Sentencia Penal Nº 416/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 84/2007 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

ROLLO SUMARIO: 84/07

SUMARIO: 2/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE COSLADA

SENTENCIA Nº416

MAGISTRADOS:

MARIA PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTIN MEIZOSO

ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 19 de Septiembre de 2008.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 84/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada, seguida de oficio por un delito de HOMICIDIO INTENTADO contra Felipe , con D.N.I. NUM000 , nacido el 25-10-1987, hijo de Julián y Mª Ascensión, natural de Madrid y vecino de Torrejón de Ardoz, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado con anterioridad desde el 27 de Mayo de 2006 hasta el 20 de Noviembre del 2006; posteriormente, prestó fianza por importe de 20.000 euros para continuar en libertad provisional y garantizar su presencia en juicio, de acuerdo con el auto de 14-12-2006. Han sido partes en el procedimiento Ministerio Fiscal representado por D. Ignacio Altolaguirre Sagastiberri, Miguel representado por la procuradora Dña. Estrella Mollano Cabrera y defendido por el letrado Manuel José de Mateo Donado Y dicho acusado Felipe representado por el procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña y defendido por el letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa comprendido en el art. 138 , en relación con los arts. 16 y 62 del CP y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Felipe , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y abono en concepto de indemnización al perjudicado Miguel de 20.000 euros, intereses legales.

2.- La Acusación Particular, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa a los arts. 138, 16 y 62 del CP y reputando responsable del mismo concepto de autor al acusado Felipe según los artículos 27 y 28.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitó la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y abono en concepto de indemnización a Miguel de 50.000 euros e intereses correspondientes.

3.- La representación del acusado en sus conclusiones también definitivas interesó su libre absolución. Asimismo, planteó dos alternativas: 1.- La aplicación de las eximentes incompletas 20.1, 20.2 y 20.4 en relación con el alcohol, legítima defensa y alteraciones en la percepción; 2.- la subsunción de los hechos en un delito de lesiones previsto en el art. 148.1 del CP por el que solicitó una pena de dos años de prisión.

Hechos

En hora no concretada del día 26-05-2006 Miguel junto con otros tres amigos se trasladaron desde Torrejón de Ardoz hasta el recinto ferial sito en la Avda. de San Sebastián de San Fernando de Henares. A tal efecto utilizaron un autobús donde coincidieron con un grupo de jóvenes, entre los que se encontraba el acusado, Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, durante el trayecto, llamó "maricón" a uno de los muchachos del grupo del que formaba parte Miguel , debido a que le besaron algunos de los compañeros para felicitarle por su cumpleaños.

Durante su permanencia en el recinto ferial, y en la madrugada del día 27, el grupo formado por Miguel y sus tres amigos llamados Jose Manuel , Ricardo y Juan Enrique se encontraron con el acusado, quien de nuevo les volvió a llamar maricones, motivo por el cual Miguel se acercó a Felipe para pedirle explicaciones, lo que dio lugar a que se produjera un forcejeo entre ambos, mediando empujones mutuos, altercado que se zanjó al intervenir los amigos de Miguel y conseguir separarles.

Transcurridos unos 5 o 10 minutos, Miguel y sus amigos volvieron a encontrarse con Felipe , quien, esgrimiendo una navaja que ya había exhibido anteriormente con ocasión del primer incidente, se acercó a Miguel y, tras propinarle un empujón que le fue devuelto por Miguel , le clavó la navaja en el abdomen.

Como consecuencia de la agresión descrita, Miguel sufrió una herida penetrante en fosa iliaca derecha, de unos 12 cm. de anchura con evisceración de asas intestinales, también le causo una perforación del intestino delgado a tres niveles, y una perforación anfractuosa de ciego.

Dichas lesiones precisaron de más de una asistencia facultativa y de tratamiento quirúrgico. También necesitaron de tratamiento farmacológico y tratamiento psicológico, y tardaron en curar 103 días, todos ellos incapacitantes, de los cuales 12 estuvo hospitalizado.

