Sentencia Penal Nº 415/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 230/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo núm. 230/19

Procedimiento Abreviado núm. 30/16

Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías.:

Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí

D. Javier Lanzos Sanz

Dª. Pilar Pérez De Rueda

En Barcelona, a 29 de Septiembre de 2020.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 230/19, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000, en el Procedimiento Abreviado núm. 30/16 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones; siendo parte apelante el acusado, Pedro Jesús,con DNI nº NUM000, y, apelado, el Ministerio Fiscal; y actuando como Magistrado Ponente, Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 12 de Marzo de 2019, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO:Debo CONDENAR y CONDENO a Pedro Jesús, como autor de un delito de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del código penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal , a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición de las costas del proceso al condenado.

Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Virginia en la cantidad de 6.167 € en concepto de mensualidades adeudadas desde febrero de 2013, así como por la totalidad de las mensualidades impagadas acreditadas en el juicio oral, cantidades devengarán el interés legal del dinero del artículo 576 LEC '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del susodicho acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones, previo reparto, a esta Sala para la postrera fase de sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y que literalmente pasamos a reproducir: ' HECHOS PROBADOS:Ha quedado probado y así se declara, que el acusado Pedro Jesús, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, en base a la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION000, en el procedimiento de divorcio contencioso número 629/12, debía pagar a Virginia en concepto de pensión de alimentos de su hijo menor, la cantidad de 300 € mensuales. Conociendo dicha obligación y gozando de ingresos considerables para llevar la efecto, no abono la referidas cantidades desde el mes de febrero del año 2013, hasta el mes de febrero de 2015, a excepción de los meses de marzo, mayo y junio de 2013 que se abonó la pensión de alimentos y en los siguientes meses del año 2014 que abono las siguientes cantidades: en junio 17 €, julio 20 €, septiembre 16 €, octubre 30 €, noviembre 25 €, diciembre 25 € y en enero y febrero de 2015 abono la cantidad, cada mes de 25 €. Adeudando una cantidad total de 6.167 € en concepto de alimentos de su hijo menor y causando un grave perjuicio económico a su ex pareja. La perjudicada reclama por todas las cantidades adeudadas e interpuso denuncia en octubre de 2014.'

Fundamentos

PRIMERO-.Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se dirán.

SEGUNDO.-El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y postula su libre absolución, con fundamento, en que, según su entender, el Juzgado de lo Penal 'a quo', ha incurrido en un error en la valoración de la prueba.

En suma, se reclama de este Tribunal Provincial el correspondiente juicio revisorio y en tal sentido se argumenta que documentalmente quedo patentizado que el acusado ha estado efectuando en diferentes ocasiones pagos parciales de la pensión con un total pagado de 5.368 €, cuando ha podido y se le han practicado embargos. Asimismo también obra certificado de discapacidad del ahora apelante, en el que se acredita que el mismo recibe una pensión por incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida, en la cuantía de 777 € mensuales, así como los documentos que se aportaron al juzgado para proceder a una modificación de medidas con relación a la pensión alimenticia que estaba obligado a satisfacer. Aduce la parte recurrente que, no concurre en el acusado el dolo necesario de la conducta, pues el mismo se ha hecho cargo de sufragar la pensión compensatoria en su integridad y pagar e ingresar los conceptos que la integran. La parte apelante concluye que los hechos no deberían ser constitutivos de sanción penal ante la imposibilidad económica por parte del recurrente a su cumplimiento. De manera alternativa o subsidiaria y para el hipotético supuesto de confirmarse la sentencia condenatoria, insta del Tribunal de apelación que se estimen las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, conforme a lo previsto en los artículos 21.6 y 21.5, respectivamente, del código penal. Afirma, en consecuencia, que esa carencia de ingresos y de recursos económicos obstaba que pudiera abonar las prestaciones alimenticias reclamadas. Es decir, alude no una omisiva voluntad de impago, sino a una incapacidad económica, es decir, la ausencia de dolo.

