERCERO.-La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la libre absolución de su defendido.

Son hechos probados y así se declaran, que en diciembre de 1.997, Elsa y Millán conocieron a través de un anuncio de publicidad de la 'Asociación Nacional de Policía Uniformada' a la que pertenecía aquélla, que se había concertado con la empresa NOREDA, de la que era administrador el acusado, Cornelio , la construcción de chalets adosados en la localidad de Perales del Río. Al estar interesados, contactaron con dicha empresa y en concepto de reserva hicieron en fecha de diciembre de 1.998, una primera entrega al acusado de 2.000.000 de ptas. (12.020,24 euros). Pese a la demora en la tramitación administrativa de los terrenos, que provocó que otros interesados que igualmente habían reservado, desistieran de los contratos siéndoles devueltas las cantidades que habían abonado, los querellantes, en fecha 21 de mayo de 2001, renovaron con el mismo acusado, en esta ocasión como representante de M. Yosu Construcciones, el contrato de reserva anterior, que recogía la cantidad total entregada de 5.000.000 de ptas., por una de las parcelas de reemplazo de las que le serían adjudicadas a la Constructora, una vez aprobado el correspondiente Plan parcial, Proyecto de compensación y de urbanización por parte del Ayuntamiento de Getafe, de manera que, en fecha ulterior, se firmaría el correspondiente contrato de compraventa, en el que se especificaría la fecha de entrega de la vivienda y parcela, así como la forma de pago; no llegando a firmarse contrato alguno de compraventa, y no habiendo recuperado los optantes, la cantidad entregada al acusado. En fecha 19 de septiembre de 2007, presentaron querella contra el acusado por los delitos de estafa y apropiación indebida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca como cuestión previa por parte de la defensa del acusado la prescripción de los delitos que han sido enjuiciados ante la Sala por aplicación de las circunstancias agravatorias de la estafa, previstas en el art. 250.1 º y 6º del Cp ., al recaer la conducta típica sobre una vivienda -bien de reconocida utilidad social a los efectos de dicho precepto- y con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. La inescindible relación entre la prescripción invocada y el resultado de la prueba practicada en juicio, exige el análisis de ésta a los efectos de posterior valoración de la concurrencia de aquélla...pues formuladas las acusaciones por un delito de apropiación indebida y estafa, conviene recordar la STS 634/2007, 2 de julio , que ya advirtió de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de la agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

Así, en relación a la circunstancia prevista en el art.250.1º Cp . del resultado de la prueba practicada, y fundamentalmente de las declaraciones prestadas por ambos perjudicados en el acto de juicio oral, ha quedado acreditado, también por la documental que consta al folio 39 vuelta, que el interés de los denunciantes por la promoción que ofertaban de forma conjunta la Asociación policial y la empresa del acusado, fue previo al del conocimiento personal de éste; y cabe deducir igualmente, tal y como reza el propio contrato de reserva, al folio 43, que los querellantes renovaron en el año 2001, su interés en continuar con la promoción, entregando otros 3 millones de pesetas más, después incluso de que otros interesados hubieran desistido de implicarse en dicha promoción y recuperado su dinero.

La doctrina jurisprudencial del T.S. que en reciente Sentencia de fecha 1-10-14, nº 605/2.014 , recogía las anteriores de la misma Sala dictadas en desarrollo de la circunstancia agravatoria del 250.1º CP., reiterando que su aplicación 'no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero 1094/2006, 20 de octubre ).'

Como advierte el T.S. en la sentencia ya invocada : 'cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario.

De lo expuesto, difícilmente cabe inferir la acreditación exigible de que la vivienda que estaban interesados en comprar los querellantes, y cuyo dilatado proceso de urbanización-adquisición comenzara en el año 1.998, prolongándose más allá del 2002- fuera a constituir domicilio habitual de los interesados, que reconocieron además, haberse desplazado a vivir a Zaragoza en el año 2003 comprando, a finales de ese mismo año, otra vivienda en esa localidad, donde siguen residiendo a la fecha, tal y como consta en autos.

