Sentencia Penal Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 148/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 148/2018-E.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 505/2017.
JUZGADO DE LO PENAL nº 20 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº /2018.
Ilmos. Sres:
D. Pablo Díez Noval,
D. Jorge Obach Martínez,
Dña. Aurora Figueras Izquierdo.
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 148/2018-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 505/2017 del Juzgado de lo Penal nº
20 de Barcelona, seguido por un presunto delito de estafa y una falta continuada de estafa contra don Blas
, don Eufrasia , don Tomás , don Eulogio y don Santos , autos que penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Santos , con la adhesión de don
Eulogio , contra la Sentencia dictada en los mismos el cinco de marzo de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. Los hechos declarados probados en la sentencia impugnada son los siguientes: 'Los acusados, Eufrasia , mayor de edad, y sin antecedentes penales, Tomás , mayor de edad, y sin antecedentes penales, Eulogio mayor de edad, y sin antecedentes penales, y Santos mayor de edad, y sin antecedentes penales, en el ejercicio de sus funciones como trabajadores de la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación SA, tuvieron acceso por serles entregados por los clientes beneficiarios de los mismos a 6 cupones/vales indemnizatorios de descuento por importe unitario de 3 euros destinados a clientes.

Si bien no ha quedada acreditado que los anteriores acusados, dependientes de los establecimientos Día, actuasen en connivencia en el lucro con los clientes titulares de los vales, si ha quedado acreditado que recibieron los vales previstos por la empresa para un solo uso personal de los clientes, una vez usados, y en algunos casos permitieron un uso indebido y reiterado por parte de los clientes, y en otros casos efectuaron un uso indebido del vale en beneficio propio. La empresa Día había enviado por correo ordinario dichos vales a 6 clientes, como compensación para que los pudieran utilizar en las compras efectuadas en los supermercados de la citada cadena de distribución.

Entre el 19 de septiembre de 2014 y el 20 de noviembre de 2014, los acusados que se dirá, con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito, procedieron a aplicar tales cupones de descuento en compras personales conociendo que no eran los verdaderos beneficiarios de tales cupones de compensación: Concretamente, la acusada Eufrasia , quien trabajaba como encargada en el supermercado n° 661, sito en la avenida Francesc Cambó n° 14 de Barcelona, aplicó de forma irregular y no consentida por la empresa los citados cupones de compensación para compras personales en 6 ocasiones, generando un descuento indebido de 18 euros.

Asimismo, el acusado Tomás , quien trabajaba como cajero en el mismo supermercado que la anterior, tuvo a su disposición los referidos cupones de compensación que aplicó de forma irregular y no consentida por la empresa para compras personales en 115 ocasiones en diferentes supermercados de la cadena de distribución, obteniendo un descuento no autorizado de 345 euros.

El acusado Eulogio : Realizó la citada operativa por importe de 360 Euros correspondiente a las 122 veces que utilizó fraudulentamente el cupón descuento, en compras propias.

El acusado Santos : Realizó la citada operativa en beneficio propio al menos en 60 utilizando la tarjeta de su padre, obteniendo descuentos en cuentas que redundaban en su beneficio de al menos 180 euros.

Asimismo entre el 19 de septiembre y el 22 de noviembre de 2014, el acusado Blas , mayor de edad, con NIE NUM000 , respecto del cual no consta su situación administrativa en España a efectos de residencia y sin antecedentes penales, actuando con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito, consiguió la aplicación de los citados cupones de descuento de forma irregular y no consentida por la empresa (al no ser uno de los clientes a los que DlA había enviado cupones de compensación) en 1.099 ocasiones, generando un descuento no autorizado de 3.291 euros, en compras realizadas por el acusado en diferentes días en el supermercado DIA sito en la C/ Comte d' Urgell n° 71-73 de Barcelona.

