Sentencia Penal Nº 415/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 70/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

PA:70/12

DP: 3659/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 42 DE MADRID

SENTENCIA Nº415/12

MAGISTRADOS/AS:

D. Carlos Fraile coloma

D. Santiago Torres Pietro

Dª. Ana Rosa Núñez Galán (Ponente)

En Madrid, a 29 de noviembre de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º70/12, dimanante de las diligencias previas n.º 3659/11 del Juzgado de Instrucción n.º 42 de Madrid, seguido por delitos de falsedad en documentos oficiales y mercantiles y de estafa, contra el acusado, Jesús , con NIE NUM000 nacido el NUM001 de 1971, hijo de Nicolás y Ana , natural de Ecuador, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad

provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Cotoner Percedo y asistido del Letrado D. Pablo José Nieto Jiménez; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de un delito de falsificación de tarjeta de crédito previsto y penado en el artículo 399 bis del CP y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 74 , y 392 en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º el concurso medial con un delito continuado de estafa previsto en el artículo 74 y 249 en relación con el 248.2 c) del Código Penal .

Considera responsable el concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las siguientes penas:

-Por el delito de falsificación de tarjetas la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por el delito continuado de falsedad documental en concurso medial con el delito continuado de estafa, la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de 11 meses de multa con cuota diaria de 15 €, así como la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de pago. El acusado abonará las costas procesales.

En con efecto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a BBV o, en su caso, a RESTAURADORA DE MESONES S.L. en 5168,49 euros con la aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la L.E.C .

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, modificó sus conclusiones ante el reconocimiento de los hechos de su patrocinado, calificando los mismos como constitutivos de delito continuado de falsedad del artículo 74 y 392 en relación con el artículo 390 1.2º en concurso medial con un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal . Interesa la aplicación del atenuante por analogía del artículo 21.4 en relación con el 21 .6 de confesión de los hechos.

Solicita la pena mínima de un año y nueve meses de prisión, con las accesorias correspondientes y nueve meses multa a razón de seis euros de cuota diaria.

En cuanto a la responsabilidad civil, se deberá moderar a la cantidad 888 €, dado que no ha comparecido la entidad bancaria.

Jesús , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1971, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, en fecha 29 de abril de 2011, mientras se hallaba en su puesto de trabajo en el MESON 5J, sito en la calle Jorge Juan de Madrid, logró obtener la tarjeta de crédito titularidad de Alexander quien era cliente del establecimiento y quien la olvidó en el mismo.

La mencionada tarjeta fue expedida por el Banco de Santander con numeración NUM002 asociada la cuenta de dicha entidad NUM003 y con ánimo de enriquecerse ilícitamente el acusado entre el 2 de mayo de 2011 y el 13 de julio de 2011, utilizó en beneficio propio dicha tarjeta en el establecimiento donde trabajaba, 'MESON 5J' de la calle Jorge Juan de Madrid así como en el establecimiento 'LA PEQUEÑA BETTY' sito en la calle Reina también de Madrid.

El acusado utilizaba la tarjeta del siguiente modo:

Una vez que los clientes utilizaban consumiciones en el establecimiento donde él trabajaba, y dichos clientes pagaban sus cuentas en efectivo, él pasaba la tarjeta por el datafono apoderándose así del dinero en metálico abonado por el cliente en cuestión y efectuando un cargo fraudulento en la cuenta corriente asociada a la tarjeta y titularidad del Sr. Alexander . Asimismo y para dar apariencia de autenticidad a la operación de cobro con tarjeta, el acusado firmaba las boletas que el datafono expedía como si fuera el verdadero titular.

En el MESON 5 J realizó las siguientes conductas:

