Sentencia Penal Nº 415/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 23/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.23/2007

SUMARIO NÚM.3/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.21 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª BEATRIZ GRANDE PESQUERO

Dº AUGUSTO MORALES LIMIA

En la Ciudad de Barcelona, a diez de junio de 2008.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito de robo con intimidación en las personas y delito de homicidio en grado de tentativa, contra el acusado D. Lucio, con DNI nº NUM000, nacido el día 4 de febrero de 1973, hijo de Francisco y de Ana María, natural de Barcelona, vecino de Barcelona, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 17 de diciembre de 2006, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Isabel Pereira Mañas y defendido por el Abogado D. Sandra Soriano Comas.

Son Acusaciones el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Lorenzo representado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Quemada Cuatrecasas y defendido por el Abogado D. David Mila Eche.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Doña ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal . B) Un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal . Estimó como responsable de los delitos como autor al acusado, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de reincidencia del art. 22.8ª y párrafos últimos del Código Penal , y de disfraz del art. 22.2ª del Código Penal , respecto del delito A. y pidió se le impusiera por el delito A) una pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito B) una pena de 9 años y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales y que indemnice: 1) a Lorenzo en 6.123,34 euros por lesiones (433,79 ¤ por los días de hospitalización y 5.689,55 ¤ por los día impeditivos), y en 373,04 ¤ por el factor de corrección y la suma de 9000 euros en concepto de daños morales y 2) a Juan en la suma de 180 euros por el dinero sustraído, siendo incrementadas las citadas cantidades con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- En igual trámite la acusación particular Lorenzo calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 del CP , en relación con los arts. 16.1 y 62 del CP . Estimo responsable delito como autor material del art. 28 del CP al acusado. Pidió la imposición al acusado de una pena de de 9 años y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales y que indemnice a Lorenzo en 6.123.34 euros por lesiones (433,79 ¤ por los días de hospitalización y 5.689,55 ¤ por los día impeditivos), y en 373,04 ¤ por el factor de corrección y la suma de 9000 euros en concepto de daños morales, mas los intereses legales.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos: A) de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 237, 242 y 62 del CP ; B) de un delito de lesiones, en su tipo agravado por el uso de arma previsto y penado en los arts. 148 del Código Penal , apreciando la eximente incompleta de legitima defensa. Considera al acusado responsable como autor o como cooperador del Código Penal del primer delito. Respecto de las lesiones considera que no existe delito por la concurrencia de la eximente de legítima defensa.

Concurren en el acusado respecto del delito A) de robo, la circunstancia de que el delito no fue consumado y las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del art. 21.1 y 21.2 del CP , consistiendo en su probada adicción a los estupefacientes y a sus trastornos psicológicos, a subsumir en una sola atenuante.

En relación al delito de lesiones, subsidiariamente, pide se aprecie la eximente incompleta de legítima defensa, además de las atenuantes del art. 21.1 y 21.2 del CP de actuar bajo el síndrome de abstinencia y de trastornos psicológicos subsumibles en una sola atenuante. Estima procede para el delito de robo la imposición de la pena de 1 año de prisión (de 2 a 5 años de prisión, delito no consumado imposición de la pena inferior en un grado, y apreciación de una atenuante imposición de pena en su mitad inferior) y por el delito del art. 148 del CP procede la libre absolución. De forma subsidiaria y en el caso de apreciarse la eximente completa consideramos debe imponerse por las lesiones la pena de 1 años de prisión (de 2 a 5 años de prisión, una eximente incompleta imposición de pena inferior en un grado, y apreciación de una atenuante imposición de pena en su mitad inferior). Considera no procede indemnizar a la victima, al existir una eximente completa, no existe delito y en consecuencia no cabe reclamación de daños y perjuicios.

