Sentencia Penal Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 147/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 147/2018
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 195/2017
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS.
S E N T E N C I A NUM. 00415/2018
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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Burgos, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, seguida por un delito
de estafa, contra D. Jesús Manuel , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia
impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente citado, bajo la representación
y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales D. Eduardo Gutiérrez Arribas y de la Letrada Dª Beatriz
Monasterio Poza, siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo
sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2018, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente: -HECHOS PROBADOS- ' Dulce se puso en contacto con el acusado Jesús Manuel ya que este último vendía, a través del portal de internet www.segundamano.es, un ordenador marca Apple Macbook; a fin de adquirir dicho producto, conforme a los datos que le habían sido facilitados por el acusado, Dulce efectuó el día 4 de enero de 2016 un ingreso bancario por importe de 600 euros, siendo la cuenta de destino de dicha operación la cuenta corriente bancaria nº NUM000 , aperturada en la entidad Bankia a nombre de Jesús Manuel , ingreso que Dulce realizó en la confianza de que el acusado le remitiría dicho producto sin que el mismo llegara en ningún momento a poder de la denunciante, siendo que Jesús Manuel actuó con ánimo previo ilícito de incorporar a su patrimonio la cantidad ingresada a sabiendas de que no iba a remitir el ordenador en el que la denunciante estaba interesada'.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jesús Manuel como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado deberá indemnizar a Dulce en la suma de SEISCIENTOS (600) EUROS en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, con aplicación del interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC, todo ello con condena en costas al acusad'.



TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos en esta resolución.


PRIMERO. - Por la representación procesal del acusad citada se impugna la referida sentencia, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos, que le condenaba como autor penalmente responsable de un delito de estafa, en relación con el perjuicio económico generado en la denunciante, Dª Dulce , que fundamenta en error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, íntimamente relacionado con infracción de precepto constitucional, en concreto el derecho a la presunción de inocencia del art.

24 de la Constitución, al considerar que no existe prueba directa ni indiciaria o indirecta, más allá de las manifestaciones de la denunciante, acreditativa de la participación del acusado en el delito por el que se le condena.

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO. - Las alegaciones de la defensa sobre la presunciónde inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por el juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

Esta Sala de Apelación tiene manifestado, entre otras en la sentencia de 23 de mayo de 2.018, dictada en el rollo de apelación nº14/18 , que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciaciónde la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2014), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



TERCERO. - Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con este concreto motivo impugnatorio invocado en el escrito de recurso, que alude en el supuesto error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido el juzgador de instancia, desde la óptica del principio de presunción de inocencia.

Considera la recurrente, que no existe ni un mínimo acervo probatorio que acredite que fue el acusado quien cometió los hechos que a la postre se declararon como probados en la sentencia recurrida, algo con lo que no coincide el Ministerio Fiscal, en su informe de 16 de octubre de 2.018, en el que, partiendo siempre de la certeza de los hechos declarados probados y de los fundamentos jurídicos que los complementan, sostiene la tesis de que nos hallamos ante un delito de estafa, al considerar que, en el caso concreto, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para subsumir la conducta del acusado en el tipo penal aplicado, al quedar acreditado el engaño previa por su parte, en claro perjuicio para los derechos económicos de la denunciante Por su parte, el Juez 'a quo', llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, al dar por acreditados los hechos en base a lo declarado en el acto del juicio por la testigo y a su vez perjudicada Dª Dulce y de la prueba documental obrante en las actuaciones la cual no ha sido objeto de impugnación en la presente causa.

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos al delito de estafa objeto de condena, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postuló en la instancia la acusación pública.

Por tanto, ha de partirse del 'factum' de la sentencia recurrida, en el que se declara probado, que la denunciante, en base a la expectativa generada por el acusado en el portal de internet www.segundamano.es, en el a que ofertaba la venta de un ordenador marca Apple Macbook, con ánimo previo ilícito de incorporar a su patrimonio la cantidad ingresada a sabiendas de que no iba a remitir el ordenador en el que la denunciante estaba interesada quien, el día 4 de enero de 2016 efectuó un ingreso bancario en la cuenta de aquel por importe de 600 euros Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal del delito de estafa , para pasar después a examinar si concurren los requisitos objetivos y subjetivos en el relato histórico referido, momento en el que se analizarán las argumentaciones ofrecidas por el juzgador de instancia y las objeciones planteadas por la defensa de la acusada.

Para ello, cabe partir, entre otras muchas, de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de abril de 2.017 al señalar como elementos configuradores del delito de estafa los que siguen: Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

(A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esa Sala de 4 de diciembre de 1.980 , 28 de mayo de 1.981 , 9 de mayo de 1.984 , 5de junio de 1.985, 12 de diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 deNoviembre de 1.989, 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 deMarzo de 1.992, 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , 7 de Septiembrede 2006 , 14 de junio de 2008 y 15 de febrero de 2011 entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno.

Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa.

Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal'.