Sostiene que no se han ofrecido pruebas de cargo concluyentes para el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

TERCERO.- Por el contrario, el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 13 de mayo de 2019, se opone al citado recurso de apelación, interesando se confirme la sentencia recurrida por entender que, dada la situación económica del apelante, con ingresos mensuales de 1.100 €, el mismo de forma deliberada y voluntaria no hizo frente a las pensiones de alimentos, sin que, meros pagos periódicos, desvirtúen dicho ánimo deliberado de hacer frente a las pensiones alimenticias a las que se hallaba obligado.

CUARTO.-Sabido es que, dictada sentencia que instaura la procedencia de la pensión alimenticia y fijada su cuantía, ello constituye, sin duda, obligado punto de partida, basado en la confianza en la justicia y en la necesidad de que las resoluciones judiciales se cumplan, siendo que en el supuesto de autos, si bien consta que el ahora apelante instó una modificación de medidas, también lo es que ésta fue presentada en el mes de Noviembre de 2015, (Folios 149 y siguientes de los autos), esto es, tras más de un año de presentada la denuncia que trae causa a este procedimiento y que la misma fue desestimada, sin que se conozcan las causas que llevaron al Juzgador de Instancia a dictar dicho pronunciamiento, pues el ahora apelante nos ha privado tanto a la Juzgadora 'a quo' como a esta segunda Instancia de conocer las razones de dicha denegación. Tampoco consta por parte del acusado que haya pedido una eventual y provisional suspensión del pago de las pensiones. Solo obra documentado que durante algunos meses comprendidos entre las anualidades de 2013 a 2015, el apelante abonó ínfimas cuantías, de 17, 25 o 30 Euros, (Folios 80 y siguientes de los autos).

La carga probatoria de esa aducida ausencia de capacidad económica incumbe a la defensa del acusado. El acusado, en el periodo reclamado, no se hallaba en situación alguna de incapacidad, y es más, se constata que hasta el año 2014 estuvo percibiendo unos ingresos de 1.100 Euros, circunstancia que viene avalada, ya no solo por la documental obrante en actuaciones, sino asimismo por lo manifestado por éste. De la averiguación patrimonial resulta que el acusado obtuvo ingresos y, no obstante, ningún pago realizó, debiendo incluso ser embargada la pensión que a partir de 2015 obtenía, por importe de 600 Euros, para hacer frente al pago de la pensión alimenticia. Sea como fuere, la resolución judicial sustentada en pruebas documentales y personales, testificales, en las que rige el principio de inmediación debe ser confirmada, pues se halla la misma debidamente motivada.

QUINTO.-En efecto, conviene hacer recordatorio de que el recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la juez 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente como autor del delito por el que fue acusado tipificado en el art. 227 del C.Penal.

Como se ha razonado, el acusado aun habiendo promovido la acción del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento, no puede desconocerse, pues ello se halla documentado en autos, que la demanda de modificación de medidas se instó en Noviembre de 2015, esto es, más allá, de la denuncia presentada por la denunciante y fuera del periodo que viene comprendido en la reclamación; pero es más, resulta significativo que por parte de la defensa del ahora apelante, en sede de diligencias previas, no se aportara la resolución que resolvía sobre dicha cuestión, limitándose el apelante a manifestar que le fue desestimada, sin conocer el Tribunal las razones que llevaron a dictar tal pronunciamiento en sede civil, y esa omisión, posiblemente 'deliberada', ser valorada a efectos de acreditar el dolo, ya que quien efectivamente carece de suficientes ingresos y ante una obligación imperativa como es la de subvenir a las necesidades de los hijos habidos del matrimonio, debería conllevar posiblemente una rebaja en la cuantía de la citada pensión.

SEXTO.-En este orden de ideas debe señalarse, como esta misma Sala ha expuesto en su sentencia de 30 de enero de 2017, que la imposibilidad de pago se ha de probar por la defensa. Como se dice en el fundamento quinto de la misma: ' En el presente caso, es preciso afirmar que el delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, la conducta omisiva consistente en el impago de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y, finalmente, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia en este caso de la omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Sentado lo anterior, y acreditada la concurrencia de los referidos elementos, es a la defensa a la que incumbe probar la imposibilidad del pago. Ello no supone, en ningún caso, una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 dice que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