Si bien Anibal aplicó a terceros adquirentes descuentos indebidos por importes de 3.333 Euros, correspondientes a las 1.111 veces que utilizó irregularmente los cupones, en clara contravención a las instrucciones que tenía, e Paula , realizó la citada operativa por importe de 426 Euros correspondientes a las 142 veces que utilizó indebidamente los cupones, no consta debidamente acreditado que estos dos últimos lo hiciesen para lucrarse en compras personales, ni en connivencia con los compradores, ni con los otros acusados en esta causa.

Con carácter previo al juicio oral Blas ha ingresado la suma de 3.291 euros, la totalidad de lo solicitado.

Con carácter previo al juicio oral Paula ha consignado la suma de 426 euros.'

SEGUNDO. El Fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Eufrasia , Tomás , Eulogio , Santos , como autores cada uno de ellos de una falta continuada de estafa del artículo 623.4 y 74.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas y costas.

Condeno a Blas como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 primer párrafo y 74.1 y 2 del Código Penal con la atenuante de reparación del daño a la pena de 4 meses de prisión y costas.

Condeno a Eufrasia , a indemnizar al establecimiento DÍA en 18 euros con intereses del artículo 576 de la LEC.

Condeno a Tomás , a indemnizar al establecimiento DÍA en 345 euros con intereses del artículo 576 de la LEC.

Condeno a Eulogio a indemnizar al establecimiento DÍA en la suma de 360 Euros, con intereses del artículo 576 de la LEC.

Condeno a Santos indemnizar a DÍA en 180 euros, con intereses del artículo 576 de la LEC.

Condeno a Blas , a indemnizar a DÍA en 3.291 euros, aplicando la cantidad consignada.

Absuelvo Eufrasia , Tomás , Eulogio , Santos , del delito de estafa del que venían siendo acusados y declaro de oficio las costas. Absuelvo igualmente a Anibal e Paula de cuantas infracciones venían siendo acusados en los presentes autos, y declaro de oficio las costas de este pleito.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Yolanda Rodríguez Silva, en representación del acusado don Santos . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes. La procuradora doña Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate, en representación de don Eulogio , se adhirió al recurso. El procurador don Jaume Guillem Rodríguez, en representación de 'Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A.', lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El acusado don Santos , con la adhesión del también acusado don Eulogio , impugna la sentencia que le condena como autor de una falta continuada de estafa alegando, en síntesis, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la apreciación y valoración de la prueba e infracción de precepto penal por estimar que no concurren los presupuestos objetivos y subjetivos del delito de estafa. Se argumenta que no existe engaño bastante, porque los empleados que ejercían la función de cajeros utilizaban su propia clave, en horario laboral, usando un cupón válido que era aceptado por el sistema informático de la supuesta perjudicadas, la multinacional 'Día', que sería la única responsable de las consecuencias de la emisión de los cupones descuento a favor de sus clientes sin implementar el debido sistema de control. Niega que exista fraude en el uso de cupones por parte de los acusados, porque no se ha probado que tuvieran instrucciones sobre la forma en que debían emplearse, y porque, en definitiva, la causa del problema que tuvo la empresa radicó en un fallo informático que fue conocido pro 'Día', sin que adoptara con la necesaria premura las medidas precisas para corregirlo, habiendo aprovechado su propia negligencia para proceder al despido de varios trabajadores con el pretexto de una irregularidad que solo a la empresa es achacable.

Para dar respuesta al motivo de apelación planteado es preciso tener en consideración las siguientes premisas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre, 61/2005 de 14 de marzo, STC nº 111/2008, de 22 de septiembre, ó 25/2011, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16 de octubre de 2001; 25/2008, de 29 de enero; 152/2016, de 25 de febrero; ó nº 461/2017, de 21 de junio, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2017 de 20 de enero, reiterando lo expuesto en otras muchas, que 'la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'. En definitiva, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es necesario contar con prueba de la que pueda predicarse que es existente, lícita y suficiente.

2º) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s. de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

3º) En relación con el delito de estafa descrito en el art. 248, en sus diversos apartados, la jurisprudencia tradicionalmente ha descrito los elementos que lo estructuran bajo las siguientes pautas: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( Sentencias del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003, STS de 20 de mayo de 2.005 seis de marzo de 2.007, STS del 15 de marzo de 2010 ó STS nº 410/2014, de 21 de mayo).