' El subtipo agravado -continúa diciendo la STS citada- no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .' .

La aplicación directa de lo expuesto al supuesto de autos determina que la falta de prueba de los elementos determinantes de la aplicación de la agravación que ha sido analizada.

SEGUNDO.-En lo que respecta a la relación existente entre los implicados, a los efectos de la apreciación de la agravante del art.250 6ª de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, del resultado de la prueba practicada en juicio, y pese a que el propio acusado insistió en que había mantenido una fluida relación con todos los interesados en la promoción, en general, celebrando reuniones informativas o creando una comisión para el seguimiento de los trámites de dicha gestión -insistencia orientada sin duda, a enervar las alegaciones de los perjudicados, sobre la escasa o nula información que recibieron de su parte a lo largo de la gestión de la compra que asumiera dicho acusado- lo cierto es que en relación a la querellante Dª Elsa reiteró éste, como ya hiciera a lo largo de la fase de instrucción, que la relación con ella y su esposo, no pudo ser directa porque estaban en Zaragoza; dato que corroboró en su declaración, la propia Sra. Elsa , fechando a finales de 2003 su residencia en aquélla ciudad. Igualmente abundó la perjudicada en el previo desconocimiento personal y profesional del acusado cuando, a instancias de la defensa de aquél, declaró que 'no le conocía de antes'; resultando así que lo único que compartían era la idéntica condición profesional de policía nacional.

Conviene recordar la STS 383/2004, 24 de marzo , que señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

Nada de ello concurre en el supuesto de autos a la vista de lo que ha quedado acreditado en el acto de juicio, debiendo seguir por tanto, idéntica suerte desestimatoria la alegada concurrencia de la circunstancia analizada.

TERCERO.-Procede a continuación, resolver la prescripción invocada, que ha de serlo partiendo de lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS. de fecha 26 de octubre de 2010:

'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador'

Por ello, y una vez que esta Sala ha declarado que no concurren los tipos agravados de los delitos de estafa del art.248 y de apropiación indebida del art. 250CP , por los que se han formulado las respectivas acusaciones, la prescripción invocada debe computarse sobre el tipo básico de los delitos, señalando en primer lugar su 'dies a quo', y en segundo lugar atendiendo al plazo legal aplicable al supuesto de hechos, habida cuenta de la reforma acometida por L.O. 5/10 de 22 de junio, del art. 131 Cp .

En relación al 'dies a quo' no puede ser otro que el de la consumación del delito, a saber, el día en que se produjo el acto de disposición a favor del acusado, de la cantidad total de cinco millones de pesetas por parte de los querellantes; cuantía que, desde ese día y hasta la fecha, aquél no les ha devuelto. Así, del resultado de la prueba practicada, en concreto la documental, se deduce que es el citado contrato de reserva el que data el 'dies a quo', a saber, el día 21 de mayo de 2001.

Respecto del plazo legal de prescripción, ha de estarse al de tres años, dispuesto en el art.131 Cp ., anterior a la reforma LO. 5/10l, por ser dicho plazo más favorable al reo.

Constando igualmente acreditado que la querella inicial de las actuaciones -como destacan los hechos probados- fue presentada en fecha 19 de septiembre de 2007, debe declararse que estos delitos estarían prescritos, sin que proceda entrar a analizar la concurrencia de sus respectivos elementos; correspondiendo efectuar expresa reserva a favor de los perjudicados de las acciones que en la jurisdicción civil puedan corresponderles, para resarcimiento de las cantidades entregadas.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Cornelio y NOREDA CONSTRUCCIONES S.L. y M.YOSU CONSTRUCCIONES S.L. del delito Apropiación indebida y los delitos de estafa de los que venían siendo acusados , declarándose de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.