Alega que ha quedado acreditado que la victima, a pesar de negarlo, cogió una botella de suelo la rompió contra una pared y amenazó con dicha botella rota al acusado cuando se encontraba muy cerca del acusado, sin que estuviera amparada su acción en ninguna causa legal. Afirma que no ha quedado acreditado, como afirman las acusaciones que el acusado clavara el cuchillo en el abdomen de la victima con animo de sesgar su vida, ni que dijera como indica la acusación particular "toma también esto". Considera la acción del acusado proporcionada al mal que podía haber sufrido, puesto que tenia una botella rota muy cerca del acusado, además se encontraba bajo el síndrome de abstinencia y no había provocado la acción, puesto que la victima no estaba intentando impedir la comisión de un delito, sino que solo quería apoderarse del botín. En relación al robo alega que no consiguió apoderarse del dinero y no fue perdido de vista en ningún momento por parte de sus perseguidores con lo cual el delito no esta consumado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa acabada tipificado y penado en el artículo 237, 242.1 y 2 del CP en relación con los artículos 16 y 62 del CP del Código Penal.

Los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del CP .

En relación al delito de robo con intimidación en las personas y uso de arma de los arts. 237, 242.1 y 2 cometido en grado de tentativa acabada.

El relato de hechos probados de la sentencia se prueba por la declaración en el juicio oral de la empleada de la panadería Elisa.

La declaración de esta empleada en el juicio acredita que en el establecimiento de venta de pan el día y a la hora de autos entraron dos sujetos uno de ellos el acusado, a quien reconoció en diligencia de reconocimiento en rueda que ratifico en el juicio, que llevaba un cuchillo y que se apodero del dinero. Esta declaración se ve corroborada por la declaración de la otra empleada Ana María en relación a los hechos que ella presencio número de individuos que entraron en la panadería, quien de los dos portaba el cuchillo el mas bajo (descripción que coincide con el acusado), que ella no presencio el apoderamiento del dinero, que tuvo lugar cuando ella había abandonado el establecimiento en demanda de auxilio a los clientes del bar, que la petición del dinero se hizo a las dos empleadas. La declaración de Elisa también se comprueba por la de Lorenzo en cuanto al número de personas que salieron de la panadería y que una de ellas se trataba del acusado según reconoció en el juicio y en la instrucción en la diligencia de reconocimiento en rueda. Asimismo en cuanto a la realidad del apoderamiento de dinero se comprueba por la testifical del propietario de la panadería que la cifra en la instrucción en 200 euros y en el juicio en 180 euros.

En consecuencia de esta prueba, testifical de Elisa con las corroboraciones citadas se acredita la realidad del apoderamiento en suma no determinada no superior a 100 euros por medio de la intimidación de dos sujetos y que uno de ellos el acusado exhibía un cuchillo de grandes dimensiones a las dos empleadas, lo que motivo que les dijeran donde estaba el dinero y que Elisa abriera la caja registradora donde guardaban el dinero para que lo pudiera coger el acusado.

Tal conclusión se efectúa a partir de las siguientes consideraciones.

Al acusado no se le intervino cantidad de dinero alguna. El propietario del establecimiento refiere en el atestado un apoderamiento de 200 euros, en el juicio, indica que fue de 180 euros, en el expediente hay intervenidos 100 euros, (folio 64) pero se desconoce pues no hay prueba testifical de persona alguna que relate como se ha llegado a esta intervención, al parecer Sandra en declaración en la instrucción, es decir en declaración no realizada en el juicio y en consecuencia no útil como prueba explica que una persona no identificada se la entrego a ella refiriendo que la tenia en su poder Lorenzo su novio, pero se ignora si eran la totalidad del botín, o si era parte del botín, por lo que en aplicación del principio pro reo y partiendo de la declaración de Elisa que refiere que fue el acusado la única persona que se apoderó del dinero hay que entender que era la totalidad del dinero y que el acusado no tuvo la disponibilidad del dinero que sustrajo, notése que la parte de la declaración del testigo Lorenzo "que el acusado seleccionaba el botín y le iba arrojando al suelo para que él recogiera billetes resulta extraña con el hecho de que al acusado no se le interviniera dinero alguno y con el hecho que fue la única persona que sustrajo el dinero, y que Lorenzo relata que solo recogió parte del botín, razón por lo que en este particular en aplicación del principio pro reo hay que concluir que no es posible descartar que el acusado no tuviera la disponibilidad del dinero y que no fuera cierto que el acusado en su huida se desprendiera parcialmente del botín, argumento que expone el Ministerio Fiscal para afirmar la consumación del delito, así como también se descarta que se repartieran el botín los dos autores, pues Elisa relata en el juicio que el dinero lo cogió de la caja el acusado en un momento que ya se había ausentado el otro atracador después que la otra empleada hubiera salido gritando de la tienda en demanda de auxilio a la calle y en el bar mas cercano.

