Sentencia Penal Nº 416/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 23/2007 de 09 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 2ª

Rollo 23/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 14/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. ÁNGEL MARTÍNEZ SÁEZ

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª SAMANTHA ROMERO ADÁN

Ilma. Sra. Dª SARA UCEDA SALES

En Tarragona, a 9 de Octubre de 2009

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 1 de El Vendrell por un presunto delito de estafa contra Dª Sara , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, siendo representada por el procurador Sr. Colet Panadés y defendida por la Letrada Dª Nuria Roig Virgili y, contra D. Bernardo , mayor edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, representado por el procurador Sr. Colet Panadés y defendido por el letrado D. Joan Corominas Vidal, actuando como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña SAMANTHA ROMERO ADÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta. La defensa del Sr. Bernardo propuso prueba documental consistente en un informe del centro de salud mental de adultos en el que se hacía constar que el Sr. Bernardo presentaba un trastorno depresivo mayor recurrente, trastorno límite de personalidad y politoxicomanía, siendo tratado desde el año 1998. A resultas de lo anterior, y tras el interrogatorio del acusado, el Ministerio Fiscal interesó la práctica de prueba pericial consistente en que el acusado fuera visitado por el médico forense con la finalidad de determinar su imputabilidad.

Ambas pruebas fueron admitidas y practicadas con el resultado que obra en el acta de juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, apreciando la circunstancia eximente incompleta de enfermedad mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP respecto del Sr. Bernardo , estimó los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto penado en los arts. 248, 249 y 250.3 CP del que consideraba autores a ambos acusados, solicitando para el acusado, la pena de 3 meses de prisión a sustituir por la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 y a una pena de un mes y 15 días de multa, con una cuota de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y al pago de las costas procesales y, para la acusada, la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a 6 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesa la condena de ambos acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente a la mercantil Hotel Ramblas, S.A. en la suma de 802, 13 euros, más intereses legales.

TERCERO.- La defensa de D. Bernardo interesó la libre absolución de su defendido, interesando se apreciara la eximente completa de enfermedad mental. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se aceptara la eximente completa, interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- La defensa de Dª Sara interesó la libre absolución de su defendida al estimar prescrito el delito por considerar que, había transcurrido el plazo de prescripción correspondiente al tipo básico, que es el que estima aplicable al supuesto de hechos, en lugar del tipo agravado por el que acusa el Ministerio Fiscal, al haber permanecido paralizado el procedimiento durante cuatro años. Subsidiariamente, para el supuesto de condena interesó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y, en su consecuencia, la imposición de la pena mínima de 1 año y multa de 6 meses, con una cuota diaria de 2 euros.

En concepto de responsabilidad civil, sostiene la defensa de la Sra. Sara que, la suma del importe al que ascienden los gastos de hotel impagados, más los gastos de devolución ascienden a la cantidad de 720,13 euros y no a la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra a la acusada, declarándose el juicio visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de la Sra. Sara planteó como cuestión previa la prescripción del delito, sosteniendo dicha pretensión en el hecho de entender que, la conducta descrita no resulta incardinable en el tipo agravado postulado por el Ministerio Fiscal, sino en el tipo básico, circunstancia ésta que, unida a la paralización del procedimiento durante un plazo de cuatro años, permiten sostener la prescripción del delito.

El Ministerio Fiscal se opuso a tal pretensión al estimar que, los hechos objeto del presente procedimiento no son subsumibles en el tipo básico sino que, resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 250.3 CP , de modo que, los plazos de prescripción a tomar en consideración son los correspondientes al marco penológico en abstracto correspondiente al subtipo agravado, marco penológico que se sitúa en la pena de 1 a 6 años de prisión, siendo el plazo de prescripción aplicable el de 10 años, según lo dispuesto en el art. 131 CP , al resultar el marco punitivo en abstracto superior a 5 años de privación de libertad. Cuestión distinta, señaló el Ministerio Fiscal, es que la Sala considerara que concurre el tipo básico, en cuyo caso si debería reputarse prescrito al hallarse la causa paralizada desde el 1 de Marzo de 2001 hasta el 22 de Abril de 2005, esto es, durante más de cuatro años.