Una vez alcanzada la estabilización de las lesiones, le han quedado las siguientes secuelas:

-Cuadro de suboclusión intestinal por adherencias peritoniales.

-Estrés postraumático.

-Dos cicatrices, una en fosa iliaca derecha gruesa y rojiza de 6,50 cm x 0,5 cm y, otra, quirúrgica de la paratomía media supra - infla umbilical, gruesa y de anchura irregular de 21,5 x 1,2 cm de ejes mayores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio intentado previsto en el art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 todos ellos del CP .

En efecto, y como se ha pronunciado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, STS de 3-7-06 y 28-11-06 , entre otras, el ánimo de matar del autor, en los supuestos en los que no se produce el fallecimiento de la víctima, y salvo que se produzca una confesión del acusado, solo puede obtenerse sobre la base de un razonamiento inductivo, debiendo atenderse a una serie de datos, tales como las relaciones existentes entre agresor y victima, la zona del cuerpo a que se dirige el ataque, el arma utilizada, la reiteración de los golpes o su intensidad, haciendo hincapié la primera de las resoluciones mencionadas en que, a estos efectos, tiene especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida el ataque.

Pues bien, como se ha anticipado, ninguna duda cabe que el ánimo que presidió la agresión protagonizada por el acusado era el de acabar con la vida de su oponente.

Así se desprende de los siguientes datos:

1.- El arma utilizada, una navaja que se describe como de unos 7 cm de hoja, y en cualquier caso, capaz de producir una herida abdominal.

2.- La zona del cuerpo a la que se dirigió el golpe, en concreto el abdomen, donde existen importantes vísceras y vasos sanguíneos.

3.- La fuerza utilizada para causar las lesiones, pues consiguió penetrar en fosa iliaca derecha, con evisceración de asas intestinales, al igual que perforó el intestino delgado a tres niveles y produjo una perforación de ciego.

Así se desprende del informe de alta hospitalaria emitido por el Hospital Universitario de la Princesa, obrante al folio 186, donde se describe la herida, el tratamiento quirúrgico con laparotomía media supra- infraumbilical, así como las lesiones internas, afectantes a intestino delgado y anfractuosa de ciego.

También, se ha contado con un primer informe forense, (obrante al f. 24), emitido dos días después de que se produjera la agresión, y cuyo perito emisor, en el acto del plenario, explicitó que la herida afectó al intestino delgado e intestino grueso, y que además se produjo un hemoperitoneo (acumulación de sangre en cavidad abdominal de 700 cm3). Como no podía ser de otra manera, igualmente, se ha dispuesto de un informe de sanidad, emitido por dos facultativos, datado el 05-07-2007 (f. 415) que también comparecieron al acto del juicio, siendo todos ellos unánimes al coincidir en que la herida era de riesgo vital y que precisaba de inmediata intervención quirúrgica, no sólo por el sangrado sino también porque había un riesgo de infección.

Tales informes han sido, igualmente, ratificados por los dos peritos de la clínica médico forense de esta Audiencia Provincial, que emitieron otro informe fechado el 10-06-2008 y que aparece al f. 184 del Rollo de Sala.

Razones que permiten concluir que la acción desarrollada por el acusado estaba presidida por un dolo homicida directo y, en cualquier caso, por dolo eventual o, lo que es lo mismo, se represento con un alto grado de probabilidad la muerte de la victima y, sin embargo, la aceptó.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Felipe , a tenor del art. 28 del CP .

La prueba de cargo con la que ha contado este tribunal ha de calificarse de concluyente, y se individualiza en:

A) Las declaraciones de la victima vertidas en el acto del juicio oral, que cumplen con los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para alcanzar la categoría de prueba de cargo, en concreto: verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, y persistencia en la incriminación.