En atención a lo expuesto queda acreditada la comisión del delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa por parte del acusado.

En relación al delito de homicidio en grado de tentativa, el relato fáctico de esta sentencia se acredita de la testifical de Lorenzo corroborada por la pericial medico forense.

Las manifestaciones del acusado en el juicio y del testigo Lorenzo demuestran que el acusado apuñaló a Lorenzo con un cuchillo de grandes dimensiones.

La pericial medico forense acredita que a consecuencia de la cuchillada se produjeron a Lorenzo unas heridas que de no haber sido intervenidas quirúrgicamente en el Hospital del Valle Heron con suma urgencia Lorenzo hubiera fallecido.

La intención de matar del acusado a Lorenzo es de inferencia obligada, de los siguientes y relevantes indicadores externos, que señala como tales nuestro Tribunal Supremo: la clase de arma utilizada, un cuchillo de grandes dimensiones, arma idónea para matar, ( su utilización se acredita por la testifical de la victima y las manifestaciones del acusado en el juicio); la zona afectada a resultas del apuñalamiento, la zona a la que se dirigió la puñalada, el hemitórax izquierdo es una zona vital; la entidad mortal de las heridas por los múltiples y vitales órganos afectados: la cavidad pleural, perforación gástrica, diafragmática y hemoperitoneo y hemoneumotorax. Estos dos indicadores reseñados en ultimo lugar se acreditan de la pericial medico forense practicada y ratificada en el juicio folios 395 y 519.

SEGUNDO.- De estos dos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor material el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a los argumentado en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.-

En la realización del delito de robo con intimidación en la personas concurre la agravante de reincidencia.

El acusado a la fecha de los hechos de 17 de diciembre de 2006 tenía otra condena vigente por delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, condena de la que obtuvo el licenciamiento definitivo el 9-10-2005 (según es de ver de la hoja histórico penal del acusado obrante al folio 58), no habiendo trascurrido a la fecha de los hechos desde la fecha de licenciamiento definitivo el plazo de cancelación de tres años que establece el art. 136 del CP para la penas menos graves.

En la realización del delito de robo no concurre la agravante de disfraz. Las testificales de las empleadas de la panadería son inseguras en orden a acreditar que parte del rostro cubría los gorros o prendas que pudieran llevar en la cara los autores de los hechos. En relación al acusado resulta claro que el gorro azul que llevaba permitía su identificación. Pues solo le cubría el pelo, y dejaba al descubierto el resto de la cara. Y así fue identificado sin dudas en la diligencia de reconocimiento en rueda que efectúa de manera positiva Elisa en la instrucción que ratificó en el juicio (folio 120). En relación al otro autor el mas alto, la testifical de Elisa, -que la más amplios detalles y mas fiables proporciona sobre el atraco-, es insegura sobre este extremo, refiere a preguntas del fiscal que llevaba gorro que solo le tapaba la cabeza y las cejas, y se veían los ojos, la boca, las mejillas y la barbilla, después de forma dubitativa rectifica y dice que le parece que si que este atracador llevaba una prenda que le tapaba la nariz. Iguales consideraciones se extraen de la testifical de la otra empleada que si bien describe que a uno de los autores solo se le veían los ojos, de su narración se desprende que apenas se percato de lo que aconteció en el establecimiento, al abandonar la panadería casi de inmediato y antes de que se consiguiera el apoderamiento del dinero, testifical que por si sola ante el carácter inseguro de la testifical sobre el extremo de Elisa resulta insuficiente para la apreciación de la agravante de disfraz.