Acerca de esta cuestión debemos señalar, como más adelante expondremos de forma más extensa que, la jurisprudencia, ha venido manifestando que, la estafa cometida a través de cheque debe reputarse subsumida en el subtipo agravado previsto en el art. 250.3 CP , entre otras, STS 246/2005, de 25 de Febrero . Esta circunstancia unida al criterio jurisprudencial que, por sobradamente conocido, no se considera necesario reproducir en la presente resolución, el cual, sostiene que los plazos de prescripción deben computarse tomando en consideración la pena correspondiente al tipo penal aplicable en abstracto, debemos concluir que, hallándonos en un marco penológico de 1 a 6 años de prisión, el plazo de prescripción a aplicar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 131 CP , es el correspondiente a las penas superiores a 5 años o, lo que es lo mismo es el de 10 años, como sostiene el Ministerio Fiscal. Atendido lo anterior, no habiendo permanecido la causa paralizada durante dicho período, debe entenderse que no concurre la causa de extinción de la responsabilidad criminal pretendida por la defensa.

SEGUNDO.- Tras la prueba practicada en el acto del juicio resulta que ambas partes mantienen versiones contradictorias en relación a concretos extremos en relación al objeto del presente procedimiento.

La Sra. Sara manifestó en el acto de juicio que, durante el año 1999 Bernardo y ella, eran pareja. Afirma que se conocieron en el bar que regentaban sus padres donde ella trabajaba. Señala que, sus ingresos provenían del dinero que sus padres le podían pagar y, especifica que, los beneficios que procuraba el referido negocio, los repartían sus padres entre los tres hijos.

Relata que en aquella época vivía en casa de sus padres y, no fue hasta pasado un año de relación con Bernardo , cuando se fueron a vivir juntos a un piso que alquilaron en Vilafranca. Señala que, estuvieron juntos unos 4 ó 5 años, si bien, matiza que durante ese período tuvieron varias rupturas motivadas por los consumos abusivos de drogas y alcohol que llevaba a cabo Bernardo . Afirma que acudieron al hotel porque él quería reanudar la relación.

Describe que, después de estos hechos, se quedó embarazada y a los 7 meses de embarazo le dejó. Especifica que, después de estos hechos la relación entre ellos se prolongó durante un año más y, posteriormente, ella desapareció porque no quería que él la localizara.

Sostiene Sara que, en aquella época, Bernardo , ganaba un "dineral" trabajando como "paleta", pero le perdían las drogas y el alcohol.

Manifiesta que ella tenía abierta una cuenta en Caixa Tarragona para un negocio.

Relata que, los días 2 a 15 de Octubre de 1999 estuvo alojada en ese hotel, pero, especifica que, ella, creía que iba como invitada y que el motivo de su estancia allí era rehacer la relación, sin que, en su pensamiento estuviera en ningún momento cometer una estafa.

Afirma Sara que le echaron del hotel por un escándalo que protagonizaron y, sostiene que, cuando Bernardo fue a pagar su tarjeta fue rechazada por no tener fondos y, fue entonces, cuando ella extendió el talón si bien le pidió a él que lo abonara. Especifica que, entregó el talón para pagar y sabía que no había fondos, pero pensaba que, él, al día siguiente repondría el dinero.

Sostiene la acusada que ella advirtió a la persona a la que le entregó el talón que éste no tenía fondos pero que Bernardo , al día siguiente, pagaría ese dinero.

Manifiesta que no se enteró de nada de todo esto hasta que la encontraron en Vinaroz, puesto que, según afirma, no recibió ninguna llamada del hotel reclamándole el dinero. Sostiene que, en aquella época, no podía mantener conversación alguna con Bernardo porque él le pagaba una paliza por nada circunstancia por la que, en ningún momento le preguntó si había satisfecho el importe de la factura.

A lo largo de su exposición, la acusada manifiesta que tenía pavor al acusado, que le tenía pánico y por este motivo tenía miedo hasta de preguntarle si había pagado o no.

Manifiesta Sara que conoció al acusado en el bar de sus padres, no en un club de alterne, si bien, manifiesta que, posteriormente trabajó en un club de alterne porque no tenía dinero para mantener a sus hijos, si bien, sostiene que trabajó allí poco tiempo.

