Sentencia Penal Nº 415/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 4/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo nº 4/11

Sumario nº 6/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Ilmo. Sr. D. SANTIGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a veinte de abril de dos mil doce.

VISTO en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Sumario por delito de homicidio en el que se encuentra procesado Torcuato , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1985 en Barcelona, hijo de Alberto y de Josefina, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado desde el 16/9/2008 hasta el 5/2/2009, defendido por el/la Abogado/a Sra.Marugán Ávila y representado por el/la Procurador/a Sra.Salinas Parra, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Jesús Manuel defendido por el/la Abogado/a Sra.Leiva Repiso y representado por el/la Procurador/a Sr.Bagan Catalán.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño del art. 21.5 CP , solicitando le fuera impuesta al/a la procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 7 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a Jesús Manuel por 10 años superior a la condena, indemnizando a éste en 16.000 euros por las lesiones y 54.250 euros por secuelas.

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139 1 º y 3 º, 16 y 62 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al/a la procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 11 años y 3 meses de prisión y accesoria por el delito, prohibición de acercamiento a Jesús Manuel por 10 años superior a la condena, indemnizando a éste en 92.000 euros.

TERCERO.- La defensa del/de la procesado/a en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución por inexistencia de delito o por concurrir la eximente de legítima defensa; alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148.1 CP , concurriendo las circunstancias atenuantes muy cualificada de embriaguez del art. 20.2 en relación con el art. 21.1, de arrebato u obcecación del art. 21.3 y de reparación parcial del daño del art. 21.5 CP , solicitando le fuera impuesta al/a la procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 6 meses de prisión.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del procesado, examen de testigos, pericial médica y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El procesado Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 30 de agosto de 2008, entre las 05,45 y las 06,00 horas se encontraba a la altura de la calle de la Marina nº 18, en Barcelona, zona donde se hallan próximos numerosos locales de ocio tras haber frecuentado algunos de ellos y consumido horas antes bebidas alcohólicas en número indeterminado pero sin que conste le afectase para conocer la trascendencia de sus actos.

En esos momentos Jesús Manuel , a quien conocía por razón de vecindad en el mismo barrio, pasó por delante suyo en compañía de su amigo Donato y de dos chicas jóvenes más siendo increpado por el procesado. Jesús Manuel se separó de sus acompañantes, volviendo sobre sus pasos para acercarse al procesado a quien le preguntó el motivo por el que se había dirigido a él, entablándose entre ambos una discusión, llegando a forcejear.

Cuando Jesús Manuel se separaba del procesado, éste se le acercó de nuevo y de frente a él, con decidido propósito de darle muerte o cuando menos sabedor de las altas posibilidades de producírsela, le lanzó varias cuchilladas siendo que tres de ellas no pudo esquivarlas Jesús Manuel que le alcanzaron una en el muslo derecho, otra en el vacío izquierdo (zona anatómica junto a la región umbilical) y la tercera en el lado derecho del tórax. Las dos primeras eran penetrantes pero sin que hubiera una afectación relevante del estado general, pero la tercera en cambio implicaban un riesgo vital de haberse demorado en demasía la atención médica urgente que recibió con intervención quirúrgica.

Tras la agresión el procesado abandonó rápidamente el lugar conduciendo el automóvil marca Seat modelo León de matrícula ....HHH .

SEGUNDO.- A resultas de ese acometimiento Jesús Manuel , presentando abundante hemorragia, tuvo que ser asistido de las lesiones sufridas en el

Hospital del Mar, cercano al lugar de los hechos, lesiones que le supusieron 270 días, quedándole las siguientes secuelas: tres cicatrices por herida penetrante de arma blanca algo superior un centímetro de ancho situada en la región torácica anterior derecha, herida penetrante de características similares a la anterior en la fosa ilíaca izquierda y herida penetrante también de características similares las antedichas en la cara anterior del muslo izquierdo, más dos cicatrices por drenaje quirúrgico

de dos centímetros en al margen externo de la escápula (omóplato) derecho y una cicatriz de unos veinte centímetros sobre el muslo dorsal ancho por la toracotomía. En el plano funcional suponía dificultades en el esfuerzo por tiempo aproximado de dos años, sin tratarse de secuela definitiva pues no supone atrofia de la masa muscular. Con el paso del tiempo se tradujo en una asimetría en la musculatura de la espalda que, sin ser deformante ni secuela funcional, sí constituye secuela estética.