-el 2 mayo 2011 realizó una operación por importe de 20 €

-el 13 mayo 2011 realizó una operación de 132 €

-el 14 mayo 2011 realizó una operación de 106,40 €

-el 30 mayo 2011 realizó una operación de 77,28 €

-el 31 mayo 2011 realizó una operación de 108,05 €

-el uno de junio del 2011 realizó una operación de 226 €

-el 2 junio 2011 realizó una operación de 102 €

-el 3 junio 2011 realizó una operación de 86 €

-el 13 junio 2011 realizó una operación de 89,50 €

-el 14 junio 2011 realizó una operación de 90 y 3,04 €

-el 15 junio 2011 realizó una operación de 105 €

-el 16 junio 2011 realizó una operación de 187 €

-el 17 junio 2011 realizó la operación de 111 €

-el 20 junio 2011 realizó una operación de 93, 81 €

-el 21 junio 2011 realizó una operación de 150 €

-el 22 junio 2011 realizó una operación de 123 €

-el 22 junio 2011 realizó otra la operación de 80 €

-el 23 junio 2011 realizó una operación de 131 ,50 €

-el 24 junio 2011 realizó una operación de 80 €

-el 27 junio 2011 realizó una operación de 115 €

-el 27 junio 2011 realizó otra la operación por 100 €

-el 28 junio 2011 realizó la operación de 150 €

-el 29 junio 2011 realizó la operación de 80 €

-el 30 junio 2011 realizó la operación de 150 €

-el uno de julio del 2011 realizó la operación de 130 €

-el uno de julio del 2011 realizó una operación de 60, 41 €

-el 4 julio 2011 realizó la operación de 200 €

-el 5 julio 2011 realizó una operación de 150 €

-el 6 julio 2011 realizó la operación por importe de 200 €

-el 7 julio 2011 realizó la operación por importe de 150 €

-el 8 julio 2011 realizó la operación por importe de 150 €

-el 11 julio 2011 realizó una operación de 1,50 €

-el 11 julio 2011 realizó otra operación por importe de 150 €

-el 12 julio 2011 realizó una operación por importe de 150 €

-el 12 julio 2011 realizó otra operación por importe de 80 €

-el 13 julio 2011 realizó una operación de 150 €

-el 13 julio 2011 también realizó la operación de uno ,20 €

-el 13 julio 2011 por último, realizó una operación de 120 €

Asimismo en el establecimiento 'LA PEQUEÑA BETTY' en la calle Reina de Madrid, lleva a cabo las siguientes conductas:

-el día 10 junio 2011 realizó una operación de 300 €

-el día 17 junio 2011 realizó una operación de 300 €

-eL 24 junio 2011 realizó la operación por importe de 450 €

De este modo, el total del dinero defraudado por el acusado ascendió a la cantidad de 5168,49 euros.

Las mayor parte de esta cantidad fue abonada a 'RESTAURADORA DE MESONES S.L.' titular del MESON 5J por BBV, a excepción de de 888 € que tuvo que asumir la citada RESTAURADORA DE MESONES al no poseer las correspondientes boletas y no hacerse cargo el BBV.

Fundamentos

PRIMERO.- Como más adelante se analizará, los hechos que se estiman probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.2 apartado c) del Código Penal , calificación que se efectúa conforme a la redacción actual de dicho precepto. Y se consideran acreditados los que se relatan en el apartado anterior tras la valoración de las pruebas personales practicadas en el juicio oral, válidas para destruir el derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española que ampara al acusado.

Tales pruebas han consistido en la declaración del acusado Jesús , del titular de la tarjeta bancaria Alexander , de Aureliano responsable del MESON 5J y de Nieves , representante legal de RESTAURADORA DE MESONES S.L..

En el acto del plenario el acusado ha reconocido los hechos, como por otra parte ya había efectuado en sus anteriores declaraciones. Explica que el día 29 abril 2011, un cliente se dejó la tarjeta en la terraza y una camarera la retiró y la depositó en la barra. Que se percató de ello, por lo que recogió la misma y se la quedó. Que a partir del 2 mayo empezó a realizar cargos con la tarjeta, reconociendo a preguntas del Ministerio Fiscal haber realizando más de 30 cargos. La mecánica que ha explicado que utilizaba era la siguiente: Cuando los clientes pagaban en efectivo, él pasaba la tarjeta y se guardaba el efectivo. Que la tarjeta no tenía Pin, saliendo del datáfono una boleta donde realizaba un garabato en el lugar destinado a la firma. Que también realizó una serie de cargos de mayor importe en el restaurante de su hermana, 'La Pequeña Betty', diciéndole a la misma que la tarjeta era de su propiedad, firmando también a continuación la boleta y no comprobando su hermana el nombre de la tarjeta que pasaba.

A continuación compareció el testigo Alexander quien en el plenario mantiene que extravió la tarjeta en el restaurante, manifestando que cree que tenía dos tarjetas con la misma numeración una con pin y otra con chip, siendo que como era tarjeta VISA de empresa los extractos donde venían reflejados los cargos se los enviaban a la misma y por ello no se entero y denunció los hechos más tarde.

Por su parte el testigo Aureliano , declara el procedimiento por el que la empresa llegó a la conclusión de que la única persona que podía haber utilizado fraudulentamente la tarjeta era el acusado Jesús , tras examinar los días, horas, tiques y personas que trabajaban en el establecimiento.

Y, ya por último la representante legal de 'Restauradora de Mesones S.L.', Nieves , refiere como han sufrido un perjuicio de 888 €, que no han sido abonados por parte de BBV ya que les faltaba el justificante de la visa.

SEGUNDO.- Por tanto, los hechos no son controvertidos, sin embargo su calificación jurídica si requiere un mayor detenimiento y nos llevará a la conclusión, que ya hemos adelantado, de calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en la redacción introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , que en el n.2 establece: 'También se consideran reos de estafa : c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.