Afirma que el espectáculo en el hotel lo montó con relación a ella y señala que, no sabía que debía el dinero y por eso no pagó ni, tampoco, sabía como localizar a los del hotel.

Manifiesta que, en la actualidad, los tres hijos y ella dependen de su padre porque ella no tiene trabajo. Matiza que, ha tenido algún trabajo.

Sara manifiesta que, Bernardo y ella, no se pusieron de acuerdo en no pagar la factura. Afirma que, él, no le propuso no pagar, si bien le dijo que al día siguiente cobraba.

Afirma Sara que, Bernardo entre los días 2 a 15 de Octubre de 1999, algún día fue a trabajar, no todos, porque en esa época fumaba base de cocaína, cocaína y heroína inhalada y un abuso masivo de alcohol y ello le impedía ir a trabajar.

Sostiene que ella sólo quería desaparecer y morirse y no se preocupó de ver si había ingresado el dinero. Afirma que, tenía pánico de él y si se iba y se drogaba y no aparecía, mucho mejor.

Manifiesta que Bernardo sabía lo que hacía porque es frío y calculador.

Finalmente, sostiene que, el jefe de Bernardo era tan borracho como él y le permitía no ir a trabajar porque Bernardo se lo llevaba de "putas" a los clubs de Vilafranca y le invitaba.

Sostiene que, el pago de la factura del hotel primero se intentó pagar con la tarjeta de Bernardo y no fue aceptada.

Afirma que actualmente no tiene ingresos, a no ser que la llamen para limpiar alguna casa o fregar alguna escalera.

El Sr. Bernardo manifestó que, desde el día 2 hasta el día 15 de Octubre de 1999 estuvo alojado en el hotel. Afirma, que, en aquélla época Sara y él estaban juntos y, ella, trabajaba en un club de alterne.

Sostiene que, en 1998, él, dejó de trabajar porque ella se lo pidió y, especifica que él nunca ha tenido tarjeta de la Caixa Penedés, sólo cartilla.

Manifiesta que, desde el año 1998 al año 2002 ó 2004, no trabajó porque ella le dijo: "Ven conmigo al hotel, que lo pago yo".

Afirma Bernardo que, ella, salía del hotel y se iba a trabajar al Club "La Habana" y a otro club.

Manifiesta que, en el año 1999, llevaban un par de años o tres juntos. Afirma que, estuvieron en otros hoteles y, nunca, dejaron de pagar. Señala que, en esa época no trabajaba y, afirma ser cierto que, era adicto a sustancias estupefacientes que ella le proporcionaba, consiguiéndolas en el club.

Sostiene Bernardo que, sus padres no querían que viviera en casa con ellos porque se drogaba, al tiempo que manifiesta que, una de las sobredosis fue provocada por meterse droga que ella le proporcionó, procedente del club.

Manifiesta Bernardo que no les echaron del hotel, sino que ella el dijo: "Mete las maletas en el coche que voy a entregar el talón". A este respecto señala que sabía que ella iba a pagar con el talón y, sostiene que, él suponía que en la cuenta había mucho dinero porque en el club de alterne ella ganaba unos 300 euros diarios. Sostiene que, la que pagaba era ella porque ganaba más y, a él, le daban algo de dinero sus padres.

Afirma que, durante este período trabajó tres meses en Sitges, haciendo un derribo, pero afirma que no le pagaron y, que ella le dijo que fuera a la empresa de materiales y los cogiera.

Manifiesta que, en la actualidad se halla en tratamiento de metadona y va al CAS y no consume sustancias. Afirma que es politoxicómano. Refiere que, en los trabajos no duraba y discutía mucho con el jefe.

Relata que, en el año 1998 se trató y, luego, lo dejó por las drogas, si bien, finalmente, volvió al tratamiento. Afirma que, en la actualidad cuenta con 35 años de edad y, manifiesta que, cuando hacía el servicio militar ya tuvo problemas porque le dejó una novia y se quiso suicidar.

Afirma que, creyó que ella iba a pagar y reconoce haber recibido una llamada del hotel reclamando la deuda porque ella le hizo responsable a él.

