Sentencia Penal Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 899/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia menores
Nº Rollo: 0000899/2018
NIG: 3803877220160000153
Resolución:Sentencia 000415/2018
Proc. origen: Expediente de reforma (menores) Nº proc. origen: 0000035/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Menores Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Serv.Justicia Juvenil S.C. Tenerife-Gob.Canarias; Abogado: Serv.Justicia Juvenil
S.C.Tenerife-Gob.Canarias
Apelante: Luz ; Abogado: Emma Janette Alegria Gonzalez; Procurador: Mª Davinia Fariña Talavera
Perjudicado: Margarita
Resp.civ.directo: Celestino
Resp.civ.directo: Modesta
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
D. José Ulises Hernández Plasencia
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación el Rollo de Apelación de Menores nº 899/18, procedente del Expediente
de Menores nº 035/16, seguido en el Juzgado de Menores nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo
sido parte apelante doña Luz y parte apelada del entonces menor de edad Emilio ; habiéndose adherido
el Ministerio Fiscal al recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Menores nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Expediente de Menores nº 035/16, con fecha 29 de junio de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al menor, Emilio , de toda responsabilidad penal por los hechos por los que había sido acusado.

Asimismo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al menor, Emilio , así como a D. Celestino y Dº Modesta , de la petición de condena al pago de indemnización que contra ellos se había formulado.' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Que ha quedado debidamente acreditado que el menor, Emilio , de 17 años de edad al tiempo de los hechos, nacido el NUM000 -1.998, entró junto con otras personas mayores de edad, en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 , DIRECCION000 , propiedad de Luz y Margarita , que a la sazón no la utilizaban como morada; sin que haya quedado debidamente acreditado en el acto del juicio el modo de acceso, ni tampoco que permaneciera en ella sin el permiso del propietario ni que, dolosamente, causara desperfectos en ventanas y puertas.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2018, previa celebración ese mismo día de la vista prevista en el artículo 41 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores .

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Luz recurre la sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Expediente de Menores nº 035/16, en la que se absolvía al menor Emilio del delito leve de usurpación de vivienda, tipificado en el artículo 245.2 del Código Penal , y del delito de daños, tipificado en el artículo 263.1 del Código Penal , de los que la misma y el Ministerio Fiscal (que inicialmente solo formulaba acusación por el primero de dichos delitos) le acusaban, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, alegándose que, habiéndose absuelto al referido menor por considerarse que contaba con el consentimiento de la propietaria, se sostiene que el mismo conocía expresamente que no estaba autorizado para ocupar la vivienda pues así se le habría hecho saber durante la conversación que doña Matilde mantuvo con sus ocupantes, añadiéndose que, al tener ya conocimiento de la existencia de la denuncia, pretendieron ganar tiempo ofreciendo abandonarla en un plazo determinado, por lo que no existió autorización para ocuparla sino un plazo para que la abandonasen, por lo que no se estaría ante un precarista, cometiéndose el delito al permanecer en la vivienda en contra de la voluntad de la propiedad. En cuanto al delito de daños, se sostiene que con la declaración prestada en sede judicial por doña Matilde se acreditaría que el inmueble se encontraba en perfectas condiciones antes de la ocupación pues la misma se encontraba a la venta, comprobándose su existencia cuando fue desocupada en julio de 2016, siendo los mismos provocados por las personas que la ocuparon, todos ellos identificados, encontrándose entre ellos el menor, tratándose de un supuesto de coautoría, refiriendo la testigo que depuso en el juicio oral que pudo comprobar tales daños antes de que la vivienda fuera nuevamente ocupada, a la semana, por otra persona, que resultó ser un primo del citado menor. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, condenándose al menor por los delitos de usurpación y de daños, tal y como fue solicitado por la parte apelante en su escrito de calificación.

El Ministerio Fiscal, con ocasión del traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Margarita , y con base también en la alegación de error en la valoración de la prueba, se adhirió al mismo, haciendo suyas las consideraciones expuestas por la parte apelante.

