Sentencia Penal Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 48/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 48/2011

JUZGADO DE MENORES 2 BARCELONA

EXPEDIENTE Nº 66/2010

S E N T È N C I A nº 416/11

Ilmos. Magistrados:

SR. FERNANDO VALLE ESQUES

SR. JOSE GRAU GASSÓ

SRA. MARIA JESUS MANZANO MESEGUER

En Barcelona, a dieciocho de mayo del dos mil once.

VISTO, en grado de apelación delante de Tercerade esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 66/2010 del Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia contra el menor Emiliano , en el cual se dictó sentencia el día 16 de febrero del año en curso que es objeto de recurso de apelación interpuesto por parte de la representación procesal de Emiliano

Antecedentes

PRIMERO : La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Emiliano como autor responsable de un delito de robo con intimidación a la medida de 6 meses de internamiento en régimen semiabierto seguido de dos años de Libertad Vigilada " .

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: "Sobre las 21:05 horas del día 4 de enero de 2010, el menor Emiliano nacido el 17/06/1992 según consta en su DNI NUM000 y otro chico al que no afecta el presente escrito al ser menor de 14 años, puestos de común acuerdo tanto en la acción como en el resultado y con ánimo de obtener un enriquecimiento inmediato, convinieron que, mientras Emiliano permanecía en actitud de vigilancia y controlando el paso en las primeras escaleras que bajaban a la estación de Metro "Can Zam" de la línea 9 sita en la Avda. Francesc Macià de Santa Coloma de Gramanet, el menor de 14 años, abordaría a la también menor Palmira que se encontraba sentada junto a su amiga Ángela en las otras escaleras que bajaban a la estación de Metro y tras preguntarle a Palmira la hora que era, le dijo con tono amenazante "mira lo que te voy a decir o me das todo lo que llevas o te saco fa navaja' ". A continuación le cogió fuertemente por el cuello mientras le decía que llevas en los bolsillos? Y el móvil?. Ante el miedo infundido por éste, así como por la actitud vigilante del menor Emiliano , que permanecía controlando el paso, Palmira , tras resistirse inicialmente, hizo ademán de entrega del móvil LG modelo KS360, que le fue arrebatado de las manos por parte del menor de 14 años.. Ambos menores fueron sorprendidos por una pareja de vigilantes de seguridad de la estación de metro cuando pretendían huir del lugar, siendo retenidos por dichos agentes hasta llegó una patrulla de los Mossos D'Esquadra. Finalmente el móvil LG modelo KS360 fue recuperado y entregado a su legítima propietaria, la menor Palmira "

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Emiliano .

SEGUNDO : Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de Lecr .,y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en fecha 4 de mayo del año en curso, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO : En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Sr. JOSE GRAU GASSÓ.

Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en tanto no se opongan a lo que se expone seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO : El recurrente alega error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia y vulneración del principio de presunción de inocencia. El recurrente entiende que durante el acto del juicio no se practicó ninguna prueba de la que pudiera deducirse que se puso de acuerdo con su primo menor de catorce años para perpetrar el robo con intimidación relatado en la sentencia impugnada.

Nadie discute que fue el menor de catorce años el que intimidó a las víctimas e intentó apoderarse de sus efectos personales y tampoco es objeto de controversia que Emiliano se quedó en las escaleras fuera de la vista de las víctimas del delito.

En realidad, la cuestión debatida se limita a determinar si cuando Emiliano se quedó en las escaleras, lo hizo en actitud vigilante, con el objeto de avisar a su primo de cualquier incidencia que pudiera dificultar la realización del hecho delictivo, o si, por el contrario, según su propia versión de los hechos, se quedó en las escaleras esperando que dejara de llover, sin que colaborara en ningún momento en la sustracción realizada por su primo menor de catorce años.

La Magistrada de instancia llega a la conclusión de que Emiliano se encontraba en actitud vigilante y, por tanto, se había puesto de acuerdo con su primo menor de catorce años para cometer el delito de robo con intimidación, por la declaración testifical prestada por uno de los vigilantes de seguridad que afirmó al descender por las escaleras Emiliano le dijo en voz muy alta "hola", por lo que pensó o sospechó que pudiera estar alertando a su compañero de la presencia de los vigilantes de seguridad y lo cierto es que una vez oída la grabación del acto del juicio tenemos que decir que dichas afirmaciones se ajustan plenamente al contenido de la declaración testifical prestada por el Sr. Agustín . Pero además, es necesario señalar que dicho testigo también afirmó que se encontraban en la calle y que vieron como Emiliano y su primo salían del metro y después de mantener una breve conversación, el más pequeño se tapó la cara con un pañuelo y ambos volvieron a bajar por las escaleras por las que se accede al interior del metro.

