Sentencia Penal Nº 415/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 254/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0004776

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 254/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 145/2014

Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D./Dña. Antonio

Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN MORENO RAMOS

Letrado D./Dña. FERNANDO LLAMAS JIMENEZ

SENTENCIA Nº 415/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (PRESIDENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL (PONENTE)

Dña. MARÍA CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a tres de junio de dos mil quince

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 145/14 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Madrid y seguido por un delito de robo con intimidación con uso de arma, siendo partes en esta alzada, como apelante, el Ministerio Fiscal, y apelado, Antonio , habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 3 de noviembre de 2014, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Son hechos probados y así se declaran que sobre las 23:00 horas del día 28 de septiembre de 2013, el acusado Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en compañía de otra persona menor de edad que hoy no se juzga, en la carretera de Humera nº 96 se acercaron a Gabino , menor de edad, y quien hoy no se juzga sacó una navaja y sujetándolo del cuello de la camisa, le exigió que le entregara el teléfono móvil y el dinero. Gabino le hizo entrega del teléfono marca FNAC 4.5 con su funda y una cantidad de dinero no superior a 15,00 euros, Recibidos los efectos el acusado que se había mantenido detrás de Gabino para que no huyera, y su acompañante abandonaron el lugar.

El teléfono móvil fue recuperado a los pocos minutos en poder de la persona que hoy no se juzga y que se encontraba en compañía del acusado cuando fueron detenidos en la estación de RENFE .

Al acusado le fueron ocupados en su poder 5,10 euros.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Condeno a Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, como menor entidad de la violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, al abono de las costas causadas y a que indemnice a Gabino en la suma de 9,90 euros por lo sustraído y no recuperado, con los intereses del artículo 576 de la L.E. Civil desde la fecha de esta resolución hasta su total pago'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el representante del Ministerio Fiscal, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se formó el correspondiente rollo de apelación y se convocó a las partes a la celebración de vista para mejor convicción de la Sala, señalándose definitivamente para el día 2 de junio de 2015, expresando el ponente el parecer de la Sala tras la oportuna deliberación y fallo.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el representante del Ministerio Público la sentencia dictada por indebida aplicación del artículo 242-4 del Código Penal en cuanto que no cabe declarar que el acusado mantuvo una actitud menos intimidatoria y pasiva que el menor de edad penal que le acompañaba y quien se apoderó de los efectos con uso de instrumento peligroso, no siendo aplicable el subtipo de menor entidad de la violencia ejercida sobre la víctima por entender que su acción es de naturaleza objetiva y comunicable a los partícipes, bastando el acuerdo previo sobre el robo siempre que tengan conocimiento en el momento de la acción y no haya exceso con respecto al referido acuerdo previo.

Pues bien, y antes de entrar en el fondo del asunto, debemos recordar una vez más que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el supuesto analizado al valorar la declaración de la víctima, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y del alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del representante del Ministerio Fiscal no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por la Juez de Instancia, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y en este caso concreto, la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia, los argumentos que expone y el resultado del juicio oral reflejado en el Acta. En la sentencia impugnada se explican de manera clara y determinante los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, que se basan en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Ahora bien, si bien se aceptan los hechos probados de la misma, más discutible resulta la interpretación que del artículo 242, apartado cuarto del Código Penal se hace por la Juez a quo -con las consecuencias punitivas que de ello se desprenden y luego indicaremos- sobre la base de la declaración de la propia víctima, entendiendo esta Sala que si bien resulta posible la aplicación del subtipo de menor entidad en la violencia ejercida, ello no se deduce de no hacer uso el acusado de instrumento peligroso alguno, pues los hechos se produjeron de común acuerdo entre ambos partícipes, existiendo un reparto de papeles en la comisión de los hechos y asumiendo ambos la forma en que se desarrollaron y su ejecución, por lo que el uso de arma blanca y sujeción del cuello de la víctima es aplicable por igual al aquí acusado.

En efecto, y a tenor de la controversia suscitada, se hace imprescindible hacer mención a la diferencia que existe entra la autoría conjunta y la cooperación necesaria. La primera supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones relevantes de todos los coautores al resultado final. La definición de la autoría acogida en el artículo 28 del Código Penal como realización conjunta del hecho, implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. La cooperación necesaria, por el contrario, tiene un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otro con cuya ejecución se coopera. De forma necesaria, equiparado generalmente al autor, sí es muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho. Y en otro caso, como complicidad. Pero el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho, por más que su contribución sea importante para la ejecución.

Doctrina, como decía la Sentencia del Tribunal Supremo 107/2009, de 17.2 , con cita de las Sentencias 11.9.2000 y 14.12.98 , aparece definitivamente asentada en la jurisprudencia al señalar que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal de 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'. En este tema la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2001 precisa que la autoría material que describe el artículo 28 del Código Penal no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Autor directo, según dispone el Código Penal, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción.

Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter o no subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 29-3-93 , 24-3-98 y 26-7-2000 han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Y en el presente caso, el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida si bien parece aceptar la existencia de un acuerdo entre el acusado y quien le acompañaba ya condenado ante la jurisdicción de menores - según se infiere de la declaración de la propia víctima que en parte reproduce, partiendo que Antonio se encontraba presente mientras el más bajo (el menor) agarraba y exhibía una navaja, pidiéndole el teléfono y el dinero, hallándose aquél por detrás para que no pudiera irse y saliendo a continuación los dos corriendo, siendo detenidos instantes después en la Estación de Renfe situada a corta distancia de donde ocurrieron los hechos-, considera al mismo tiempo que en todo momento mantuvo una actitud menos intimidatoria y más pasiva que quien directamente se apoderó de los efectos al limitarse a presenciar los hechos y a no hacer nada para impedirlo, lo que le conduce a calificar el hecho como de menor entidad de la violencia y a no aplicarle la utilización de instrumento peligroso.

Esta conclusión no resulta, en cualquier caso, ni rigurosa ni acertada, pues conforme a la doctrina que acabamos de exponer, y con independencia de que le resulte asimismo aplicable el subtipo que venimos analizando por las razones que luego veremos, es claro que ambos tuvieron el dominio del hecho, pues su participación supone una ratificación del acto ejecutado, presenciando todos los actos de su acompañante sin hacer nada para evitarlo, lo que sin duda constituye un acto esencial de cooperación a la acción delictiva, que culmina posiblemente con el reparto de los efectos sustraídos, pues es al acusado a quien se le intervino el dinero metálico mientras que quien le acompañaba portaba únicamente el teléfono móvil de la víctima.

SEGUNDO.-Ahora bien, y con referencia a la posible aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del vigente Código Penal , el propio Tribunal Supremo viene considerando que en el delito de robo con violencia o intimidación ( SSTS. 663/2000, de 18.4 , 1102/2000, de 3.7 , 976/2003, de 4.7 , 1432/2004, de 2.12 y 207/2006, de 7.2 ) la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción: 'entidad de la violencia o intimidación', y 'circunstancias del hecho' en los términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este precepto son, pues, los siguientes:

1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía, lo que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido en sí mismo considerado para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4 ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 y 22 de enero de 2014 )

Y en el caso que se considera, los hechos se verifican mediante la actuación conjunta de dos personas, utilizando uno de ellos una navaja, sin ocasionar lesiones a la víctima y sin que el valor de lo sustraído deba entenderse como de notoria importancia, tanto por el escaso efectivo metálico del que se apoderaron como de las características del teléfono móvil sustraído que además ha sido recuperado sin desperfecto alguno. Por otra parte, el acusado no es quien realiza activamente los actos agresivos hacia la víctima, aunque los asume y los comparte, por lo que, aún ostentando el dominio del hecho en contra del criterio expresado por la Juez a quo, ello no impide, valoradas todas estas circunstancias en su conjunto, apreciar una antijuridicidad disminuida en su actuar, conforme en este caso señala la Juez de instancia. De ahí que, en consecuencia, desde esta perspectiva la aplicación del subtipo atenuado resulta correcta, toda vez que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha matizado su posición inicial que impedía la aplicación de dicho beneficio a los casos de robo en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, entendiendo ahora que la inspiración atenuatoria puede extenderse también a tales supuestos atendidos los presupuestos referidos de menor antijuridicidad del hecho y menor entidad de la violencia e intimidación. Se rechaza, en cualquier caso, la pretensión de la defensa del acusado, expresada en su escrito de impugnación a este recurso, de que pueda ser absuelto de estos hechos por no constar acreditada su participación en el robo con intimidación descrito, lo que desde luego resulta notoriamente improcedente a la vista de los razonamientos expuestos, al margen de que ni siquiera hubiera llegado a formular recurso de apelación contra la sentencia de instancia, lo que en este concreto aspecto implica aquietamiento con el fallo.

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 recuerda que el artículo 242.3 (actual 242.4) del Código Penal regula una facultad discrecional que difícilmente puede ser revisable en casación (en este caso apelación), pero tal revisión es posible por la vía de determinar 'la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable' ( STS 1157/02 , y, en el mismo sentido SSTS de 20-6 y 554/01, de 3-4 y 112/99 , de 0-1).

TERCERO.-Así las cosas, y aceptada la extensión de dicha regla atenuatoria a supuestos como el analizado, la pena básica del apartado primero del artículo 242 del Código Penal deberá rebajarse en un grado por aplicación del apartado cuarto del mismo y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado tercero (Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.998), por lo que en la determinación de la pena ha de revocarse necesariamente la sentencia impugnada a fin de imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión (correspondientes a la inferior en grado respecto de la pena prevista para el tipo básico de dos a cinco años, y en su mitad superior por aplicación de la regla tercera, según lo expuesto).

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por el representante del Ministerio Fiscal, en lo que resulte del siguiente pronunciamiento en virtud del cual se confirma la condena por robo con intimidación que le fue impuesta en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Penal Nº 3 de Madrid, en el Juicio Oral nº 145/14 , si bien con aplicación del subtipo agravado de uso de arma, se modifica la pena, por lo que, DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos a los que no afecta el sentido de este fallo; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el ILMO SR MAGISTRADO que la dictó, estando celebrada en audiencia pública, Doy fe