Refiere que después de abandonar el hotel estuvieron juntos un tiempo.

Relata que, en la actualidad es pensionista, concreta que, le llevaron a un tribunal médico y le han dado una pensión de 585 euros.

Quiere que la solución a esto sea justa. Sostiene que él iba de invitado, pero que, si resulta que no era así no se niega a pagar.

Sostiene que no era ella la que siempre invitaba sino que él también la invitaba a ella.

A preguntas de la letrada de Sara , Bernardo manifiesta que en el año 1999, él vivía en casa de sus padres en Vilafranca. Afirma que tenía un amigo llamado Juan que fue el que le presentó a Sara , manifestando ésta que él ( Bernardo ) iba a ser para ella, afirmando que, ella ( Sara ) le acosaba.

Manifiesta que él no ha requerido los servicios de ninguna prostituta, ni de Sara tampoco.

Señala que, ganaba 180.000 pesetas cuando trabajaba como peón pero reitera que, le echaban porque se drogaba y faltaba a trabajar.

Manifiesta que sus padres le daban dinero y reitera que ella entregó el cheque y le dijo que cargara las maletas que iba a pagar.

A preguntas del letrado asignado a su defensa, manifiesta que no se pusieron de acuerdo para no pagar sino que fue ella la que dijo que lo pagaría. Sostiene que Sara se ligó al director de una sucursal bancaria y decía que este señor le metía dinero en la cuenta.

El testigo, Iván , director del hotel, manifestó en el acto de juicio que presentó una denuncia por la estancia de dos personas que estuvieron alojadas en el hotel y se marcharon sin pagar.

Afirma el testigo que, la señora, trabajaba por la noche y el señor estaba todo el día en el hotel y, relata que, un día sin más, no acudieron al hotel.

Manifiesta el testigo que, la señora decía que trabajaba en una petroquímica.

Sostiene el testigo que, después de haber abandonado el hotel, se enteraron que se alojaban en unos apartamentos ubicados en el mismo barrio y, sostiene que, se personaron en los apartamentos varias personas de la empresa y se imagina que el cheque no tendría fondos, pero no lo puede afirmar porque, posteriormente, dejó de trabajar en la empresa.

Sostiene el testigo que recuerda vagamente aquella situación y, a este respecto, señala que, no recuerda exactamente si el acto de entrega del cheque fue en el hotel y, como no había fondos se fueron a buscarlos, o si, se fueron sin pagar, les fueron a buscar y, ellos les dieron el cheque.

Señala el testigo que cree que sólo ha puesto esta denuncia por una pareja que se marchara del hotel sin pagar.

Manifiesta el testigo que no recuerda si el acusado tenía problemas con la bebida, pero sí recuerda que él estaba en el bar.

Relata que, en el hotel, no eran problemáticos, desconociendo si hubo algún escándalo en el hotel.

Sostiene que, cree recordar que, después de abandonar el hotel se hicieron gestiones pero no lo sabe.

Recuerda que los apartamentos estaban en la Avda. Pau Casals, al final de San Salvador.

Señala que no recuerda si, después de acudir a los apartamentos hicieron algo más para gestionar el cobro.

Afirma no recordar quién le comunicó la situación, supone que la recepcionista de turno.

Manifiesta el testigo que, la mayoría de los clientes, en esa época, daban pagas y señales, pero no sabe cómo ocurrió esto en el presente caso.

Sostiene que el hotel se vendió y su propietario falleció hace cuatro años.

Exhibida la factura obrante al folio 8, previo examen de la misma, manifestó que los acusados no pagaron nada a cuenta.

A preguntas de la letrada de Sara , el testigo manifiesta que les llamaron desde la central diciendo que el propietario que les había alquilado el apartamento a los acusados le dijo al contable, al que conocía porque coincidían en el bar situado bajo dichos apartamentos, que los acusados estaban allí.

En el acto de juicio se interesó del testigo si podía reconocer a los acusados como las personas que se marcharon del hotel sin pagar, manifestando inicialmente, creer que sí, si bien, después de observarlos a ambos, señaló que no lo sabía.