TERCERO.- El procesado Torcuato desde el 12/11/2008 hasta el 12/4/2009 realizó distintos ingresos a cuenta de la responsabilidad que alcanzaron la suma total de 2.250 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, en relación con los arts. 16 y 62, preceptos todos ellos del Código Penal .

SEGUNDO.- En lo referente a la tipificación de los hechos, que ha sido controvertida en el plenario, la tesis conjunta acusatoria mantiene que el ánimo que guiaba el actuar del procesado que era el de acabar con la vida de la víctima ("animus necandi"), a lo que opone la defensa de aquel, en su calificación alternativa, el ánimo lesivo.

El propósito que guiaba su acción, perteneciente al arcano más íntimo del sujeto activo, comporta el consecuente juicio de inferencia, esto es, que de determinadas circunstancias concomitantes o periféricas se desprenda indudablemente la firme determinación de matar, la cual aparece de manera diáfana en los hechos enjuiciados. Satisface plenamente cuanto queda descrito en la resultancia aquellos elementos de consideración que la doctrina legal señala como signos externos de la voluntad de matar significativos, esto es, "las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto" (así las SSTS de 22 de enero , 17 de marzo y 27 de mayo de 2004 hasta las más próximas en el tiempo y entre éstas la STS de 17 de enero de 2008 ).

De entre tales criterios, de los que la propia doctrina de casación recuerda que no integran una lista cerrada, se destacan siempre por el Tribunal Supremo la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas.

La probanza desplegada, y aquí singularmente la testifical y la pericial médica, evidencian el ánimo de matar. Procesado y víctima se conocían por residir en el mismo barrio, pero pese a que recíprocamente se atribuyen carácter conflictivo, nada resulta que con anterioridad, o con cierta proximidad a los hechos, hubiese mediado entre ellos alguna situación de acentuada tirantez o crispación que pudiese sospechar de actitud rencorosa por un supuesto agravio. Jesús Manuel , pese al tumulto previo a la acometida, refiere oír de boca del procesado cuando éste le ataca con el cuchillo un "¿quieres más?" revelador del ánimo que impulsaba sus actos, el arma blanca empleada (que llega a reconocer el mismo procesado desde su declaración sumarial, aunque manifestando que se la arrebató a Jesús Manuel ) posee indudable capacidad lesiva (incluso letal) y las cuchilladas que alcanzan el cuerpo son múltiples, otras muchas afortunadamente esquivadas por la víctima como refirió en el plenario, y muy significativamente una (la asestada en el lado derecho del tórax) va dirigida a zona anatómica extraordinariamente sensible en la que, como incidió reiteradamente la pericial médico forense practicada en juicio, se concentran órganos vitales que de haber demorado en exceso su atención quirúrgica hubiesen producido desenlace fatal.

TERCERO.- En aquello en que se separa este Tribunal de la tesis de la parte acusadora particular, ergo asumiendo la del Ministerio, es en el concurso tanto de la alevosía como del ensañamiento como elementos integradores de la figura delictiva del asesinato.

Late en la primera, alevosía, la idea de obrar a traición, lo que no ya en su significado semántico sino incluso etimológico se desprende del propio vocablo, más claramente en aquellas lenguas románicas que preservan la raíz latina como la catalana ("traïdoria"), pero incluso la castellana donde no es así pero en la que, sin pacífica opinión entre los estudiosos, una de las raíces sostenidas es la derivada de la palabra gótica "lêwjan" que no es sino "hacer traición".

Siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, la STS de 18 de septiembre de 2008 insiste en que "tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencia 1356/2005, de 14 de noviembre ) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa".

La tesis de la Acusación particular, no compartida como queda dicho por el Ministerio Fiscal, parece bascular a la vista de su relato de hechos en conclusiones definitivas entre dos de las tradicionales formas de la alevosía, la súbita o inopinada (caracterizada por tener lugar un ataque de forma sorpresiva e inesperada, en suma, ataque imprevisto por el sujeto pasivo) al entender que el procesado amaga el cuchillo hasta el momento mismo de su empleo agresivo; y la desvalimiento o indefensión, (aprovechamiento de una especial situación accidental de indefensión o desamparo), al sostener que Jesús Manuel se encontraba imposibilidad manifiesta de defenderse precisamente por haber sido víctima de un ataque inmediatamente anterior.

Volviendo a los elementos definidores de la circunstancia de constante referencia, lo esencial de aquel elemento subjetivo es que coincidan en el autor dos propósitos: finalidad de asegurar la ejecución y la finalidad de evitar los riesgos que para el agresor pudieran proceder de una eventual defensa del ofendido (defensa cuando menos posible, aún cuando la doctrina de casación la haya objetivado en el ataque a determinadas personas a las que se consideran indefensas -ancianos, inválidos,..-).

Tomando en consideración cuanto queda apuntado, este Tribunal no advierte nítidamente las formas en que la parte acusadora particular sostiene la presencia de la alevosía. Por una parte, la testifical sobre la que más adelante se abundará pone a las claras dos episodios: uno, el lance entre ambos inicialmente verbal con ulterior contacto físico y, otro, una vez retirado Jesús Manuel es cuando es acometido mediante el cuchillo. El lapso temporal, aunque muy breve, entre uno y otro no impide que la víctima tuviese capacidad de advertir esa fuente de peligro dado que el procesado acudía de nuevo hacia él, pero definitivamente la pericial médico forense pone a las claras que el acometimiento se realiza estando de frente agresor y agredido a la luz de la trayectoria de las heridas causadas. Por último, la fricción previa, incluso con forcejeo, en modo alguno podía dejar a Jesús Manuel en circunstancias que eliminasen, por completo o casi por completo (aturdimiento, postración,...), su capacidad de reacción y defensa.

Como queda enunciado, tampoco es de apreciar el ensañamiento, circunstancia específica que acaso aparecía "prima facie" como la más vidriosa en aras a su justificación. No cabe olvidar que incluso se encuentra en permanente revisión doctrinal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y no son escasas las resoluciones que, abandonando criterios tradicionales, excluyen decididamente la frialdad de ánimo, no obstante exigirse una mayor perversidad del sujeto activo.

Es la doctrina de casación la que ha venido poniendo de relieve sus notas esenciales y así un "sentimiento de complacencia en el sufrimiento causado", un "propósito de satisfacer instintos de perversidad", una "conciencia y voluntad de causar males innecesarios" o unos "sufrimientos sobreañadidos y superfluos para la producción del resultado lesivo".

En cualquier caso, lo que no puede en modo alguno establecerse es la ecuación entre la pluralidad de acometimientos que decididamente buscan la muerte con el ensañamiento, puesto que éste siempre debe responder al suplicio gratuito de la víctima buscado de propósito por el instinto criminal del sujeto activo. El número de golpes, aunque siempre a tener en cuenta, no puede fundamentar por sí solo e indefectiblemente la agravante de ensañamiento, y basta para ello acudir a la STS de 13 de noviembre de 2008 que rechazó la presencia de esa agravación en un supuesto de multiplicidad de golpes con un martillo, todos dirigidos a la cabeza.

Como expresa, también recientemente, la STS de 16 de junio de 2010 "es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico."

En el supuesto enjuiciado, el número de acometimientos revela la energía criminal desplegada pero no traslucen, por sí solos, una complacencia ante el sufrimiento, fundamento de la agravación que se rechaza.

