Sentencia Penal Nº 414/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 29/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000029/2017
NIG: 3501943220130017355
Resolución:Sentencia 000414/2017
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0005600/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusador particular Sonsoles Maria Eugenia Ojeda Medina Maria Del Pino Rodriguez Cabrera
Acusador particular Ambrosio Maria Eugenia Ojeda Medina Maria Del Pino Rodriguez Cabrera
Imputado Eutimio Francisco Rodriguez Flores Maria Del Carmen Quintero Hernandez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Nicolás Acosta González (ponente)
MAGISTRADOS:
Dña. María del Pilar Verástegui Hernández
Dña. Auxiliadora Díaz Velázquez
En Las Palmas de Gran Canaria a 21 de diciembre de 2017
Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los
presentes autos de Procedimiento Sumario 5600/2013 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Dos
de los de San Bartolomé de Tirajana, que ha dado lugar al Rollo de Sala 29/2017, en el que aparece, como
procesado, Eutimio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1993 en San Bartolomé de Tirajana, hijo
de Paulino y de Inmaculada , con DNI NUM001 , con antecedentes penales, en libertad provisional por
esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Carmen Quintero Hernández y asistido
de Letrado D. Francisco Rodríguez Flores, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación

pública y Sonsoles y Ambrosio en calidad de acusación particular , representados por la Procuradora de los
Tribunales Dña. María del Pino Rodríguez Cabrera y asistidos de Letrada Dña. María Eugebia Ojeda Medina,
siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos , como constitutivos de un delito de agresión sexual, de los art. 178 y 179 del C.Penal , del que es autor el procesado, interesando la imposición de una pena de prisión de doce años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Sonsoles , y comunicarse con ella por tiempo de 15 años, abono de costas y que indemnice a Andrea con 30.000 euros, con los intereses del art. 576.1 de la LEC .

La acusación particular interesó la condena por el mismo delito a pena de prisión de doce años y fijando la duración de la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación en veinte años , pago de costas, incluidas las de la acusación particular, y abono de 60.000 euros en concepto de indemnización con los intereses del art. 576.1 de la LEC

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo o, subsidiariamente, en el trámite de informe, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el procesado , Eutimio , mayor de edad , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia , en horas de la tarde del mes de diciembre de 2012, se encontró con Sonsoles , nacida el NUM002 de 1997, a la que convenció para que se trasladaran hasta una nave industrial sita en la zona de El Tablero, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, y una vez allí, a pesar de la negativa de Sonsoles , comenzó a besarla tratando ésta, una vez que logró separarse de Eutimio , de marcharse del lugar si bien, como quiera que tropezó, cayó al suelo momento que el acusado aprovechó para abalanzarse sobre ella, agarrarla y, aunque le dijera que no quería mantener relaciones sexuales, una vez que consiguió bajarle los pantys y la ropa interior, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, penetrarla por vía vaginal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de agresión sexual, de los art. 178 y 179 del C.Penal .

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta del material probatorio puesto al alcance de esta Sala y, en particular, de las declaración de la víctima, Sonsoles , que nos han parecido completamente firmes, coherentes y que han sido, sin duda, persistentes a lo largo del procedimiento.

Así debemos comenzar por recordar que en realidad no se discute en este sumario la realidad de la relación sexual y el hecho de que la misma incluyera la penetración vaginal por parte del procesado a Sonsoles pues de hecho el mismo así lo admitió si bien sosteniendo, en todo momento, que la relación fue consentida.

Pues bien, frente a ello Sonsoles , desde el momento de la denuncia, y de forma clara, contundente y firme en el plenario, negó haber consentido mantener esa relación sexual; de hecho afirmó haber intentado huir del lugar al que, con engaño, la había trasladado Eutimio , y declaró que aunque intentó salir corriendo no pudo al tropezar y caer al suelo, momento en el que el acusado se abalanzó sobre ella, la agarró, la inmovilizó y terminó manteniendo relaciones sexuales no obstante haberle dicho, en todo instante, que no quería.

Dicha declaración, a la vista del conjunto de la prueba practicada, nos ha parecido , como ya adelantábamos, completamente creíble, contundente y coherente con el resto de lo actuado y, por tanto, suficiente y apta para destruir, sin lugar a duda alguna , la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Recordemos al respecto que es reiterada y pacífica la doctrina de la Sala Segunda del Supremo en el sentido de que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, ha declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales, que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, dicha Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

En este caso no se aprecia dato, circunstancia o elemento alguno que , efectivamente, nos deba llevar a considerar que el testimonio de la denunciante se encuentra viciado de alguna forma. Tanto procesado como víctima han sido claros al sostener que, en realidad, ellos no habían tenido, prácticamente, contacto antes de los hechos, y tampoco consta que éste se mantuviera con posterioridad con lo que no sabemos qué móvil de resentimiento o enemistad puede estimarse concurrente en el testimonio en cuestión.