Manifiesta el testigo que no recuerda sin intentaron pagar con la tarjeta de crédito ni si recibió el cheque de alguno de los dos, señalando que, supone que si entregaron el cheque lo hicieron al recepcionista de turno.

Seguidamente, prestó declaración el legal representante de la mercantil Ramblas Hotel y manifestó que es el legal representante de la sociedad y tiene poderes en los que así consta. Refiere que no sabe nada acerca del juicio y señala que, reclama el pago de la cantidad debida.

Preguntado por la defensa de la Sra. Sara , manifiesta que, no ha visto la factura pero que la puede obtener.

Finalmente, depuso en el acto de juicio la médico forense, Aina Estarellas quien, previo examen del acusado, expuso las conclusiones de su informe. Señaló la perito que el acusado padece un trastorno mental severo, desde el año 1998, consistente en un trastorno depresivo mayor recurrente, con episodios depresivos graves y fenómenos psicóticos con intentos de suicidio, en un trastorno límite de personalidad con inestabilidad y alteraciones del pensamiento y politoxicomanía con dependencia a opiáceos, alcohol, cocaína, heroína, cannabis y benzodiacepinas, que provocan que, sus facultades intelectivas, volitivas y cognoscitivas se encuentren muy disminuidas y, en algún episodio agudo, pueden estar anuladas.

Sostuvo la perito que, el acusado se halla desorientado en el tiempo y, afirmó que, en situaciones de estrés, como puede ser el tener que someterse a un juicio, aumenta la depresión. Afirma que el acusado presenta poca conexión con la realidad, franca alteración de memoria de evocación de tiempos pasados.

Afirma que, se trata de una persona fácilmente manipulable, que no es consciente de sus actos.

Señala que, esta diagnosticado desde el año 1998 y, afirma que, sus facultades están muy disminuidas y, en fase aguda, sus funciones psíquicas estarían anuladas. Sostiene que, precisa tratamiento e incluso podría haber necesidad de ingreso.

Detalla que el acusado tiene una alteración de la memoria porque su alteración crónica provoca que no recuerde cosas desde hace años y, especifica que, no es que recuerde lo que pasó de forma diferente a lo que en realidad ocurrió, porque no se trata de una patología que provoque fabulación.

Sostiene que, por su patología no prevé las consecuencias de sus actos, no entiende lo que puede pasar si se va sin pagar de un hotel, por ejemplo.

Finalmente, manifiesta que, si le dicen que haga una cosa, la hace sin pensar lo que pueda pasar.

TERCERO.- La STS 561/2001, de 3 de Abril dispuso: "Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. La STS 1508/2005 de 13.12 ( RJ 2006 4176 ) , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Ahora bien como dice la STS 1195/2005 de 9.10 ( RJ 2005 7658 ) , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre [ RJ 2004 459 ] ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP ( RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777 ) , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 ( RJ 1980 4777) , 28 mayo 1981 ( RJ 1981 2292) , 9 mayo 1984 ( RJ 1984 4291) , 5 junio 1985 ( RJ 1985 2968) , 12 diciembre 1986 ( RJ 1986 7911) , 26 abril 1988 ( RJ 1988 2923) , 24 noviembre 1989 ( RJ 1989 8722) , 29 marzo ( RJ 1990 2644) y 11 octubre 1990 ( RJ 1990 7997) , 24 marzo 1992 ( RJ 1992 2435) , 12 marzo ( RJ 1993 2156) y 18 octubre 1993 ( RJ 1993 7788 ) , entre otras muchas.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del «dolo antecedente» o la del «dolo típico», situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración".

Especifica la STS 478/2001, de 26 de Marzo que: "En la denominada "estafa de hospedaje" concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -SS. de 17-6-1986 ( RJ 1986 3161) , 14-7-1988 ( RJ 1988 6579 ) , 14-4-1993 y 18-5-1995 ( RJ 1995 4499) , entre otras- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los «hechos concluyentes» que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna".