Y añade el fundamento sexto: ' En efecto, ello no supone ello que entendamos invertida la carga de la prueba para obligar al acusado a acreditar la carencia de recursos económicos; inversión que resulta de todo inadmisible en un proceso penal. Sin embargo por la especial naturaleza del ilícito aquí protegido, en el que uno de los presupuestos objetivos del tipo es la existencia de una resolución judicial firme determine en el importe de obligada contribución por parte de uno de los cónyuges, y, habida cuenta de que tal resolución ha tenido que ser dictada o bien de mutuo consenso, o bien, después de un proceso contradictorio, con actividad probatoria de por medio, se hace necesario inferir una capacidad económica suficiente en el obligado al pago, salvo que éste acredite la insuficiencia de recursos de esa naturaleza.(...). Llegados a este punto, debe resaltarse que existiendo una obligación judicialmente impuesta para el pago de la pensión y admitido el hecho objetivo del impago de esta (elemento objetivo), ha de presumirse el elemento subjetivo (el dolo consistente en la voluntad de impago), pues se deduce del propio hecho objetivo del no pago, ya que en cuanto elemento interno dependiente de la voluntad del sujeto solo puede deducirse de los hechos objetivos externos; presunción que sólo cede cuando el obligado al pago demuestre que, el impago se debe a causas distintas -y justificadoras- de la mera negativa al pago. A partir de tal inferencia, ocioso será destacar que únicamente podremos descartar la presencia del elemento subjetivo en el obligado que no paga, en el supuesto de que constase debidamente acreditada por el acusado la imposibilidad real de atender al pago de la obligación que le compete'.

En los términos expuestos deben compartirse los razonamientos de la juez 'a quo' para considerar cometido el delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones, y en definitiva, de la valoración que se ha ido exponiendo debe concluirse que la decisión condenatoria de la sentencia de instancia se ha basado en las pruebas practicadas, sin vulneración de la presunción de inocencia.

SEPTIMO.-Con relación a la petición alternativa solicitada por el apelante en orden a la apreciación de la reparación del daño prevista en el art. 21.5ª del Código Penal se erige como clara manifestación de una política criminal orientada a la protección de las víctimas de los delitos y precisa para su estimación que el culpable del delito de que se trate haya reparado objetivamente el daño o el perjuicio causados, total o parcialmente, según su capacidad y sus posibilidades concretas.

El Tribunal Supremo recuerda que 'lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación tenga su origen en una decisión voluntaria del autor y pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable' ( SSTS 818/2014 de 24 noviembre, 206/2012, de 26 de marzo o 50/2008, de 29 de enero). Por tanto esta atenuante, si bien alejada como se ha dicho del arrepentimiento, exige la identificación de una voluntad directa y personal en el inculpado, de asunción del daño y de una voluntad de aminoración o de reparación.

No obstante lo dicho, la atenuante de reparación del daño puede ser apreciada en caso de reparación parcial como en el caso que nos ocupa. La jurisprudencia ha venido manifestando, entre otras, Auto del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2008, que, para poder aplicar la atenuante de reparación del daño, la reparación puede ser total o parcial, manifestando que, en los supuestos de reparación económica parcial, se exige que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades 'mínimas o ridículas'. Asimismo, sostiene la jurisprudencia que, debe ser valorado el esfuerzo reparador que se realiza para efectuar la reparación y la capacidad económica del denunciado ( SSTS 30 de Junio de 2003 y 13 de Mayo de 2004).

Tal voluntad no puede ser apreciada ni siquiera parcialmente atendidas las cuantías irrisorias que fue aportando el ahora recurrente; es más, se tuvo que proceder al embargo, para hacer efectiva parte de la prestación económica a la que venía obligado judicialmente, habiendo sido absolutamente inexpresivo un especial esfuerzo restaurador, por lo que la atenuante pretendida no ha de ser reconocida, compartiendo por lo que respecta a este extremo, lo ya motivado por la Juzgadora de Instancia.

Procede, por todo lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida, con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.-En cuanto a las costas de esta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMAel RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Pedro Jesúscontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000, con fecha 12 de Marzo de 2019, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 30/16, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA REFERIDA SENTENCIA, con declaración de oficio de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

' En aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, adviértase a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.'