El procesado ha pretendido sostener que todo este relato no es mas que una invención de Sonsoles para evitar problemas con su novio una vez que en el pueblo se comentaba que ellos habían tenido una relación sexual en el pasado. Sin embargo tal afirmación no se sostiene en prueba o indicio alguno, nadie ha venido a declarar que ese rumor existiera, pero es que además parece olvidar que en la época en la que se producen los hechos Sonsoles y Jose Antonio , su novio, ni siquiera habían comenzado la relación sentimental, que se inicia en abril de 2013, con lo que poco tenía que explicar sobre esta relación del pasado. Por último, y no menos importante, tampoco acabamos de entender cómo es que podía existir dicho rumor cuando que ni el procesado ha dicho que él o la propia Sonsoles lo hubiesen contado lo sucedido a terceras personas. Jose Antonio y Sonsoles dejaron claro que , en todo caso, las explicaciones que, poco a poco, le fue dando no derivaron de esos supuestos y no demostrados rumores sino, precisamente, del estado de nervios en el que entraba Sonsoles cada vez que veía a Eutimio y que llevó a su pareja a pedirle aclaraciones sobre esa circunstancia , aclaraciones que , como hemos indicado, fue dando poco a poco y, en todo momento, tratando en lo posible de minimizar el incidente lo que, una vez más, apunta a la sinceridad del testimonio.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

Pareciera que este es el punto más débil de la declaración de Sonsoles por cuanto que, ciertamente, la misma, tras los hechos no cuenta lo sucedido, se limita a ducharse y no denuncia hasta bastantes meses después con lo que no existe rastro físico de la agresión sexual cuando pone en conocimiento de la policía lo acaecido.

Sin embargo no podemos olvidar que, por un lado, la realidad de la relación sexual está expresamente admitida por el propio acusado, de forma que no estamos ante un mero invento por parte de Sonsoles que, repetimos, ninguna enemistad tenía con Eutimio . Y, por otro lado, el informe de los psicólogos forenses que la examinaron, folios 211 y siguientes, debidamente ratificado por sus autores en el plenario, no puede ser más claro cuando indica que se puede hablar de compatibilidad entre lo que ella expresa en su testimonio y la existencia de una vivencia traumática . Es más, los mismo psicólogos indicaron que si bien sus manifestaciones no fueron suficientes para pronunciase sobre su credibilidad, añadieron que están convencidos de que sufrió una experiencia traumática derivada de una agresión sexual aclarando que ella ha tratado la misma desde la perspectiva de la negación de aquella tratando de actuar como si no se hubiese producido y, desde este punto de vista, explicaron, es perfectamente lógico que, como su actual pareja indicó en su declaración en instrucción, y fue algo a lo que la defensa otorgó mucho relevancia, haya mantenido relaciones sexuales normales con aquel pues ha pretendido, en todo momento, continuar con su vida como si nada hubiese sucedido.

Tampoco podemos dejar de mencionar que tanto su padre como su novio dejaron claro que Sonsoles no sólo modificó su comportamiento tras los hechos ( algo que ellos, ignorantes de todo, achacaron a los problemas por la enfermedad de su madre) sino que además se ponía especialmente nerviosa al encontrarse con Eutimio llegando a padecer incluso desvanecimientos en su presencia lo que apunta, nuevamente, a la credibilidad de su relato c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

En este punto debemos destacar que aunque los hechos suceden en el mes de diciembre de 2012 no es hasta octubre de 2013 que se presenta denuncia por los mismos. Pareciera, pues, que esta persistencia en la incriminación no ha existido pues el lapsus temporal transcurrido es considerablemente amplio.

Sin embargo si atendemos a las circunstancias concretas del caso no sólo comprobamos que esta conducta está perfectamente justificada sino que, además, incluso avala, como indicaron los psicólogos, la veracidad de su testimonio.