Finalmente, la STS 1008/2006, de 9 de Octubre , tal y como expresa su fundamento jurídico cuarto, considera de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 250.1 CP al resultar acreditado que se hizo uso de unos cheques incobrables para conseguir el acusado que le siguieran prestando los servicios de un hotel. A este respecto debemos añadir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la estafa cualificada cometida a través de cheque contempla todas los posibles usos perversos e ilícitos del medio de pago y, señala que, tanto se engaña a través de la apariencia de solvencia emitiendo un cheque sin cobertura, como si la maniobra fraudulenta se instrumentaliza mediante la falsificación de un título valor, debiendo reputarse dichos supuestos incluidos en el subtipo agravado y, así lo disponen distintas sentencias en las que el delito de estafa se comete mediante cheque, entre otras, STS 246/2005, de 25 de Febrero.

CUARTO.- Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, debemos concluir que, la conducta llevada a cabo por ambos acusados al hospedarse en el hotel durante los días 2 a 15 de Octubre de 1999 haciendo uso de los servicios del mismo, no observando ningún comportamiento extraño que pusiera de manifiesto a los empleados y gestores del hotel que no se iban a comportar de acuerdo con los usos propios del tráfico mercantil o de la convivencia en sociedad, permite, por sí, considerar concurrente el engaño típico, pues obsérvese que, la jurisprudencia, en estos supuestos, no exige, para estimar que existe engaño que el sujeto activo lleve a cabo maquinación o artificio para inducir a error sino que es suficiente la existencia de un engaño implícito consistente en aparentar una solvencia de la que se carece o, en ocultar, el propósito de no pagar los servicios que reciban.

En el presente supuesto, ambos acusados reconocen haberse hospedado en el referido hotel durante los días 2 a 15 de Octubre de 1999, por lo tanto, durante un período que puede considerarse de larga duración, haciendo uso de los servicios de bar, restaurante y teléfono, ofreciendo una apariencia de solvencia por cuanto que, si bien el Sr. Bernardo , no acudía a trabajar muchos días como consecuencia de sus adicciones, según él mismo manifestó y, se pasaba todo el día en el bar del hotel, según manifestó el testigo Sr. Iván , la Sra. Sara salía de hotel por las noches manifestando que iba a desempeñar su actividad laboral en una petroquímica, según declaró el mismo testigo, circunstancias ambas que, unidas a la manifestación realizada por dicho testigo en la que refiere que no fueron unos clientes problemáticos, no recordando que hubieran protagonizado escándalo alguno, permiten sostener que ni los empleados del hotel ni la dirección del mismo tenían motivo alguno para temer que no fueran a hacer frente al pago de los servicios dispensados. Estimamos que la versión ofrecida por la Sra. Sara en cuanto a la circunstancia de haber protagonizado un escándalo y haber sido expulsados del hotel ha sido desmentida por el testigo quien, como hemos señalado, refirió no sólo no recordar ningún escándalo sino que negó que hubieran sido expulsados del hotel, si bien, no pudo precisar si los acusados entregaron en el hotel el cheque que resultó sin fondos en el momento de abandonar el mismo o, si por el contrario, se marcharon sin abonar el importe, siendo posteriormente, una vez localizados en unos apartamentos próximos al hotel, cuando entregaron dicho cheque en pago de la factura.

Ambos acusados niegan cualquier responsabilidad en los hechos y, atribuyen al otro la responsabilidad del impago, sosteniendo ambos que entendían que esta estancia en el hotel iba a ser satisfecha por el otro, o dicho de otro modo, la Sra. Sara entendía que acudía como invitada del Sr. Bernardo al hotel con el objeto de resolver los problemas de pareja que tenían en ese momento y reanudar la relación, afirmando que, el acusado disponía de mucho dinero proveniente de su trabajo en la construcción y, por su parte, el Sr. Bernardo entendía que era la Sra. Sara quien le invitaba a pasar esos días en el hotel ya que era ella la única que obtenía ingresos por su trabajo en el club de alterne, por los que ingresaba, según sostiene unos 300 euros por noche, mientras él, como consecuencia de sus adicciones había perdido el trabajo y, únicamente disponía del dinero que le daban sus padres.

Pese a ello, la declaración del testigo Sr. Iván , director del hotel ha arrojado luz sobre este aspecto al corroborar que la que salía a trabajar era la Sra. Sara y que el Sr. Bernardo se quedaba en el bar del hotel.