Así las cosas, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta al recurso planteado por el condenado: 1º- En primer lugar, determinar si realmente existen certezas de la existencia de dolo penal en la conducta del denunciado en el momento de realizar la oferta del ordenador portátil en internet y, posteriormente, de aceptar el pago ingresado por la denunciante en la creencia de que era una oferta en firme y con posibilidades ciertas de materializarse en la práctica.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las pruebas practicadas en el juicio puede inferirse tal certeza con virtualidad eficiente como para propiciar una sentencia condenatoria.

Pues bien, entrando en el análisis de tales cuestiones debe analizarse si existen pruebas eficientes que permitan encuadrar la conducta de la denunciada en los llamados ' negocios jurídicoscriminalizados', figura que -como se ha dicho- aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007, 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2.009, entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.



CUARTO. - Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de estafa objeto de condena, sin que incurra el juzgador de instancia en error alguno en la valoración de la prueba, para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que compartir plenamente.

En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum', resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

En efecto, el juzgador 'a quo', en una reflexión coherente, y tras valorar la prueba practicada conforme a las reglas del art. 741 de la LECr., basa la condena en los siguientes elementos de prueba: 1.- . En primer lugar, la declaración de la denunciante Dª Dulce en el acto del juicio oral, al manifestar que 'no conoce personalmente al acusado, sino que contactó con él como consecuencia de un anuncio publicado en la página web www.segundamano.es, en relación a un ordenador que Jesús Manuel vendía y cuya adquisición interesaba a la denunciante, indicando Dulce que tras contactar con un varón (en eventual referencia al acusado) y mantener conversaciones al respecto, efectuó a favor de éste un ingreso bancario por la suma de 600 euros tras identificarse su interlocutor como Jesús Manuel e ingresar la denunciante la cantidad antedicha en la cuenta corriente que le fue facilitada por su interlocutor respecto de la que Dulce verificó que era de titularidad de Jesús Manuel , refiriendo finalmente la denunciante que el acusado no le ha enviado el ordenador y que una vez hizo el ingreso ya no pudo volver a hablar con el acusado a pesar de intentarlo, sin recibir con posterioridad el ordenador ni tampoco el dinero inicialmente ingresado'.

2.- En segundo lugar, junto a este testimonio, también tiene en cuenta que la versión de la misma resulta claramente corroborada por la documentación que, relevante a estos efectos, obra en la presente causa: en concreto, está el documento obrante al folio 7 de la causa del que se desprende que el día 4 de enero de 2016 Dulce efectuó un ingreso bancario por la suma de 600 euros a favor de la cuenta corriente bancaria nº NUM000 , aperturada en la entidad Bankia, constando asimismo al folio 8 una comunicación remitida por la entidad Bankia S.A. al Grupo de Delitos Tecnológicos de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos en el sentido de que la titularidad de la cuenta corriente antedicha corresponde al acusado.

3.- Finalmente, tiene en cuenta que '...el acusado niega la comisión de los hechos, pero no ofrece una explicación razonable para justificar, sobre la base de todos los extremos anteriores, su eventual falta de relación con los hechos de enjuiciamiento siendo insuficiente a efectos de prueba de descargo y dada la existencia de los rotundos indicios existentes en contra del acusado la mera negación por éste de la comisión de estos hechos, sin que nada pruebe al respecto ladocumentación aportada en el acto del juicio en el turno de cuestiones previas, en referencia al eventual extravío de documentación de Jesús Manuel en el mes de septiembre de 2017, al acaecer los hechos enjuiciados en el mes de enero de 2016'.

Frente a ello, el recurrente considera que, en clave de interpretación del derecho del art. 24 de la Constitución, no existe acervo probatorio suficiente como para motivar una sentencia condenatoria, no solo porque el teléfono del acusado no coincide con el del vendedor del ordenador ofertado en internet, de la marca Apple Macbook, sino porque tampoco se acreditó el origen del anuncio, y ello a pesar de la facilidad probatoria para acreditar el usuario registrado y, en definitiva, no se ha probado el ánimo de lucro por cuanto no consta en autos el destino del dinero -según se dice- que salió de su cuenta sin su autorización.

Sin embargo, en el motivo ahora examinado, el recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a su propia declaración, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador de instancia, lo cual supone extrapolar la valoración a la aplicación del principio de inmediación.

Y, a este respecto, el Juzgador 'a quo' otorga plena credibilidad al testimonio prestado por la denunciante, reuniendo a su juicio los requisitos necesarios para ello, al tiempo que resulta corroborado por la grabación adjuntada por la misma, sin que la recurrente haya aportado prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

La presunción de inocencia, prevista en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo nº. 364/13 de 25 de Abril nos dice que: 'por lo que se refiere a la presunción deinocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal En el presente caso, se ha practicado en el acto del Juicio Oral prueba apta para enervar los efectos del aludido derecho constitucional, en este caso, que viene integrada por la declaración incriminatoria de la víctima/denunciante, avalada por la prueba periférica consistente en la prueba documental tenida también en cuenta en la sentencia recurrida, concluyendo el juzgador de instancia que, pese a que no han declarado más testigos en relación a estos hechos, considera que nos hallamos ante versiones contradictorias entre denunciante y acusada, no obstante lo cual se entiende que se puede otorgar a la declaración de la víctima en el acto del juicio valor probatorio de cargo contra la acusada, por las siguientes razones: 1.- En primer lugar , se considera que existe una clara persistencia en la incriminación por parte de la denunciante, quien viene a ratificar en el acto del juicio lo declarado tanto en dependencias policiales como en fase de instrucción sin incurrir en contradicciones significativas.