'El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado (...) el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.' (TS 2ª 6-3-14).

Concretamente, en cuanto la denominada estafa informática, la STS de 17 de febrero de 2009 considera que esta modalidad tiene lugar '...cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa', así como 'cuando se emplea un artificio semejante', entendiendo por tal 'artimaña, doblez, enredo o truco'.

Continúa esta sentencia señalando cuáles son los 'artificios semejantes', determinados por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial, siendo equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber.

Trasladando lo expuesto al caso debatido, el recurso principal y el adhesivo (que nada le añade) deben ser desestimados. Con independencia de la extensión o profundidad de los cursos de formación que se impartieran a los empleados que debían hacerse cargo de las cajas, todos los acusados han admitido conocer que los cupones o vales descuento eran un beneficio que la empresa 'Día' concedía a determinados clientes, por razones comerciales o de otra índole, y, en todo caso, ese conocimiento derivaba de la propia naturaleza del cupón, que no puede escapar a cualquier ciudadano de formación media y, con mayor motivo, a los cobradores de caja. La estafa continuada no se aprecia en razón del uso de los cupones por los clientes, sino por la utilización realizada por los empleados de caja, que, habiéndose percatado de que, por error, eran reutilizables, en beneficio propio los utilizaron para adquirir para sí productos de los establecimientos en los que trabajaban, beneficiándose de un descuento irregular y, en todo caso, destinado a terceros, en perjuicio de la empresa para la que trabajaban. A mayor abundamiento, en numerosas ocasiones las compras se fraccionaban de forma que el precio fuera muy próximo al importe del descuento, obteniéndose así productos casi gratuitamente. Conforme a la documentación aportada por la perjudicada, basada en sus archivos informáticos, el sr. Zariouh en el plazo de un mes utilizó el mismo cupón 765 veces, con un descuento total de 2295 euros, sin bien de todas estas veces solo en 60 lo hizo en su propio beneficio, usando la tarjeta de su padre, siendo los únicos hechos sobre los que se funda la condena que se impugna. Por su parte, el sr.

Eulogio hizo uso de un cupón en 122 ocasiones, todas en su propio provecho. Con estos datos no se puede mantener que se creía obrar de buena fe o ignorando la significación. La existencia de un fallo en el sistema que permitiera el uso repetido del mismo cupón descuento no exime al empleado de su responsabilidad.

Como significa la STS 148/2011, de 9 de marzo, 'en modo alguno cabe aceptar que el fracaso de un sistema defensivo - tecnológicamente complejo- frente al expolio se convierta en causa exoneradora del doloso agente que, sabedor de ello, lo pone al servicio de sus ilícitos enriquecimientos [...] Ni la realidad del fracaso indicado puede atribuirse sin más a que el que lo diseñó y gestiona actúa con descuido reprochable.' Concurren, pues, todos los requisitos de la estafa, porque el empleado, sabedor de que el cupón solo puede ser utilizado por los usuarios y en una sola ocasión, aprovechando el fallo o anomalía en la detección del cupón ya utilizado, lo emplea reiteradamente en su propio beneficio, engañando así al sistema, que erróneamente interpreta que el cupón se usa conforme a su destino y, por tanto, aplica un descuento de tres euros en cada compra que realiza, en beneficio del empleado y en perjuicio de la empresa, que percibe de menos esa cantidad. El perjuicio económico, la cuantía de lo defraudado 'es, por lo general, la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, con independencia de que, a efectos de la responsabilidad civil, deba deducirse en cada caso el valor de la obra realizada, o el importe del dinero devuelto, para determinar el concreto perjuicio o quebranto ocasionado'( STS de 28 de febrero de 2013).

Por todo lo hasta aquí razonado, los recursos deben ser desestimados y la sentencia confirmada, sin que se aprecien méritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Santos y el recurso adhesivo formulado por la representación de don Eulogio contra la sentencia dictada en fecha cinco de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.