Por otra parte, consta acreditado, por haber sido reconocido expresamente por la Sra. Sara , que aquélla al entregar el cheque como medio de pago sabía que en la cuenta a la que se iba a cargar el mismo no había fondos así como que el Sr. Bernardo sabía que la Sra. Sara iba a satisfacer el pago de la factura con un cheque, debiendo significar a este respecto, que el propio Sr. Bernardo reconoció en su declaración que, ese día, la acusada le intimó a que depositara apresuradamente las maletas en el coche mientras ella se disponía a pagar con el cheque, diciéndole textualmente: "mete las maletas en el coche que voy a entregar el talón". Sobre este particular, concedida la última palabra el acusado manifestó que la Sra. Sara le dijo: "Corre, Corre, vámonos" y él lo hizo, conduciendo, la Sra. Sara , el vehículo a gran velocidad.

En síntesis, no nos merece credibilidad la versión exculpatoria que ofrecen ambos acusados y, estimamos que en aquélla época, como ambos han reconocido eran pareja, conocían uno la situación económica del otro y, difícilmente puede sostenerse, como pretende la Sra. Sara que ella pagó con un cheque sin fondos con el compromiso del acusado de ingresar esa cantidad en la cuenta al día siguiente cuando, aquél no disponía de empleo como consecuencia de sus adicciones, siendo, además, que su relación de pareja se prolongó aproximadamente un año más tras estos hechos sin que ninguno de ellos haya manifestado su voluntad de hacer frente al pago de la cantidad en ningún momento, elemento del que puede inferirse esa voluntad inicial, previamente concertada, de no hacer frente al mismo desde el inicio. Asimismo las versiones exculpatorias de cada uno de ellos atribuyendo al otro la responsabilidad en los hechos no permiten concluir la ausencia de responsabilidad que ambos pretenden, toda vez que, tales versiones incriminadoras del otro tienen su origen en la ruptura conflictiva de la relación de pareja que ambos mantuvieron y en la profunda enemistad que se profesan que resultó patente a lo largo del juicio. De una parte, porque la Sra. Sara afirma haber sido objeto de maltrato por parte el Sr. Bernardo y, de otra, porque el Sr. Bernardo atribuye una de las sobredosis que sufrió al mal estado de la sustancia estupefaciente que le proporcionó la acusada, al tiempo que hizo alusión en varias ocasiones al hecho que la Sra. Sara trabajaba en un club de alterne.

Finalmente, debemos manifestar que cuando el engaño consiste en la apariencia de solvencia emitiendo un cheque sin cobertura, como ocurrió en el presente supuesto, resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 250.3 CP .

Cuestión distinta es la valoración que debamos hacer de la conducta del acusado en atención a las patologías que padece y a la afectación que las mismas provocan en sus facultades intelectivas y volitivas que propician que se trate de una persona fácilmente influenciable que hace las cosas que le dicen que haga sin pensar en lo que pueda pasar, en definitiva, sin prever las consecuencias de sus actos.

QUINTO.- Sara y Bernardo son responsables en concepto de autor, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.3 CP .

SEXTO.- Postuló el Ministerio Fiscal la aplicación de la eximente incompleta de enfermedad mental al Sr. Bernardo prevista en el art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 del mismo texto legal. La defensa del Sr. Bernardo postuló la aplicación de la eximente completa.

La STS 180/2007, 6 de Marzo dispone: ..."pues como decíamos en la sentencia 75/2005 de 25.1 ( RJ 2005 2184 ) , con cita de la sentencia 1400/99 de 9.10 ( RJ 1999 8916 ) , que señala que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP ( RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777) está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un afecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo".