No podemos olvidar que en la fecha en la que se produce la agresión sexual la situación familiar de la denunciante no era, ni mucho menos, la mejor de las posibles; su madre padecía, en esos instantes, una enfermedad muy grave que afectaba a la propia Sonsoles . Por ello, afirmaron los peritos, la misma trató de evitar un disgusto mayor a su madre ocultando lo sucedido y además, en realidad ni siquiera es ella la que cuenta , motu propio, el incidente en cuestión. La denuncia deriva de un incidente que genera el propio acusado que acude a su domicilio junto con su exnovia a pedirle explicaciones. Sólo , una vez que se produce este hecho, únicamente cuando ya debe aportar, a su novio ( al que lo máximo que había dicho hasta el momento es que Eutimio había intentado violarla) y a su propia madre una explicación de lo que estaba pasando es cuando presenta una denuncia en la que, además, ha pretendido, en todo momento, contar lo menos posible al punto de no colaborar, en la medida precisa, con los peritos psicólogos. No se trata, por tanto, de que haya querido, porque sí, perjudicar a Eutimio : ni siquiera que haya buscado, sin más, una forma de ocultar a Jose Antonio , su novio, una relación sexual pasada ( ya dijimos que además se trataría de un intento de ocultar algo del todo innecesario porque en esa fecha no eran pareja) . La denuncia surge porque ya no puede mas que explicar lo sucedido una vez que es el propio Eutimio el que provoca el incidente.

La defensa, frente a todo ello, ha pretendido rebajar el valor probatorio de ese testimonio haciendo referencia a supuestas contradicciones que , en realidad, mas que con su testimonio tendrían que ver con el de Jose Antonio que ante la policía, folio 26, efectivamente indicó que Sonsoles , cuando salía el tema, le cambiaba pequeñas cosas del relato original como la relativa a si los hechos sucedieron en la segunda planta de la nave. Sin embargo no podemos dejar de destacar que esas pequeñas cosas, al margen de irrelevantes, están perfectamente explicadas en el análisis de su comportamiento, que , además, los psicólogos expusieron en su informe y a lo largo de su amplio interrogatorio; todo ello no era mas que una forma de evitar tener que contar lo que, sabía, iba a causar daño a su madre que ya estaba enferma, no era sino un mecanismo más con el que trataba de lleva adelante su técnica de negación de lo sucedido como medio de hacer frente al trauma padecido y por ello es lógico que tratase de evitar contar realmente la agresión padecida. También fue insistente en preguntar sobre las relaciones sexuales que, con posterioridad a los hechos, pudo mantener con su pareja , preguntas que fueron en todo momento declaradas impertinentes por cuanto que el hecho que haya mantenido una u otra actividad sexual no es indicador de la realidad de la agresión denunciada e incluso los psicólogos explicaron que la normalidad en las relaciones posteriores si algo resulta es coherente con su forma de afrontar lo sucedido.

Un último dato , que nos parece relevante, debemos destacar en esta valoración de la prueba y es que los psicólogos forenses, nuevamente a preguntas de la defensa, dejaron claro que no existe el más mínimo indicio que avale la tesis de que el relato es inventado, que es un relato implantado en la mente de Sonsoles .

No existe desencadenante alguno para ello y, sobre todo, no existe el más mínimo interés, ventaja o beneficio por generar un relato que, además, ella se resistió a exponer durante meses; su propia conducta, evitando la denuncia, evitando contar lo sucedido incluso a su pareja sentimental, a lo que apunta no es a otra cosa que a su veracidad

SEGUNDO.- Como ya hemos indicado, los hechos probados, son constitutivos de un delito consumado de agresión sexual de los art. 178 y 179 del C.Penal .

El art. 178 castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona empleando violencia o intimidación y requiere de la concurrencia de : Un elemento objetivo cual es el contacto corporal o tocamiento impúdico con significado sexual aunque sea elemental o breve siendo indiferente tanto el sexo de la otra persona como el que los tocamientos se realicen por encima o por debajo de la ropa. En este caso el acusado admitió que mantuvo relaciones sexuales con Sonsoles que incluyeron la penetración vaginal.

La concurrencia de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad de la víctima debiendo entenderse por tal la fuerza suficiente como para vencer la voluntad de aquella a la que no puede exigírsele que se exponga a males mayores . En este caso tampoco nos cabe duda sobre el particular. Sonsoles deja claro que ella en todo momento no sólo se negó a besarlo sino que incluso llegó a intentar huir y no lo consiguió porque cayó al suelo al tropezar y porque el acusado allí la agarró, la inmovilizó y la penetró. Es evidente el uso, por tanto, de violencia para lograr su propósito sin que sea preciso, sobre este punto, exigir una resistencia heróica a la víctima que poco podía hacer cuando ya en el suelo fue inmovilizada por Eutimio .

Además concurre el subtipo agravado del art. 179 pues en el curso de esa relación sexual se produjo un acceso carnal por vía vaginal .

Por último, y en lo que respecta al elemento subjetivo, el intento de tratar de satisfacer sus deseos sexuales es claro. Solo así puede entenderse el comportamiento de quien mediante la violencia trata , y logra, de obtener acceso carnal con otra persona. Únicamente se puede identificar una connotación sexual en su conducta .



TERCERO.- Es autor del referido delito el acusado , por cuanto que fue él quien, de forma material , personal y directa ejecutó los actos tendentes a atentar contra la libertad sexual de la víctima( art. 28 C.Penal ).