Y optamos por esta calificación debido a que el testigo Alexander ha manifestado que olvidó la tarjeta en el establecimiento MESON 5J, corroborando así la versión del acusado, pese a que el Sr. Alexander en su denuncia en las dependencias de policía el 14 julio 2011, incluso llegó a decir que la tarjeta se encontraba entre sus pertenencias, pero en el acto del plenario ha manifestado que extravió la tarjeta en el establecimiento y justifica aquellas manifestaciones que efectuó relativas a que seguía teniendo la misma, refiriendo que cree que tenía dos tarjetas con la misma numeración, una con pin y otra con chip. Lo cierto es que esta declaración impide que podamos entender que la tarjeta fue duplicada y de ahí que proceda la absolución por el delito de falsificación de tarjetas de crédito del artículo 399 bis del Código Penal , por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Y a continuación también rechazamos la calificación efectuada por la acusación pública de un delito de continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 74 , y 392 en relación con el artículo 391.1 2 º y 3 en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 74 y 249 en relación con el 248.2 c) del Código Penal , por los siguientes argumentos jurídicos:

1º Todos los estudios sobre la naturaleza jurídica de las tarjetas bancarias destacan, como una de sus características, la de constituir un título que legitima el titular y a las personas autorizadas por éste, para la obtención de bienes o disfrute de servicios que pagan con este instrumento bancario. Mediante una operación telemática al pasar la banda magnética de la tarjeta por el terminal en poder del vendedor, se produce automáticamente el cobro tal y como si se pagase en dinero efectivo. La reciente STS num. 971/2011 , señala que 'la tutela penal de las tarjetas de crédito se ha situado en un terreno intermedio entre la protección de la moneda y la del resto de los documentos tenidos como mercantiles (cfr. STS 284/2011, 11 de abril ). Parece evidente que una protección penal idéntica entre lo que es un genuino medio de pago, sometido al control de instancias financieras nacionales o supranacionales y lo que no son sino instrumentos de pago, normalmente generados por entidades privadas, corre el riesgo de desbordar las exigencias del principio de proporcionalidad, de ahí que el legislador del 2010, ha considerado oportuno romper con esa equiparación funcional- profundizada mediante la reforma de la LO 15/2003, 25 de noviembre- dispensando ahora un tratamiento autónomo a la falsificación de tarjetas de crédito y débito, así como a los cheques de viaje, creando una sección especifica en el capítulo II, del Título XVIII, del Libro II del Código Penal, castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión, al que '... Altere, copié, reproduzca o de cualquier otro modo falsifiqué tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje'.

2º Por otra parte la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN había venido suscitando desde siempre problemas de tipificación. Ya la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 , a la que se unió la de 30 de mayo de 2009 se inclinaban por excluir tales conductas del tipo de robo con fuerza e incluirlas en el delito de la estafa informática, pues la conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima, permite lograr una funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. En definitiva, consideraban que identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática (o cuando menos como el uso de artificio semejante) a que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 del Código Penal .

3º Por otra parte, la utilización de una tarjeta de crédito constituye, de ordinario, un medio engañoso suficiente para aparentar solvencia y, por tanto para cometer el delito de estafa. Si una persona con una tarjeta cuya tenencia no es legítima la exhibe y pone en funcionamiento la misma, engañando al titular del establecimiento donde la emplea, con una apariencia de titularidad que integra el engaño, permitiendo en ese engaño la causación de una situación de error y que es causa del desplazamiento económico, mediante la introducción y aceptación, de la tarjeta de crédito o débito en la terminal bancaria, la jurisprudencia ha venido entendiendo que existía un delito de estafa. Como también cuando por parte de un empleado poseedor de una tarjeta de empresa se cometían defraudaciones con la misma para efectuar falsas compras de combustible, en connivencia con empleados de ciertas estaciones de servicio que pasaba la tarjeta, y le entregaban al empleado el dinero correspondiente, obteniendo así un ilícito beneficio, mediante el engaño que consistía en repostar combustible, cuando lo realizado era la obtención de un desplazamiento patrimonial en contra de quien le había conferido la aludida tarjeta de crédito ( STS 700/07, 20 julio ).

En el presente supuesto, en que nos encontramos ante una tarjeta que no requiere la introducción de un número de Pin, sino que al introducirla en el datafono emite una boleta que se entrega al titular de la tarjeta para su firma y posteriormente una copia como resguardo. Y esta firma no integra el delito de falsedad por el que viene siendo acusado, debido a que no es sino la forma de poder materializar la estafa llevada a cabo, mediante la operación telemática de introducir la banda magnética de la tarjeta por el terminal en poder del vendedor, produciéndose automáticamente el cobro tal y como si se pagase en dinero efectivo y esta conducta se comprende de forma expresa en la amplitud del precepto analizado en su apartado c): ' Los que utilizando tarjetas de crédito o débito...realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.