De la prueba practicada en el acto de juicio oral, concluimos que el acusado desde el año 1998 se halla afecto por un trastorno mental severo de larga duración y mala evolución que consiste en un trastorno depresivo mayor recurrente, con episodios depresivos graves y psicóticos así como intentos de suicidio, un trastorno de personalidad límite, con inestabilidad y alteraciones del pensamiento y politoxicomanía con dependencia a opiáceos, alcohol, cocaína, heroína, cannabis y benzodiacepinas, circunstancias que provocan que sus funciones intelectivas, volitivas y cognoscitivas estén muy disminuidas y, en fases agudas, puedan estar anuladas. Estimamos que la afectación de dichas facultades debe incardinarse en la eximente incompleta y, ello, por cuanto que, no tenemos acreditado que, el acusado en la fecha de los hechos se hallara en esa fase de episodios agudos que supusieran una anulación de sus facultades intelectivas y volitivas pero sí tenemos acreditado que el carácter crónico y severo de dichas patologías, presentes en la fecha de los hechos, provocan al acusado esa importante disminución de dichas facultades, circunstancia por la que estimamos procedente la aplicación de la eximente incompleta de enfermedad mental en el acusado.

Solicitan ambas defensas la aplicación subsidiaria para supuesto de condena de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin embargo ninguna de ellas especifica qué períodos de paralización estimaron relevantes en la causa a efectos de ponderar la concurrencia de esta circunstancia, máxime, cuando consta acreditado que ambos acusados se colocaron fuera del alcance de la administración de justicia, obligando al órgano instructor a decretar la busca y averiguación de domicilio mediante auto de fecha 1 de Marzo de 2001 y, consecuentemente, las oportunas requisitorias, no siendo hasta el 22 de Abril de 2005, cuando fueron finalmente localizados.

La STS núm. 1.458/2.004, de 10 de diciembre expresamente dispuso que: "para la apreciación de esta atenuante analógica no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas". Las defensas no han explicitado los períodos de paralización que estiman relevantes y, a este respecto, debemos manifestar de un lado que, como ya hemos anticipado, el período de paralización comprendido entre el 1 de Marzo de 2001 y el 22 de Abril de 2005 es imputable a los acusados, no observándose a partir de dichas fechas períodos relevantes de paralización ni en fase instructora ni en esta alzada, donde estimamos se respetaron los tiempos ordinarios de tramitación y señalamiento, circunstancias por las que consideramos procedente la desestimación de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad postulada por las defensas.

SÉPTIMO.- Tomando en consideración que la Sra. Sara carece de antecedentes penales, la cantidad defraudada, el quebranto económico producido, el método empleado y la capacidad económica de aquélla, al amparo de lo previsto en el art. 66 CP en relación con el arts. 248, 249 y 250.3 CP , corresponde imponer a la acusada la pena de 1 año de prisión, MULTA de 6 meses con una cuota de 3 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de impago y, al amparo de lo previsto en los arts. 54 y 56 CP la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en cuanto al acusado Sr. Bernardo en quien concurre la circunstancia eximente incompleta de enfermedad mental prevista en el art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 del mismo texto legal, tomando en consideración tal circunstancia, la cantidad defraudada, el quebranto económico producido, el método empleado y la capacidad económica de aquél en cuanto que beneficiario de una pensión por incapacidad que asciende a la cantidad de 585 euros, corresponde imponer la pena de 3 meses de prisión a sustituir por 6 meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP y una pena de un mes y 15 días de multa, con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

OCTAVO.- Al amparo de lo previsto en el art. 109, 115 y 116 CP los acusados deberán satisfacer a la mercantil RAMBLAS HOTEL, S.A. la cantidad de 720,13 euros resultante del importe de la factura pendiente de pago que asciende a la cantidad de 704,65 euros, más los gastos de devolución del título valor impagado que ascienden a 15,48 euros, resultando un importe total de 720,13 euros, más los intereses legales

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y en el art. 240 LECRim , las costas del presente procedimiento deben imponerse a los acusados por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Dª. Sara como autora responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248, 249 y 250.3 CP , a la pena de UN AÑO de PRISIÓN, MULTA DE 6 MESES, con una cuota diaria de 3?, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa condena al pago de la mitad de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Bernardo como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248, 249 y 250.3 CP , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de enfermedad mental prevista en el art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 del mismo texto legal, a la pena de 3 meses de prisión a sustituir por la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP y a la pena de un mes y quince días de multa, con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , con expresa condena al pago de la mitad de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Bernardo y Dª Sara ha satisfacer, conjunta y solidariamente, a la mercantil RAMBLAS HOTEL, S.A. la cantidad de 720,13? en concepto de responsabilidad civil, más los intereses del art. 576 LEC .

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada en esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.