CUARTO.- Alega la defensa del procesado, de forma sorpresiva ya en el trámite de informe, sin posibilitar, por tanto, que las acusaciones pudieran dar respuesta a sus alegaciones, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas , sin mayores aclaraciones o precisiones.

Tal y como se recogía en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2013 lo que reclama el art. 21,6ª Cpenal para la concurrencia de la atenuante no es simplemente la apreciación de un cierto retraso en el curso de las actuaciones, sino la concurrencia de una 'dilación extraordinaria', esto es, el transcurso de un tiempo desde el inicio de la persecución hasta el enjuiciamiento no solo situado fuera de la norma estricta, sino connotado por una franca excepcionalidad.

No basta no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS.

654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

En este caso, como hemos explicado, la atenuante ni se invocó en el trámite de calificación provisional ni en el de las calificaciones definitivas, limitándose la defensa a alegarla la atenuante, de forma subsidiaria, al final de su informe eludiendo, pues, cualquier suerte de debate contradictorio sobre la misma.

No concretó, tampoco, qué paralizaciones, a su juicio, merecen la consideración de indebidas y extraordinarias y en qué medida ha experimentado un daño por ello lo que debe llevar igualmente a la desestimación de su pretensión.

Por último no podemos olvidar que esta causa , incoada en octubre de 2013, fue sobreseída por auto de 3 de marzo de 2015 y en ese estado permanece hasta que el 3 de noviembre de 2015 se acuerda la reapertura al revocar el sobreseimiento esta Audiencia Provincial tras lo cual se acuerda el examen psicológico de la denunciante lo que demanda, entre otras cosas, recabar información de los Servicios Sociales de San Bartolomé de Tirajana , emitiéndose el informe en diciembre de 2016 y dictándose auto de procesamiento en enero de 2017 tras lo cual se practicó la indagatoria que no se llevó a cabo en la fecha prevista ante la incomparecencia de Eutimio , folio 262 declarándose concluso el sumario el 10 de marzo de 2017 y celebrándose el juicio oral, tras tramitarse la fase intermedia ante esta Sección, el día 18 de diciembre de 2017 lo que nos lleva a descartar también por esta vía la existencia de dilaciones indebidas.



QUINTO.- En relación con la pena, por lo que respecta al delito de agresión sexual, con acceso carnal por vía vaginal, la pena tipo es la de prisión de seis a doce años, art. 179; no concurriendo ni agravantes ni atenuantes, y no apreciando este Tribunal un desvalor que le haga merecedor de una sanción más grave, estimamos procedente imponer a Eutimio una pena de prisión de seis años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Junto a ello, al amparo de lo dispuesto en el art. 57 del C.Penal , teniendo en cuenta el tipo de delito cometido y, especialmente, el conocimiento que ambos tienen de sus respectivos lugares de residencia así como valorando el hecho de que Eutimio incluso acudió a su domicilio a recriminarle , se hace procedente igualmente imponerle la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Sonsoles o a su domicilio o lugar de trabajo , o comunicar con ella de cualquier forma, por plazo de doce años Además y en base a las previsiones del art. 192 , por imperativo legal, por el delito de agresión sexual, se debe imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de cinco años debiendo cumplirse, en orden a su concreción, con las previsiones de los art. 106 y concordantes del C.Penal

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil, como quiera que sin duda cualquier agresión sexual, que supone que una persona ve violentado su cuerpo y su mente al verse forzada a realizar algunos de los actos más íntimos que puedan imaginarse en contra de su voluntad, conlleva un claro dolor moral, y teniendo además presente que ha existido un daño psicológico claro en la víctima que puede extender aún más sus efectos dada su forma de afrontar lo sucedido, mediante la mera negación, y así lo expusieron los psicólogos, debemos fijar a su favor , y a cargo del condenado, el abono de una indemnización que, a la vista de la entidad de los hechos, se fija en los treinta mil euros que reclama el Ministerio Fiscal , devengando los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Eutimio , ya circunstanciado , como autor criminalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, en grado de consumación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS , que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y LA PROHIBICIÓN de que se aproxime a menos de quinientos metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Sonsoles o que comunique con ella en cualquier forma, por un plazo de doce años . Se le condena al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Sonsoles con la cantidad de treinta mil euros, por el daño moral derivado de la agresión sexual que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Se acuerda que igualmente imponerle una medida de libertad vigilada a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad que tendrá una duración de cinco años. Cúmplanse al efecto las previsiones del art. 106 y concordantes del C.Penal Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

Remítase testimonio de esta Sentencia al Juzgado de Instrucción Número Dos de los de San Bartolomé de Tirajana.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.