Por ello, procede la absolución de un delito de continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 74, y 392 en relación con el artículo 391.1 2º y 3 por el que venía siendo acusado.

Y, en lo que respecta a la continuidad delictiva de la estafa, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22- XII-1998 , 28-IX- 2000 , 15-XII-2000 y 30-V-2001), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal. Pues bien, las circunstancias concretas que presenta el caso nos llevan a rechazar esa continuidad y a acoger la tesis de la unidad natural de acción, toda vez que se dan los presupuestos naturalísticos objetivos y subjetivos propios de la unidad natural de acción, y no de tres acciones con una autonomía suficiente para integrar la pluralidad ontológica propia de la base fáctica de un delito continuado.

En efecto, todo acredita que el acusado, una vez tuvo en su poder la tarjeta, decidió usar la misma, sin que concurra el grado de unidad espacio-temporal exigible para considerar que nos hallamos ante una unidad natural de acción, sino ante múltiples acciones distintas anudables jurídicamente a través de la figura del delito continuado. El propio acusado ha reconocido haber efectuado más de treinta cargos y el Ministerio Fiscal le acusaba de más de 40 operaciones realizadas entre el 2 de mayo y el 24 de junio de 2011, en dos establecimientos distintos, por lo que no hay una unidad espacio-temporal que denote una unidad de acción y es de aplicación el artículo 74 del Código Penal .

TERCERO.- De los mencionados delitos es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

No puede aceptarse la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal que propugna la defensa. Exige dicho precepto para que pueda apreciarse, que el culpable haya procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Los requisitos de la mencionada circunstancia modificativa se recogen en STS de 25 mayo 2011 que señala que no es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión real que demuestra la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido citamos también las STS número 1072/2002, de 10 junio ; número 1526/2002, de 26 septiembre ; y STS número 509/2004, de 6 mayo , entre otras. La citada STS de 25 mayo 2011 , se ha preciado, en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor conoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, la STS número 809/2004, de 23 junio señala que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia la lógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aunque estaba fuera de los límites temporales establecidos por el artículo 21.4º del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'.

En el presente caso, no hay aportación alguna del acusado más allá de la admisión de los hechos que permita la entrada al juego del atenuante por analogía, por lo que tal y como anunciábamos, la misma no puede ser acogida, sin perjuicio, que pueda ser valorado este reconocimiento al valorar la pena que procede imponer al acusado.

CUARTO.-En cuanto a la penalidad a imponer, el artículo 249 del Código Penal , establece una franja punitiva que va de los seis meses a los tres años de prisión, si la cuantía de lo defraudado excede de 400 €, determinando además que para la fijación de la pena debe tenerse en cuenta al importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudado, los medios empleados por éste y cualesquiera otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción. En el presente caso en que los hechos han sido cometidos de forma continuada, procede la imposición de la pena en la mitad superior, ello nos sitúa en una franja penológica entre el año y nueve meses de prisión a los tres años y, atendida la naturaleza de los hechos, el importe total defraudado, la relación de empleado del establecimiento MESON 5J y por otro lado de hermano de la dueña de 'LA PEQUEÑA BETTY', que permitió el uso del datafono, así como también el reconocimiento de los hechos desde el primer momento, procede la imposición de la pena ligeramente superior al mínimo legal y la extensión de dos años de prisión, con las accesoría correspondiente de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, estando obligada al resarcimiento en los términos señalados en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el presente caso, la representante legal de MESON 5 J ha reclamado al importe de que se han visto perjudicados, 888 € que deberán ser indemnizados por el acusado en concepto de responsabilidad civil, sin que al haberse personado en la causa ni el BBV, ni el representante de 'La Pequeña Betty' alcance al total de los 5168,49 € que se recogen en los hechos probados.

SEXTO- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procediendo en el presente caso a declarar de oficio dos tercios de las costas procesales al producirse la absolución de dos de los delitos por los que venía siendo acusado por el Ministerio Público.

Fallo

Que debemos absolvera Jesús de un delito de de falsificación de tarjeta de crédito previsto y penado en el artículo 399 bis del CP y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 74, y 392 en relación con el artículo 390.1.2º y 3º el concurso medial con un delito continuado de estafa, del que venía siendo acusado.

Declarando de oficio dos tercios de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús , como autor responsable de un delito continuado de de estafa, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Abonará el pago de un tercio de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a MESON 5J en la cantidad de 888 €, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.