En la realización de ambos delitos concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante de actuar a causa de una grave adicción del art. 21.2 del CP .

El acusado es un poli toxicómano grave de larga evolución, a la heroína, con tratamiento sustitutivo con metadona desde abril de 2000 años en el Cas de Nou Barris, a la cocaína, a los alucinógenos psicofármacos. Ello se acredita de la pericial medico forense practicada en el juicio y muy especialmente del protocolo medico forense extendido al acusado el día 20 de julio de 2006 a las 12,30 horas cuando paso a disposición judicial por estos hechos ocurridos a las 16,30 horas del día 17 de diciembre de 2006 ( folios 65 a 67, aportadas por el Ministerio Fiscal como prueba documental en el juicio) que corrobora las manifestaciones del acusado en el juicio y detecta en el acusado algún signo cicatricial en venas de flexión de codo izquierdo y en menor grado en el derecho, también aprecio calambres sudoración e insomnio, pautándoles, tranxilium de 10 mgs y deprancol por vía oral.

La naturaleza del delito patrimonial enjuiciado de consecución de dinero inmediato, el porte de armas como medio intimidatorio eficaz, la clase de establecimiento atacado con nulas medidas de vigilancia, el desarrollo de la persecución, la historia de poli toxicomanía grave del acusado, los calambres y sudoraciones y las esclerosis venosas apreciadas por el medico forense el día que paso a disposición judicial a tres días de los hechos justifican la relación de causalidad entre la poli toxicomanía grave y la necesidad de dinero para costear la adquisición de la cocaína y demás drogas a que era adicto, atenuante que se extiende al delito de homicidio en grado de tentativa, al entender que las facultades volitivas del acusado seguían mermadas en el desarrollo de la actividad delictiva para asegurar el apoderamiento patrimonial que pretendía e impedir ser descubierto.

No es de aplicación la eximente incompleta del art. 21.1 en relacion con el 20.2 ya que la prueba practicada no acredita que el acusado estuviera en síndrome de abstinencia. Ello no se detectó cuando fue asistido en el Centre de Perecamps el día de los hechos (según es de ver del parte asistencial hospitalario obrante al folio 26).

Asimismo no es de aplicación la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 20.2 del CP . La pericial medica practicada en el juicio estimó que el trastorno psicótico padecido por el acusado el octubre de 2005 se trato de un trastorno puntual consecuencia de una carencia de psicofármacos.

En la realización del delito de homicidio en grado de tentativa no concurre la eximente de legitima defensa del art. 20.4 del CP

La apreciación de esta circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, requiere la prueba que corresponde a la parte acusada, que pretende su aplicación, de los siguientes requisitos:

1º Agresión ilegitima

2º Necesidad racional del medio empleado para impedirla i repelerla

3º Falta de provocación por parte del que se defiende.

El requisito de agresión ilegitima, como ataque injustificado e injusto e inesperado, no se prueba.

El acusado era perseguido justamente por Lorenzo. Acaba de cometer un delito de robo con intimidación con un cuchillo de grandes dimensiones en una panadería en las personas de las dos empleadas y se había llevado el dinero que había en la caja registradora.

La prueba practicada no prueba que Lorenzo con anterioridad a ser apuñalado agrediera al acusado. Lorenzo lo niega.

El acusado afirma que Lorenzo lo amenazó con una botella rota desde hacia rato.

Lorenzo niega este comportamiento.