Y ello es así, porque dicho testigo ha mantenido a lo largo del tiempo y, en lo sustancial, la misma versión de los hechos, que ha ido acompañada de corroboraciones periféricas (basta remitirnos a la prueba pericial médica), todo ello sin el menor atisbo de que la imputación se fundamente en motivos espurios de resentimiento, venganza que, por cierto, no se ha denunciado en ningún momento.

B) Las declaraciones de los tres testigos que presenciaron los hechos, vertidas en el acto del juicio oral, que son convergentes en lo esencial, y entre las que cabe atribuir especial relevancia a la de Ricardo , precisamente, porque fue el que se encontraba más próximo a la victima y tuvo ocasión de ver cómo se acercaba a ella el acusado, a diferencia de los otros dos amigos, pues a pesar de que iban todos juntos, no vieron el navajazo, aunque sí "el gesto" o "el movimiento" y, por supuesto, el estado en que se quedo el agredido, siendo especialmente explícito, Juan Enrique "que su amigo se dio la vuelta y le dijo, me han pinchado".

Por lo demás significar que las declaraciones de todos los testigos han servido para acreditar que la agresión la llevó a cabo el acusado, pues intervino en dos ocasiones, además le colocó la navaja en el cuello a otro de los testigos ( Jose Manuel ), después de habérsela clavado a Miguel , sin olvidar que el propio acusado ha reconocido que tuvo un incidente con cuatro personas en el recinto ferial, aunque como es comprensible ha insistido en que fue víctima de la agresión y, por el contrario, que él no apuñaló a nadie.

C) Para corroborar esa autoría también se ha contado con las declaraciones de los policías municipales nº NUM001 y nº NUM002 , que se encontraban en el recinto ferial y que cuando se dirigieron al lugar de los hechos, a instancia de los amigos de la victima procedieron a detener al acusado, al que le ocuparon, oculta en un calcetín, la navaja con restos de sangre.

D) En relación, con la mencionada arma blanca, hemos de hacer mención a las pruebas periciales practicadas sobre la obtención de perfil genético en restos biológicos (f. 330 442 y ss.) y que permiten concluir que la sangre hallada en la navaja intervenida en poder del acusado, se corresponde con la de la victima, al ser coincidente el perfil genético. Dicha prueba también ha sido ratificada en el acto del juicio oral.

Sentado lo anterior, es evidente que las declaraciones exculpatorias del acusado, no pueden desvirtuar semejante caudal probatorio. Sus alegaciones sólo tienen encaje en el derecho constitucional que le asiste a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Basta significar que es absolutamente inverosímil que otra persona desconocida utilizara su navaja para atentar contra la vida de la victima y que a continuación se la introdujera en su calcetín. El acusado dijo que no se lo explicaba, pero es que sólo tiene una explicación y es que fue él quien la utilizó para clavársela a Miguel .

La declaración de la testigo, Lucía , amiga del acusado, tampoco sirve para cuestionar la credibilidad de las declaraciones de los testigos.

Para empezar, tal y como se desprende de su declaración, no estuvo en todo momento al lado de Felipe , pues se alejó de ella, aunque, sorprendentemente, poco después sí pudo apreciar que le estaban golpeando, pese a lo cual no hizo nada. Por otra parte, sostuvo que no vio que Felipe portara una navaja, y que no la sacó en toda la tarde, cuando el propio Felipe dijo que la utilizó para cortar una rebanada de pan en la merienda.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas a la responsabilidad criminal.

En consecuencia, deben decaer las eximentes incompletas planteadas por la defensa, de forma alternativa, y por primera vez, en el trámite de conclusiones definitivas.

Pocas explicaciones exige el rechazo de la eximente incompleta de legítima defensa, pues no puede apreciarse ni siquiera como analógica.

Como señalan las STS 18-12-03, 26-02-04 y 26-10-05 la mencionada causa de exención se asienta en dos soportes principales, que son: una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse de quien sufre aquella, debiendo entenderse por agresión "toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles", y que si bien suele asociarse a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, también se ha reconocido "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulta evidente el propósito agresivo inmediato".