CUARTO.- Deriva la demostración del delito enunciado de los medios probatorios desplegados en juicio.

El procesado siquiera llega a negar el acometimiento con navaja, si bien lo adorna de extremos confusos para dar a entender que era la víctima quien portaba el cuchillo y pudo arrebatárselo para asestarle con la misma arma. Explicación ciertamente incoherente toda vez que, de ser cierta, el hecho de habérselo quitado desbarataría la fuente de peligro y determinaría lo innecesario de su uso.

En este particular, de nuevo, se erige normalmente como principal prueba de cargo el decir de la víctima. Analizado ese medio probatorio por el tamiz de las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima, sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. por todas las SSTS de 28 de octubre de 2000 , 29 de abril de 2002 y 25 de noviembre de 2003 ) revela firmeza en sus manifestaciones y exacta coincidencia con lo reiterado en el plenario. Así, el incidente verbal inicial, que se separa de sus acompañantes para pedir explicaciones al procesado, que se enzarzan en agria discusión pasando de palabras a hechos, que es separado y, finalizado entonces ese episodio, es cuando es atacado furiosamente por el encausado.

No se trata de fuente testifical aislada sino corroborada por personas completamente ajenas al incidente. En primer lugar, de forma primordial, por el testigo que inició el orden de declaraciones en el plenario, funcionario policial desligado absolutamente del incidente, que refiere con claridad la doble secuencia que el querellante ha venido repitiendo constantemente, esto es, el hecho de enzarzarse previamente y, una vez separados, la agresión. Este testimonio, junto con el de la víctima es el de mayor detalle, pero son muchos otros los que convergen en apreciar los vestigios físicos de la agresión (rasgado de ropa y abundante sangrado). Santiago , hermano de la víctima, lo advierte cuando acude en su ayuda, Donato , amigo que le acompañaba y del que se separó instantes antes para interpelar al procesado, también. Frente a esta rotunda y categórica testifical de cargo se ha ofrecido una de descargo ( Carolina y Consuelo ) que refieren no haber visto la acometida y siquiera aciertan a referir algún vestigio físico cuando, indudablemente, era manifiestamente apreciable a la vista de las heridas causadas.

QUINTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el procesado Torcuato al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

SEXTO.- Cuantos razonamientos integran el precedente FJ 4º descartan, en consecuencia, la exención por legítima defensa.

Debe reiterarse que el substrato esencial de la misma es la necesidad de reacción ante la agresión ilegítima. Ya estableció la STS de 18 de diciembre de 2003 que "la legítima defensa, como causa excluyente de la antijuricidad, se asiente en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre. Por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiendo material ofensivo" pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato", como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente".

Mucho más recientemente la STS de 16 de diciembre de 2009 sienta que "la necesidad defensiva ha sido entendida de modo enterizo y general, en el sentido de justificar la actitud de un contraataque frente a una agresión o acometimiento amenazantes que ponen en situación de riesgo el bien jurídico cuya salvaguarda deviene acuciante; la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla es de carácter instrumental, transida de especificidad y de un ámbito y consecuencias más restringidos. Si falta la necesidad de defensa será acusable el exceso extensivo o impropio, exceso en la causa, en tanto que si se halla ausente la proporcionalidad de los medios de repulsa, aparece el exceso intensivo o propio, exceso en los medios". La posterior STS de 26 de abril de 2010 insiste en "la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima , que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso , entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo , siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre , recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre ). De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye".

De la probanza antes analizada no se atisba en absoluto una fuente sólida que desemboque en la necesidad de defenderse, ergo, en el previo e ilegítimo ataque de quien es tenido como víctima. Resulta forzoso reiterar aquí la dualidad de secuencias tantas veces repetida, separados procesado y víctima durante breves instantes desaparece la hipotética agresión del a la postre lesionado, por supuesto la efectiva, pero también la temida o sospechada, esto es, la aludida actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato.