Y no hay ninguna prueba externa que avalen las manifestaciones del acusado.

Tan solo hay una testifical de Gabriel que refirió en el juicio haber visto de lejos que dos personas se separaban y al acercarse con el coche vio como el herido Lorenzo portaba en la mano después de resultar herido una botella rota en la mano, pero a preguntas del Ministerio Fiscal concretó que no vio que Lorenzo amenazara al acusado con la botella. De la visualización de este porte de botella rota con posterioridad a recibir el cuchillazo no puede inferirse la prueba de la existencia de un previo ataque o amenaza inminente de ataque por parte de Lorenzo al acusado ni tampoco la necesidad de defensa del acusado que pueda justificar la apreciación de atenuación alguna por legítima defensa.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 242.2 y 16 del Código Penal la pena a imponer, con la reducción en un solo grado al tratarse de una tentativa acabada de un delito de robo con intimidación y uso de armas es la de prisión de 21 meses de prisión a 42 meses de prisión, que se impone por la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del CP y la agravante de reincidencia en la extensión de 28 meses de prisión (dos años y cuatro meses de prisión) por aplicación de lo dispuesto en el Art. 66.7 del CP .

Y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 138 del CP en relación con el art. 16 del CP la pena a imponer con la reducción en un solo grado al tratarse de una tentativa acabada de un delito de homicidio con la concurrencia de la atenuante de drogadicción debe ser de siete años de prisión.

Se impone en ambas condenas al acusado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ambas condenas.

QUINTO.- La petición de responsabilidad civil se estima en la cantidad de 100 euros para Juan, propietario de la Panaderia la Panera que coincide con el dinero intervenido en las actuaciones, al resultar de insuficiente prueba las manifestaciones diversas del propietario del establecimiento que refiere en el atestado un apoderamiento de 200 euros, en el juicio, indica que fue de 180 euros y en el expediente hay intervenidos 100 euros, (folio 64).

La petición de responsabilidad civil por daños materiales y morales derivados de las lesiones y secuelas estéticas causadas a Lorenzo a consecuencia la de la puñalada que recibió en el hemitorax izquierdo, se concreta en las cantidades solicitadas por las acusaciones que se entienden ponderadas al ajustarse a las sumas que se otorgan en supuestos de lesiones culposas en accidentes de circulación.

La indemnización solicitada por el daño derivado de las secuelas psíquicas se otorga, ya que se entiende proporcional al daño ocasionado derivado de una lesión dolosa muy grave causada -a quien de forma generosa acude en auxilio de ciudadanos que pudieran resultar en peligro y resulta potencialmente mortalmente herido por el autor de un delito- y de las consecuencias psíquicas de síndrome depresivo reactivo, insomnio, anorexia y perdida de peso que se acreditan de la pericial medico forense, indemnización que se aproxima a las que otorga el baremo para el síndrome depresivo postraumático.

SEXTO.- El acusado debe satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal incluidas las de la acusación particular cuyas peticiones han sido estimadas.

Fallo

Condenamos al acusado Lucio como autor responsable de un delito de robo intentado con intimidación en las personas y uso de arma previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y 2, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y atenuante de actuar a causa de una grave drogadicción del art. 21. 2 del CP a la pena de dos años y cuatro meses de prisión e inhabilitación durante el tiempo de la condena.

Asimismo condenamos al acusado Lucio como autor responsable de un delito de homicidio intentado de los artículos 138,16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de actuar a causa de una grave drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal , a la pena de siete años de prisión e inhabilitación durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizara a Juan en la suma de 100 euros, mas los intereses legales del art. 576 de la LEC .

También indemnizara a Lorenzo en 6.123,34 euros por las lesiones, en 3.730, 45 euros por las secuelas de cicatrices y en 373,04 por el factor de corrección y en 9.000 euros por daño moral derivado de las secuelas psíquicas, mas los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Asimismo abonara el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.