2.- En segundo lugar , se considera que no existen móviles espurios que puedan dar lugar a apreciar en la denunciante una intención de perjudicar injustificadamente al acusado con su testimonio, pues no consta la existencia de problemas entre ellos con anterioridad a la fecha en que acaecieron los hechos objeto de enjuiciamiento; 3.- En tercer lugar , se considera que la versión de la denunciante es suficientemente verosímil, siendo creíble que los hechos hayan acaecido en la forma relatada por aquella, respecto de lo cual existen, como corroboraciones periféricas , tanto el documento obrante al folio 7 de la causa en el que se acredita que la denunciante efectuó un ingreso bancario por la suma de 600 euros a favor de la cuenta corriente bancaria nº NUM000 , aperturada en la entidad Bankia, como la investigación desarrollada por el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos sobre que la titularidad corresponde al acusado.

La constante jurisprudencia viene a otorgar a la declaración del denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia y ello por la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando.

De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquel compareció amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de marzo; 104/02 de 29 de enero; y 2.035/02 de 4 de diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo; 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado; 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

En el presente caso, la declaración de la denunciante es persistente a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

En efecto, dicha declaración es refrendada por otra prueba complementaria o periférica que le dota de una mayor credibilidad, como es el contenido de la prueba documental comprensiva del ingreso efectuado por la denunciante en la cuenta corriente del denunciado, y que resulta relevante para colegir que los hechos se encuentran plenamente acreditados, en los términos que vienen argumentándose por el juzgador de instancia, dado que, por lo pronto, del dinero ingresado, y no devuelto a la denunciante, debe responder el acusado como titular de la cuenta, por tratarse de la única persona que gozaba de la plena disposición del dinero ingresado, por lo que carece de sentido lógico y razonable la alegación del recurrente de que 'no tuvo ocasión de acceder al dinero que aparecía en su cuenta pues vio como entraba y salía dinero sin su autorización', puesto que, conforme a los mecanismos de control bancarios sólo él pudo disponer y autorizar la salida del dinero de su cuenta.

A partir de ahí, y en contra de lo alegado por el recurrente, se considera que ya resulta irrelevante, a los efectos del derecho a la presunción de incidencia, que el teléfono del acusado no coincida con el del vendedor del ordenador ofertado en internet, de la marca Apple Macbook, ni tampoco el origen del anuncio, puesto que solo el acusado tuvo acceso a su cuenta corriente en la que pudo comprobar que se hizo el ingreso por la denunciante, y que, en definitiva, dada la naturaleza y el modo de comisión de los hechos, queda claro que el designio de su acción no era otro más integrar en su patrimonio, de modo ilícito, esa cantidad, cuando debería de haber obrado de modo lícito y haber enviado a la perjudicada el producto por el que Dulce realizó el ingreso o, en todo caso, haberle devuelto el dinero ingresado en su cuanta por ésta.

Por ello, coincidimos con el juzgador de instancia que, en cuanto a la producción del error esencial en el sujeto pasivo (en este caso Dulce ), sí que ha quedado acreditado que se haya se haya producido, en este caso, a consecuencia del engaño, que determina un error en el denunciante cual es 'la de la entrega del dinero al acusado a través del ingreso bancario pensando que el acusado le remitiría el ordenador portátil objeto de contratación tras confiar en que en el contexto de los contactos establecidos entre ambos, el acusado actuaría de buena fe, lo que no se llevó a cabo por el acusado quien hay que entender que desde antes de recibir ese dinero no tenía intención de entregar dicho dispositivo sino de incorporar a su patrimonio la cantidad objeto de transferencia bancaria'.

Dicha valoración debe ser ahora mantenida por el Tribunal de Apelación, al no ser desvirtuada por nueva prueba practicada en la segunda instancia, no debiendo olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.

Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, supuestos ambos no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión del recurrente, de que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito imputado.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

En consecuencia, no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por el Juzgador 'a quo' al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso ahora examinado.

Por lo indicado, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto y ahora examinado, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.



QUINTO. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DEAPELACIÓN, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Gutiérrez Arribas , actuando en nombre y representación de D. Jesús Manuel , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa num. 195/17, de fecha 20 de junio de 2018, CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada a la recurrente.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer los recursos extraordinarios de CASACION, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, con arreglo a lo previsto en el art. 792. 4º y 847 de la LECR., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia, y el de REVISIÓN.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E/ PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.