Sentencia Penal Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 61/2017 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102043P20160003118
S E N T E N C I A Nº 414
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 61/17-JL
Asunto: 1431/17
Procedimiento abreviado 36/17; Diligencias Previas 394/16
Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a once de Diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el procedimiento abreviado 61/17 dimanante de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 4
de Jerez de la Frontera, seguidas por delito de apropiación indebida contra el acusado: Eulalio , nacido el
NUM000 de 1972 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Francisco e Encarna , domiciliado en CALLE000 nº
NUM001 , NUM002 de Jerez, con Documento Nacional de Identidad núm. DNI NUM003 y sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora Doña María de los Ángeles González Medina y asistido del
Letrado D. Daniel Barba López ; y contra la entidad BERKLEY SEGUROS, S.A , como responsable civil
directa, representada por el Procurador D. Francisco Olmedo Gómez y asistida del Letrado D. Manuel
Fernández-Montes Fernández ; ejerciendo la acusación el MINISTERIO FISCAL , representado pro el Iltre.
Sr. D. Andrés , así como la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POLIGONO INDUSTRIAL RONDA000 ,
representada por la Procuradora Dª. Dolores Reinoso Álvarez y asistida del Letrado D. José Antonio
González Terriza
Ha sido Ponente el Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, en autos de Procedimiento Abreviado num. 36/17, contra Don Eulalio .



SEGUNDO.- Dictado Auto de apertura de Juicio Oral se tuvo por formulada acusación contra el expresado por un delito de apropiación indebida y se dio traslado a la defensa del acusado y de los responsables civiles, que presentaron escrito de conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar en el día de hoy y en cuyo acto comparecieron las partes y antes de darse inicio a la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250.1- 5 del CP estimando responsable del mismo al acusado, en concepto de autor, con la atenuante de reparación del daño del artículo 25.1 CP , solicitando se le impusiera la pena de un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de 4 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a la comunidad de propietarios en la cantidad de 40.000 euros, con la responsabilidad civil directa de la entidad Berkley Seguros, S.A. , cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576.1 LEC .

La acusación particular se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal

CUARTO.- El Letrado defensor del acusado solicitó del Tribunal que procediera a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal formulado en presencia del acusado compareciente, quien mostró también su expresa conformidad con la acusación contra él formulada y con la pena interesada. El letrado de la entidad Berkley Seguros, S.A se opuso a la declaración de la responsabilidad civil directa solicitada por la acusación particular.

Por todo ello la Sala dictó sentencia in voce sobre la responsabilidad penal del acusado, que quedó firme en cuanto a este pronunciamiento, y decidió continuar la vista exclusivamente sobre la cuestión debatida de la responsabilidad civil directa de la entidad Berkley Seguros, S.A.



QUINTO.- Por el Letrado defensor del acusado se solicitó la suspensión de la pena privativa de libertad y de la responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, al amparo del artículo 80.1 CP . Por el Ministerio Público y por la acusación particular no se opusieron a dicha petición, condicionándola al pago por el acusado de la responsabilidad civil y al pago de la multa; comprometiéndose el acusado a abonar la responsabilidad civil en tales plazos, de no declararse la responsabilidad civil directa de la entidad Berkley Seguros, S.A, y a abonar la multa.

Por la Sala se acordó in voce la suspensión de la pena privativa de libertad por plazo de dos años supeditado a que el condenado no delinquiera en dicho plazo y a que abonara la responsabilidad civil en los términos comprometidos, para el caso de no condenarse a la compañía aseguradora a su pago, y al pago de la multa.

HECHOS PROBADOS Queda probado que e1 acusado Eulalio , entre 2008 y 2013 actuó como Administrador de la Comunidad de propietarios Polígono Industrial RONDA000 , en Jerez de la Frontera. En tal condición, tenía la facultad de extender y cobrar cheques de las cuentas de la Comunidad, que tenía dos cuentas bancarias, en las entidades La Caixa y Cajasol.