De las concurrencia de las dos circunstancias mencionadas se infiere de forma racional y lógica que Emiliano se puso de acuerdo con su primo menor de catorce años para cometer el delito de robo con intimidación tantas veces mencionado, repartiéndose la tareas, de forma que mientras el menor de catorce años intimidaba a las víctimas y se apoderaba de sus efectos personales, Emiliano se colocaba en las escaleras en actitud vigilante, con el objeto de favorecer la comisión del delito o, en su caso, su rápida huida del lugar de los hechos.

En segundo lugar, el recurrente se queja de la concreta medida que se le impuso, seis meses de internamiento en régimen semiabierto, seguido de dos años de libertad vigilada, por entender que la misma no se adecúa a la propuesta formulada por el Equipo Técnico, que informó en el sentido de proponer una medida de intervención educativa desde el propio medio.

El art. 7.3 de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores dispone que "para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor".

Por tanto, es evidente que la misma Ley Orgánica entiende que para la adopción de la medida a imponer, tiene una especial relevancia el informe del Equipo Técnico, aunque también es necesario destacar, que el Juez debe atender, no tanto a la propuesta de medida efectuada por el Equipo Técnico, como al análisis de las circunstancias familiares y sociales del menor, a su personalidad y el interés del mismo puesto de manifiesto por aquel.

En consecuencia, parece claro que el informe emitido por el Equipo Técnico es un elemento primordial a los efectos de que el Juez de Menores, atendiendo al principio del superior interés del menor, pueda dar razón (motivar) de cuál es la medida más adecuada para el menor, sin que en ningún caso le vincule la propuesta que haya podido realizar el Equipo Técnico, aunque es cierto que, en varias ocasiones, hemos dicho que cuando el Juez de Menores se aparta ostensiblemente de la propuesta realizada por el Equipo Técnico es conveniente una motivación reforzada que explicite la razones que han llevado al Juez de Menores a la fijación de la concreta medida impuesta.

En el presente caso, es cierto que el Equipo Técnico propuso una medida de intervención educativa desde el propio medio, siendo necesario poner de relieve que la Magistrada de instancia parece haber tenido en cuenta, como elemento determinante para optar por la medida de internamiento en régimen semiabierto, el hecho de que Emiliano (en la actualidad ya mayor de edad) tenga tres expedientes abiertos en la jurisdicción de menores.

En este sentido, es necesario que nos detengamos un momento en el análisis de la forma como se ha incorporado dicho dato a las actuaciones, toda vez que, examinado el expediente, no consta ningún dato en el mismo del que se desprenda que Emiliano tenga abiertos tres expediente en la jurisdicción de menores, debiendo señalarse que en el escrito de conclusiones provisionales formulado por el Ministerio Fiscal nada se dice al respecto y tampoco se propuso la práctica de ninguna prueba (documental o cualquier otra) tendente a acreditar dicha circunstancia.

En estas condiciones, aun dando por buena la información aportada por el Equipo Técnico, no existe ninguna información en la causa sobre los hechos que han podido dar lugar a la incoación de dichos expedientes. Desconocemos si los expedientes abiertos lo son por hechos similares al presente o, por el contrario, se han incoado por hechos que podrían ser constitutivos de falta. Tampoco sabemos en qué fase procesal se encuentran, si han sido sobreseídos o, por el contrario, están pendientes de juicio.

Por otra parte, habría que plantearse si dicha información no debería tener el mismo ámbito de protección que la referida al registro de sentencia firmes (Disposición Adicional 3ª de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores) o a los datos a los que se hace mención en el art. 2 del Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000 , siendo necesario recordar que a dichos datos tan solo puede acceder el Ministerio Fiscal y los Jueces de Menores.

Con ello, no pretendemos decir que el Equipo Técnico no pueda informar, a los efectos previstos en el art. 27 de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, sobre la existencia de otros procedimientos abiertos contra el mismo menor, especialmente para valorar el seguimiento que el mismo pueda haber realizado de la imposición de otras medidas impuestas con anterioridad, sean de carácter definitivo o de naturaleza cautelar. Nos limitamos a afirmar que presupuesto necesario para valorar dichas circunstancias es que conste debidamente acreditado en las actuaciones (por medio de la prueba propuesta por las partes acusadoras) la existencia de dichos procedimientos y la forma como finalizaron los mismos.

En estas condiciones, tenemos que concluir que el dato de la existencia de tres expedientes abiertos en la jurisdicción de menores contra Emiliano carece de la concreción necesaria para poder inferir alguna información relevante sobre cuál es la medida más adecuada para dicho menor. Por otra parte, el hecho de que sea de etnia gitana y de que este colaborando con su familia en la recogida de chatarra, encontrándose pendiente de un curso de formación laboral, no nos parece razón suficiente para separarnos de la propuesta realizada por el Equipo Técnico y, consiguientemente, es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto e imponer a Emiliano la medida de dos años de libertad vigilada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona en el Expediente nº 66/2010 y REVOCARLA en el único sentido de dejar sin efecto la medida de seis meses de internamiento en régimen semiabierto, manteniendo la medida de dos años de libertad vigilada, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Srs. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.