SÉPTIMO.- Concurre únicamente la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño del art. 21.5 CP , sostenida por el Ministerio Fiscal y negada por la Acusación particular.

La acentuación de la objetividad y su relación con el acto contrario ha sido profusamente compendiado en la reciente STS de 9 de julio de 2010 , cuando expresa "en la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , y 1323/2009, de 30 de diciembre . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ).

De otra parte, se destaca la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese "actus contrarius" es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ). En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del "actus contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal ( STS 1323/2009, de 30-12 ). El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho. No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo , 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre , esta Sala ha subrayado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado. Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero . Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; y 128/2010 , de 17- 2)".

En clave entonces de esa objetiva relevancia debe radicar el análisis. Es cierto que este Tribunal sentenciador tiene dicho que ese actuar positivo del sujeto (las formas verbales empleadas de "reparar" y "disminuir" no dan a entender otra cosa) debe traducirse en la relevancia y efectividad de la reparación y que tal relevancia debe corresponderse con el perjuicio experimentado pues de lo contrario se abriría cauce a irrisorias indemnizaciones con tal fin por inculpados avispados. Ciertamente el montante de lo satisfecho por el procesado dista enormemente de lo que objetivamente, y "ex ante", pudiere ascender la indemnización, pero no puede pasarse por alto que, pese a reducidas sumas, se han producido abonos periódicamente desde el 12/11/2008, es decir, se inician al poco tiempo de cometerse el delito, lo que encierra cuando menos la voluntad de disminución de sus efectos.

OCTAVO.- Por el contrario, deben rechazarse las atenuantes de embriaguez y de arrebato u obcecación sostenidas por la defensa.

Respecto de la primera, viene tratada extensamente en la STS de 23 de junio de 2009 que, en lo que aquí interesa, expresa que "desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del art. 9 º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 C.P . vigente, eso es, cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del art. 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del C.P . Es evidente que a la luz de esta doctrina y habiendo proclamado como hecho probado la levedad de los efectos de la persona responsable por razón de las cervezas ingeridas, no puede darse otra modificación de la pena a imponer que la propia de la atenuante analógica con la que ya fue favorecido el recurrente en la sentencia de instancia".

La doctrina de casación prosigue hasta la actualidad autorizando la apreciación de la atenuante analógica de referencia a aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (vid. entre otras las SSTS de 13 de julio y 2 de diciembre de 2010 ). Acaso la atenuante del art. 21.2 CP , al tratarse de adicción, requiere normalmente para su justificación, como vehículo ordinario de prueba, una pericia médico-toxicológica, pero para la atenuante analógica no cabe desechar la posibilidad de una hipotética abrumadora testifical en tal sentido, precisamente por la capacidad de cualquier persona media que carece de conocimientos médicos para advertir los signos externos más llamativos de la embriaguez (habla pastosa o repetitiva, dificultad de movimientos, torpeza en la forma de deambular, etc.).

Pues bien, nada de esto aparece en los medios de prueba más allá de las interesadas manifestaciones del procesado y las alusiones de los testigos que depusieron a instancias de su defensa. Cabe significar que aluden todos ellos a llevar largo rato consumiendo desmedidamente bebidas alcohólicas, pero es altamente significativo que el dueño de uno de los bares al que asistieron, siendo al parecer clientes asiduos, refiere que lo atractivo de su oferta alcohólica es entre las once y las doce de la noche y en ese lapso el encausado bebido con desmesura, cuando la agresión se produce casi a las seis de la madrugada. Resulta también ilustrativo que no los testigos que aseveran ser compañeros de salida de juerga sino aquellas dos testigos a las que antes se ha hecho referencia ( Carolina y Consuelo ) que afirman haberse encontrado accidentalmente con el procesado no recordasen la mayúscula afectación etílica que se pretende. Pero decididamente dos son los testigos que descartan la atenuación solicitada. Uno es la propia víctima, quien sí tuvo ocasión de entrar en discusión con el procesado y, obviamente, advertir su estado, negando que se le viese aturdido. Otro es el guarda de seguridad del recinto, que manifiesta no haberse apercibido de la agresión pero sí del modo en que el procesado abandonaba precipitadamente el lugar, dirigiéndose hacia el vehículo y maniobrándolo con absoluta normalidad.