El acusado, extralimitándose en sus funciones y sin el consentimiento ni el conocimiento de la Comunidad, mediante la presentación de cheques, entre Marzo de 2008 y Marzo de 2013, extrajo cantidades de las cuentas bancarias que no tenían por objeto el pago de gastos o cargas comunitarias. Dicha sumas eran destinadas a pagar deudas de otras Comunidades, en las que el acusado era también Administrador o bien a fines particulares no especificados del propio acusado. Dichas operaciones carecían de soporte documental, no reflejándose en los estados de cuentas de los libros de contabilidad.

De esta forma, el acusado cobró mediante cheques 30.482,23 euros, sin justificar ni destinados al pago de los gastos de la Comunidad. En 2009, la cantidad global ascendió a 29.017,05 euros. En 2010 la suma fue de 10.871,34 euros. En 2011 la cuantía fue de 4.252,94 euros. En 2012 la suma ascendió a 2.045 euros.

Finalmente en 2013 la cuantía fue de mil euros. El importe global defraudado ascendió a 77.668,56 euros.

Los responsables de la Comunidad llegaron a tener conocimiento de los hechos, aunque en principio ignoraban la cuantía total de la defraudación. En Junta Extraordinaria celebrada el 14 de Marzo de 2013 se acordó la remoción de su cargo de Administrador del acusado. Este había previamente reconocido los hechos peor sólo hasta una cuantía de 14.000 euros, llegando a devolver cuatro mil euros.

A través de investigaciones y estudios de contabilidad la Comunidad llegó a averiguar el monto total del perjuicio, que calcula en su reclamación en cuarenta mil euros. Interpuso denuncia por estos hehcos el 15 de Marzo de 2016.

El Colegio profesional de Administradores de Fincas al que pertenecía el acusado tenía suscrita una pólíza de responsabilidad civil profesional cuya vigencia no se retrotrae a la fecha de los hechos.

En el momento de los hechos el acusado era mayor de edad y carecía de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250.1.5º del CP , tal y como ha sido expresamente reconocido y admitido por el acusado, Eulalio , mostrando su conformidad con la acusación contra él formulada.

El expresado acusado, compareciente al acto del juicio, mostró expresamente su conformidad con la acusación frente a él mantenida, respecto de la pena solicitada y sus accesorias. No siendo superior a seis años de prisión la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y dada la conformidad presentada por la defensa del acusado, debidamente aceptada por éste, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 787 de la LECrim , dictar sin más trámite la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada, toda vez que los hechos son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente según dicha calificación.



SEGUNDO .- Del expresado delito es responsable Eulalio , como autor, conforme disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º CP .



CUARTO.- Son de aplicación los artículos 56.1 y 53.2 de la LECrim en cuanto a las penas accesorias y a la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, respecto de las cuales el acusado también ha prestado su conformidad.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 116 del CP , procede condenar al acusado a que indemnice a la comunidad de propietarios perjudicada en la cantidad de 40.000 euros, en los términos en los que el acusado ha mostrado su conformidad, comprometiéndose a su pago.

No procede declarar la responsabilidad civil directa de la entidad Berkley Seguros, S.A, al amparo de lo dispuesto en el artículo 117 CP .

Consta en las actuaciones póliza colectiva de seguro de responsabilidad civil suscrita el 27 de febrero de 2007 por el Colegio profesional de Administradores de Fincas al que pertenecía el acusado con la entidad Berkley Seguros, con efecto desde el 1 de marzo de 2007. Según certificación aportada por dicho Colegio profesional el acusado causó baja en el mismo el 17 de enero de 2014 y, en consecuencia, desde esa fecha no era ya asegurado. La querella criminal contra el acusado por estos hechos se presentó el 31 de Marzo de 2016 y fue admitida a trámite por auto de 6 de Abril siguiente. En fecha 20 de Abril de 2016 se citó al querellado para tomarle declaración, que prestó el 31 de Mayo de 2016.