I.- Con carácter previo debe indicarse que la parte recurrente principal y el Ministerio Fiscal al adherirse a su recurso no interesan la nulidad de la sentencia de instancia, ya sea por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales ( artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ya por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y ello según la vigente redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La pretensión de la apelante se centra pues, sin petición de nulidad, en la mera alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Efectivamente, la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada por la citada Ley 41/2015, en vigor el 6 de diciembre, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Esta omisión en la petición impugnatoria supone ya un serio obstáculo procesal a los efectos de la petición de estimación del recurso ahora analizado pues el artículo 792.2 de la citada ley procesal , en su redacción dada por la antes mencionada Ley 41/2015, de 5 de octubre, resulta tajante al limitar la actuación del órgano ad quem en cuanto a la revisión de sentencias absolutorias -o la agravación de sentencias condenatorias- dictadas en la instancia sobre el único argumento del error en la valoración de la prueba por el órgano a quo, indicándose en dicho precepto que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en el párrafo segundo del citado artículo 792.2.

En este caso, se insiste, la parte recurrente y el Ministerio Fiscal en su adhesión no interesan la nulidad de la sentencia de instancia, sino que, revocando la absolución decretada, se proceda en esta segunda instancia a la condena del encausado, como autor de un delito leve de usurpación de vivienda del artículo 153.1 del Código Penal y de un delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal , a las penas interesadas en su escrito de acusación, por considerar que ha existido un error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, considerando que la misma es suficiente para fundar dicha condena; lo cual, como ya se ha señalado, no es factible en segunda instancia por la clara limitación antes referida.

II.- Entrando en el análisis del fondo del recurso de apelación interpuesto, y pese a que no se ha interesado, como debió hacerse, la nulidad de la sentencia ahora recurrida, lo cierto es que no se comparten en esta segunda instancia los argumentos de la recurrente porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo absolutorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se une el significativo hecho de que tampoco se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03 , 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07 , 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio y más recientemente por la nº 184/2013, de 4 de noviembre , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución Española ), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas y testigos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Así, como se señala en el ATS 402/2015, de 26 de marzo , es preciso recordar, en primer término, como ha hecho dicha Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

De ahí que tal pretensión de condena no pueda prosperar en esta instancia, pues debe recordarse que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre ), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Jurisprudencia que ha sido recogida en la antes citada reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, como ya se ha indicado, y ahora se insiste, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas (artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto.

Por otra parte, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, tanto de la declaración de la propia recurrente como de los restantes testigos y peritos que depusieron en el acto del juicio oral, no habiéndose contado con la declaración del entonces menor de edad objeto del procedimiento de reforma dada su incomparecencia, pese a contar debidamente citado al acto del juicio oral (al folio nº 241 obra la cédula de citación firmada por el mismo), así como de la prueba documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la testigo- perjudicada con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al entonces menor de edad Sr.