Ahora bien, nunca puede apreciarse en supuestos o situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión, pues en estos casos falta el elemento básico, fundamental y de prioritaria valoración de la agresión ilegítima, reiterada con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, "pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos, incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión".

De acuerdo con lo razonado, debe rechazarse esa legitima defensa invocada.

Es verdad que en los hechos probados de esta sentencia se ha admitido que, inmediatamente, antes de que el acusado le clavara la navaja a Miguel , medio un empujón mutuo, de acuerdo con la primera declaración vertida en fase sumarial por Ricardo (f. 150), y que se ha tenido en cuenta, aunque no se haya hecho mención expresa a ese particular en el plenario. Dos son las razones: 1ª.- porque se considera más ajustada a la realidad, habida cuenta del escaso tiempo transcurrido entre los hechos (27-05-2006) y la data de dicha declaración (30-06-2006) y 2ª.- porque debe optarse por la versión que más favorezca al reo.

Pero es que el que mediara un empujón, no permite que tenga cabida una necesidad defensiva, máxime cuando fue el acusado quien se dirigió a la victima y propinó el primer empujón, lo que significa que no sólo aceptó una pelea, sino que la provocó, y además respondió a un simple empujón de la forma tantas veces mencionada. A ello no puede oponerse que el acusado resultó también lesionado, dada la escasa entidad de las lesiones que se describen en el folio 19, y en el informe de sanidad (folio 21), compatibles además con la detención, pues hubo que reducirlo y como expuso uno de los agentes, "acabaron todos en el suelo".

Las dos restantes eximentes incompletas, invocadas al amparo de los arts. 20.2 y 20.1 del CP , también deben rechazarse.

Se ha incorporado a las actuaciones un informe, emitido por el Servicio Madrileño de la Salud, folio 157, en el que se refleja que el acusado, a los 10 años, fue diagnosticado de "hiperactividad y déficit de atención". Al igual que ha emitido un informe médico forense efectuado el 25-07-2006, folio 169 y ss, que rechaza la existencia de patología psiquiátrica, y sólo le aprecia una personalidad impulsiva, lo cual, por sí sólo, es inequívoco que no puede justificar ninguna circunstancia de atenuación, aunque esa personalidad sea acorde con esa hiperactividad antes mencionada.

Idéntica conclusión debe llegarse respecto a la eximente incompleta contemplada del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP .

A la vista del resultado del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología debe rechazarse el consumo abusivo de drogas en la fecha de los hechos (f. 225).

La posibilidad de apreciar esa eximente con apoyo en un consumo importante de alcohol, tampoco es viable.

Aunque el acusado en el acto del plenario insistió en que había hecho una ingesta muy importante de alcohol "había ingerido muchísima bebida", lo cierto es que esa pretendida embriaguez no aparece corroborada por las declaraciones de los testigos que se encontraba en el lugar. Pero es que tampoco los agentes de la Policía Municipal lo han podido confirmar. Así, el policía municipal NUM001 , al ser preguntado expresamente sobre ello y, en concreto por el olor, respondió: "dice que no notó nada", el policía municipal NUM002 , contestó en términos parecidos "dice que no le vio síntomas", manifestando los dos últimos agentes que no les constaba que estuviera embriagado.

Asimismo, tampoco se cuenta con ningún parte médico que lo reseñe; a lo que hay que añadir, que el acusado, en su primera declaración efectuada en el juzgado el 29-05-2006 , en ningún momento hizo alusión a su embriaguez, tan sólo, de forma tangencial a que llevaba un vaso de vino con coca - cola, lo que resulta de todo punto insuficiente para poder llegar a la conclusión de que tenía sus facultades considerablemente mermadas como consecuencia de una importante ingesta de alcohol. Es creíble que hubiera bebido, pero no hasta el punto de poder apreciar ni siquiera un atenuante; sin perjuicio de que se considere adecuado rebajar la pena solicitada por las acusaciones en un año y medio (6 años y 6 meses de prisión) en atención a que su personalidad impulsiva unida al consumo de cierta cantidad de alcohol pudo mermar de forma levísima sus facultades volitivas.