La defensa de la entidad Berkley Seguros alega que la reclamación de la acusación particular, que solicita se declare su responsabilidad civil directa, es ajena a la póliza suscrita en base al principio de no asegurabilidad del dolo que recoge el artículo 19 LCS y el propio condicionado de la póliza. Sin embargo, lo que prohíbe dicho principio es que el agente asegure su patrimonio contra las consecuencias negativas que se le pueden derivar de sus propios comportamientos dolosos, pero no que se establezca un sistema obligatorio de protección a las víctimas de una determinada fuente de riesgo que garantice a las mismas un nivel básico de cobertura frente a los daños sufridos, con independencia de que el origen del daño sea un ilícito civil o penal, doloso o culposo. La diferencia no afecta a la víctima, pero sí al autor: si el comportamiento causante del daño fue culposo, el seguro ampara a la víctima sin posibilidad de repetición, es decir que también exonera al causante del daño de su responsabilidad civil. Si el acto es doloso, el seguro ampara igualmente a la víctima, pero se puede repetir contra el causante del daño.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, número 588/2014, de 25 de julio de 2014, recurso 2287/2013 es un reflejo de esta postura pacífica e inconcusa, al señalar que 'La doctrina de esta Sala es clara a este respecto (STS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre , 17 de octubre de 2000 , 22 de junio de 2001 , 11 de marzo de 2002 , de 2 de febrero , 22 de marzo y 2 de junio de 2005 , entre otras muchas). Lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quién ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional'.

En el caso abordado por la citada sentencia, la compañía aseguradora, condenada al pago de responsabilidad civil, por un delito de apropiación indebida, cometida por una asegurada, alegaba que el seguro contratado para cubrir la responsabilidad civil profesional de la asegurada era un seguro de responsabilidad civil de los prevenidos en el artículo 73 de la Ley del Contrato de Seguro que, a su entender, no cubría cualquier eventualidad en la que incurriese el asegurado, sino, únicamente, la responsabilidad civil por errores o faltas profesionales cometidos en el ejercicio de la actividad como Procurador; estimando la parte recurrente que la comisión de un delito de apropiación indebida, aunque se realice en el ámbito profesional propio, no puede ser considerada un error o falta profesional, por lo que se exceden los límites contractuales que delimitan el riesgo cubierto y que, por su carácter objetivo, son oponibles a los terceros perjudicados.

El Alto Tribunal desestimó la alegación de la compañía recurrente, señalando que 'el sentido del seguro de responsabilidad civil profesional es (...) precisamente dotar a las actividades desempeñadas por los profesionales de la Procura (los hechos se referían a un procurador) de una garantía eficiente de responsabilidad frente a terceros, de modo que quienes contraten a estos profesionales, y les confíen sus intereses patrimoniales, cuenten con la seguridad de que serán económicamente resarcidos en caso de pérdidas derivadas directamente de una mala praxis profesional, negligente o voluntaria. Por ello se incluyen expresamente en la cobertura objetiva del contrato tanto la responsabilidad civil derivada de daños negligentes (errores) como voluntarios (faltas), responsabilidad que en ambos casos puede ser reclamada directamente al asegurador por el perjudicado ( artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros ), sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que el daño o perjuicio causado al tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado, acción directa que es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.' Concluía esta sentencia, afirmando que 'entenderlo de otro modo vaciaría de contenido efectivo el aseguramiento contratado.' Estos mismos razonamientos pueden darse por reproducidos en el presente caso.

El Letrado defensor de la entidad aseguradora alega, igualmente, la inclusión en el contrato de una cláusula 'claim made', argumentando que la reclamación a la aseguradora se formuló fuera del ámbito temporal de cobertura del contrato de responsabilidad civil -ya que tuvo conocimiento de los hechos el 4 de marzo de 2015- aun cuando el hecho del que se deriva dicha responsabilidad tuviera lugar dentro del ámbito temporal del mismo.