Emilio , pues, si bien de su declaración, analizada de forma conjunta con la prestada por la testigo doña Matilde , se podía tener por acreditado que el entonces menor pudo estar residiendo en la vivienda, sin especificación del tiempo efectivo ni de la fecha de entrada y salida, junto con un grupo mucho mayor de personas, e incluso que la entrada en la misma pudo ser en un principio sin el consentimiento de su propietaria, también lo es que igualmente resultó debidamente acreditado que, casi de inmediato (en el mismo mes de octubre de 2015), entre los ocupantes de la vivienda y la Sra. Luz , actuando ésta en su condición de copropietaria de la misma, así como con la mediación de la testigo Sra. Matilde (quien, pese a que trató de eludir afirmar su existencia, terminó reconociendo, siquiera de forma indirecta, que existió un pacto), llegaron al acuerdo de que los ocupantes de la vivienda, entre los que se encontraba el referido menor, podían permanecer en la misma residiendo hasta enero de 2016, sin pactar precio alguno por ello, comprometiéndose los mismos a mantener la vivienda y a devolverla en buenas condiciones. Pacto que, en principio, ha de entenderse que mutó su inicial situación de ocupación ilegal, otorgándoles un título de ocupación, lo cual ha de entenderse que incluso también afectó al ilegal modo inicial de entrada en la vivienda, sin que ello se vea afectado por el posible posterior incumplimiento por los ocupantes de su compromiso de abandonar el inmueble en enero de 2016 y de mantenerlo en buen estado de uso. Así, dicho pacto mutó la inicial situación de ilegalidad pues otorgó a los ocupantes un título posesorio, siquiera temporal y a título de precarista, surgiendo por ello una situación jurídica compleja que desborda el ámbito del derecho penal, al penetrar en el propio del derecho civil, no pudiéndose apreciar el delito de usurpación de vivienda en tanto que, desde el momento en el que se alcanzó el ya referido acuerdo, la posesión, por más que fuese inicialmente ilegal, se convirtió en consentida y sometida al pacto alcanzado. De ahí que la sentencia de instancia concluya que, dada la existencia del mencionado pacto, no pueda tenerse por acreditado que el menor, al actuar de ese modo, lo hiciera con conciencia de la ausencia de la debida autorización para permanecer en la vivienda, pues la existencia del referido pacto le otorgaba esa autorización; desconociéndose en todo caso, respecto del mismo, la fecha exacta en la que pudo abandonar la vivienda pues ninguna prueba se ha practicado al respecto y la denunciante reconoció que eran muchas las personas que allí residían. En cuanto al delito de daños también objeto de acusación, la absolución se fundamenta en la ausencia de toda prueba que, más allá de la posible existencia de algunos daños intencionales en la vivienda, no propios de un uso habitual y normal de la misma, permitiese tener por debidamente acreditada la participación del entonces menor Sr. Emilio en su causación. Máxime cuando se reconoció que fueron muchas las personas que en la vivienda residían durante esos meses, por lo que no se puede, sin más, atribuir a todos ellos la posible actuación dolosa de algunos o, incluso de los restantes, que allí podían también residir; además de que, al desconocerse la fecha en la que el mismo pudo abandonar la vivienda y desconocerse la fecha en la que se produjeron los desperfectos (piénsese que pudieron haber sido causados al final de la estancia, justo antes de entregarse las llaves), tampoco podría determinarse no ya su participación directa, sino incluso que convivirá en la vivienda en el momento de su causación y, por ende, su conocimiento al respecto. De ahí que no pueda acudirse, sin más, a la existencia de un supuesto de coautoría.

A ello se une el que, como se razona en la sentencia de instancia, buena parte de los daños reclamados se corresponderían con el deterioro de la vivienda y su uso habitual, sin que el testigo don Belarmino , quien realizó uno de los presupuestos para su reparación, acertara a distinguir cuáles eran de un tipo y cuáles de otro. Razones, las expuestas en la sentencia de instancia, que no pueden ser consideradas arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la grabación del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los encausados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. A ello se une el que la valoración que en conjunto se efectúa en la sentencia de instancia de la prueba documental obrante en autos, y propuesta como tal, tampoco puede ser considerada arbitraria, ilógica o absurda en atención a las declaraciones de la ahora apelante y el resto de testigos, sin que se pueda desconectar su valoración del resultado que arroja el resto de la prueba practicada. Por ello, como bien señala la sentencia ahora recurrida, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Y es que, como recuerda el antes citado ATS 402/2015, de 26 de marzo , el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 631/2014, de 29 de septiembre , que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por todo ello se entiende que no se produce el error invocado y, en consecuencia, ha lugar a desestimar el motivo de apelación ahora analizado, con confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Luz , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Expediente de Menores nº 035/16, en la que se absolvió al entonces menor de edad Emilio del delito leve de usurpación de vivienda del artículo 245.2 del Código Penal y del delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal que se le atribuían, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma es firme al no concurrir el supuesto previsto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (Recurso de Casación para unificación de doctrina solo cabe cuando se ha impuesto una medida del artículo 10 de la citada Ley ).

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Menores que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.