No obstante, no resulta procedente aplicar la mínima imponible resultante de rebajar la pena en un grado (que es el apropiado de acuerdo con el art. 62 dado que nos hallamos ante una tentativa acabada cuya ejecución alcanzó un gran desarrollo con el consabido peligro para la vida). La razón por la que no se aplica la pena mínima (5 años de prisión), tiene su sustento en la considerable gravedad del hecho y la reprochabilidad de la conducta previa del acusado, quien, para disfrutar de una noche de fiesta se llevó consigo una navaja, con el peligro que ello supone, máxime cuando era posible que hiciera algún consumo de alcohol.

CUARTO.- Por imperativo del art. 123 del CP deben imponerse las costas del procedimiento al acusado. Se incluyen también las de la acusación particular, pues en definitiva, las pretensiones de su calificación han sido esencialmente homogéneas con las aceptadas por este Tribunal.

QUINTO.- Por imperativo del art. 109 y ss. del CP el acusado debe responder de los daños y perjuicios por él causados.

Cierto es que hubiera sido deseable que las dos acusaciones, publica y privada, hubieran hecho un desglose de las cantidades que de forma global reclaman en concepto de responsabilidad civil, pues evidente que las lesiones causadas han generado incapacidad temporal y secuelas.

De ahí que las cantidades reclamadas solamente se van a tener en cuenta como límite máximo a fin de respetar el principio de congruencia.

Así las cosas, y en atención a que el tiempo de curación se cifra en 103 días, todos ellos impeditivos, de los cuales 12 fueron de hospitalización, debe cuantificarse la incapacidad temporal a razón de 60 euros diarios por los 91 días de incapacidad y 70 euros por los restantes días de hospitalización, pues son las sumas que se vienen concediendo cuando se trata de lesiones dolosas, lo que se traduce en la cantidad total de 6300 euros.

Para determinar el importe de la indemnización por las secuelas debe acudirse al baremo previsto en la Ley 34/2003 de 4 de Noviembre , pues en realidad es la única normativa que regula y cuantifica el daño corporal, sin perjuicio de que el resultado obtenido se incremente en un 20% por tratarse de un delito doloso.

Examinado el capítulo segundo y, en concreto, el apartado de abdomen, pelvis (órganos y vísceras) debe encuadrarse la primera secuela por analogía en un supuesto de fístula, sin trastorno nutritivo, y atribuirle la suma de diez puntos, de acuerdo con la puntuación que se refleja en el propio informe forense. Por la segunda secuela, estrés postraumático, procede concederle la cantidad máxima, 3 puntos también de acuerdo con el informe pericial. Por último, y por el perjuicio estético derivado de las cicatrices situadas en el abdomen, una de ellas de notable consideración, debe reconocérsele una puntuación superior a la señalada en el informe forense, que se concreta en 8 puntos.

Aplicadas a dichas puntuaciones la actualización correspondiente a la Resolución de 17 de Enero de 2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, la cantidad a conceder por las secuelas permanentes, de carácter fisiológico, se cifra en 13 puntos, que multiplicados por 923,24 euros/punto, arroja la suma de 12002, 12 euros. El perjuicio estético, valorado en 8 puntos, a razón de 895,30 euros/punto se eleva a la suma de 7162,40 euros. La suma de ambas partidas se traduce en 19164,52 euros, por lo que una vez incrementada en un 20% se obtiene la cifra definitiva de 22997,42 euros.

Fallo

Condenamos al acusado Felipe como responsable en concepto de autor de un delito de HOMICIDO INTENTADO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS años y SEIS meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, deberá abonar en concepto de indemnización a Miguel la suma de 6300 euros por la incapacidad temporal y la de 22.997,42 euros en concepto de secuelas.

Para el cumplimiento de la pena deberá abonarse el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que, en su caso, deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sección en el término de cinco días.