Examinado el contenido de la póliza, la cláusula 4º del condicionado general denominada 'delimitación temporal de la cobertura' establece la siguiente delimitación: ' quedarán cubiertos, conforme a lo estipulado en el presente condicionado, los daños a terceros por errores reclamados por primera vez durante la vigencia de la póliza, siempre y cuando el hecho generador del nacimiento de la obligación de indemnizar haya sido cometido durante la vigencia de la póliza o desde la fecha de retroactividad indicada en las condiciones particulares de la póliza y, ello, aunque dicho contrato sea prorrogado .' Estamos, por tanto, en presencia de la denominada cláusula claim made. Como se afirma en el ATS de 17 de marzo de 2016, nº 653/16 'las cláusulas de delimitación temporal o 'claims made' que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992 ).' Es, además, una cláusula oponible al perjudicado en relación con los términos objetivos de la cobertura del contrato siendo, no obstante, condición indispensable para ello que esté expresamente destacada y aceptada por escrito (STSS de al Sala 1º de 8 de marzo y de 26 de abril de 2018).

Es, por tanto, condición indispensable que la cláusula en cuestión se ajuste a lo dispuesto en el artículo 3 LCS , es decir, que aparezca destacada de modo especial en la póliza y sea específicamente aceptada por escrito. En el caso, la exclusión aparece destacada en negrita, se recoge tanto en las condiciones generales como particulares y tanto unas como otras aparecen suscritas por el tomador y por el asegurado, de modo que la delimitación temporal es oponible a la comunidad de propietarios perjudicada. Así lo hemos declarado en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2018 , en procedimiento abreviado 45/17, que afecta al mismo acusado y a la misma póliza, sin que el hecho de que haya varias cláusulas en negrita obvie el cumplimiento de lo legalmente permitido. El hecho de destacarse en negrita obedece al imperativo legal de destacar las limitaciones establecidas en la póliza, y así se hizo en el caso de autos. Por tanto, la cláusula de delimitación temporal es perfectamente válida y tiene la naturaleza de cláusula limitativa de los derechos.

La expresada cláusula no exige que la reclamación deba ser conocida por la aseguradora durante el periodo de vigencia de la póliza y mucho menos que su conocimiento posterior quede excluido de la cobertura de la aseguradora. La cláusula en cuestión solo expresa que por reclamación al asegurado se entenderá cualquier notificación hecha por escrito de las intenciones del perjudicado, y aquí radica la diferencia en la solución de este juicio con el anteriormente referido. No hay comunicación que pueda ser interpretada en este sentido. La acusación particular hace referencia al acta notarial de fecha cinco de Diciembre de 2013, que obra en la causa (folios 31 y siguientes), pero en esta solo se le pide al acusado que aclare en un plazo máximo de veinte días el destino de los pagos cargados a la comunidad. No le están reclamando cantidad alguna, sino que solo exigen una aclaración, que por muy libremente que la interpretemos no puede ser entendida como reclamación, tal y como se recoge en el clausula cuarta de la póliza. No se cumple, por tanto, la delimitación temporal de la póliza sin la consiguiente cobertura de la actuación enjuiciada, por lo que la aseguradora debe quedar libre de responsabilidad civil alguna.



SEXTO.- Conforme al art. 240 LECrim procede imponer las costas al condenado, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado, Eulalio , como responsable, en concepto de autor, del delito de apropiación indebida ya definido, con la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de 4 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizá a la Comunidad de Propietarios Poligono Industrial RONDA000 , en la cantidad de cuarenta mil (40.000 €) euros, con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576.1 LEC .

Se declara la ausencia de responsabilidad civil alguna de la entidad Berkley Seguros, S.A.

Condenamos al acusado a abonar las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las costas de la acusación particular..

Concurren en el presente caso las condiciones exigidas en el artículo 80.1 del CP para la suspensión de la pena privativa de libertad y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa impuesta en la presente causa y, por tanto, se acuerda la suspensión de la pena privativa de libertad desde esta fecha por plazo de DOS años supeditada a que en dicho periodo el penado, Eulalio , no delinca y a que abone tanto la responsabilidad civil en 24 plazos mensuales, como la multa; todo ello con apercibimiento de que se dejará sin efecto dicha suspensión si se incumplieran las condiciones.

Esta Sentencia es definitiva y firme y no cabe recurso alguno contra la misma, salvo en lo relativo al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil directa contra el que cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECrim .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.