El arrebato y la obcecación son sostenidas por la defensa, en alegato del que cabe lamentar no deslinde a cual de ambas situaciones se refiere pues son de distinto alcance, siendo copiosa e inveterada la doctrina de casación que asimila el primero a la situación puntual y la segunda a la permanente. Descartado por el devenir de los hechos esto último, en todo caso lo que también es reiterada jurisprudencia la que sienta que la mera excitación o acaloramiento (que es lo máximo que podría reconocerse en el supuesto sometido a enjuiciamiento) no integra la atenuante pretendida en la faceta de arrebato. En este sentido la reciente STS 7 de abril de 2009 señalaba como sus elementos "a) Desde el punto de vista interno una situación de cólera o ímpetu pasional que reduzca, limitando, las facultades mentales del sujeto activo del delito, de modo que se produzca una situación de ofuscación de una importante entidad que suponga que sus resortes inhibitorios se vean seriamente afectados; b) Desde el punto de vista externo se ha producir un estímulo exterior, a modo de detonante, generalmente como consecuencia de la actuación de la víctima que ocasione el desencadenamiento de tal impulso interior que desarrolle en su mente una violenta reacción perdiendo el control de los frenos inhibitorios".

NOVENO.- Conforme al tenor literal del art. 62 del Código penal "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

Dos son los criterios legales, en consecuencia, para la determinación: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, si bien debe subrayarse que la dicotomía acaso resulte más nominal que de contenido dada su coincidencia pues uno presupone el otro y viceversa. En efecto, el "peligro" (que únicamente cabe poner en relación con la potencial lesión al bien jurídico que se trate) estará siempre en función del grado de ejecución conseguido, el cual a su vez por mucho que en el Texto actual abarque la tentativa a todo el "iter" ejecutivo sin consumación abre la puerta a desglosar la tentativa en acabada (frustración en el Código de 1973) e inacabada.

Este Tribunal aminora en un sólo grado la penalidad asignada en abstracto al delito por la forma imperfecta enunciada teniendo presente que se trata de tentativa acabada toda vez que, como queda antes señalado, la agresión sufrida poseía un indiscutible riesgo vital para la víctima. El procesado llevó a cabo todos los actos que debían objetivamente conducir al resultado de muerte que, afortunadamente, no se produjo por algo tan independiente de la voluntad de aquel como lo fue el auxilio inmediato, auspiciado por la pronta irrupción del hermano y amistades y su traslado a centro hospitalario próximo.

Y en el grado inferior, la circunstancia atenuante impone que la extensión lo sea en su mitad inferior, en atención a la incuestionable gravedad de los hechos (haciendo abstracción incluso del riesgo vital, dado que ha servido para tener por acabada la tentativa), así como la reiteración del acometimiento determina separarse del mínimo resultante y establecerse la pena en seis años de prisión. Resultando igualmente procedente la penalidad accesoria que se interesa por las partes acusadoras y que autoriza el art. 57.1 CP , que remite al art. 48.

DÉCIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que "el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa".

DECIMOPRIMERO.- A tenor del art. 116 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. El Ministerio Fiscal postula cantidades por curación de las lesiones y por secuelas acordes a la práctica judicial por lo que se estiman procedentes, singularmente en función de la relevancia estética de las cicatrices.

DECIMOSEGUNDO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Torcuato como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Jesús Manuel en DEICISÉIS MIL EUROS (16.000 €) por lesiones y CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (54.250 €) por secuelas., indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C ..

Establecemos la prohibición que Torcuato se aproxime a una distancia inferior a trescientos metros respecto de Jesús Manuel , de su domicilio, o su lugar de trabajo por tiempo de CINCO AÑOS superior a la pena de prisión impuestas.

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.