Sentencia Penal Nº 416/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 54/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2013.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 8/2008 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arona, que ha dado lugar al Rollo de Sala 54/2013 por el presunto delito de apropiación indebida (todos los supuestos), contra D. Juan Manuel , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. ELENA RODRIGUEZ DE AZERO MACHADO y defendido Dña. MARIA JOSE GONZALEZ SERRANO, siendo ponente D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.5 y 6 del Código Penal del que sería responsable el acusado Juan Manuel , con las atenuantes de confesión del artículo 21.4 y de dilaciones indebidas como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el acusados penas de un año de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó el pago de una indemnización de 97.700 euros por las cantidades apropiadas y no devueltas con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos también como apropiación indebida, si bien como delito continuado conforme a lo dispuesto en el artículo 74 1 y 2, invocando la circunstancia 5ª del artículo 250, pero no la sexta alegada por la acusación pública; con arreglo a dicha calificación, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de prisión de tres años, multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas del juicio. Asimismo, reclamó el pago de una indemnización por importe de 97.700 euros.

3º- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó primeramente la absolución del acusado, si bien en su informe, mostró su adhesión a la pretensión de la acusación pública.

4º.- Como antecedentes procesales relevantes a fin de valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, deben significarse las siguientes incidencias, con relación al tiempo empleado en la tramitación de la causa, en particular durante la fase intermedia del proceso. Así, denunciados los hechos el día 21 de junio de 2007, se dicta el auto acordando la continuación de las diligencias como procedimiento abreviado el 22 de enero de 2008 y solicitada la práctica de diligencias complementarias, se termina la fase de preparación del juicio oral el día 13 de mayo de 2013.

1º.- De noviembre de 2006 a junio de 2007, el acusado Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su condición de encargado de administración del Hotel H10 Costa Adeje Palace, en el municipio de Adeje, se apoderó de la suma de 112.315 euros del establecimiento hotelero. Estas cantidades las había recibido, en diferentes ocasiones, en ejercicio de sus funciones, y estaban relacionadas con pagos de servicios y alquileres, sin que fueran ingresadas en las cuentas o en la caja del Hotel.

2º.- Antes de ser denunciado por el Hotel, Juan Manuel , firmó un documento reconociendo los hechos y se comprometió a devolver esta suma, si bien únicamente ha restituido 16.615 euros.

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- En cuanto a la prueba de los hechos de la acusación, en esencia son reconocidos por el propio acusado que así lo expone en el propio acto del juicio. La declaración del representante de la empresa y la documentación aportada, corroboran estas confesiones del propio imputada, reiteradas en distintos momentos del proceso penal y aun antes de iniciarse el mismo, conduciendo a la declaración como probados de los hechos nucleares de la acusación.

En este punto, debe significarse, que dichos actos se produjeron en el espacio de tiempo determinado, con relación a sucesivos y distintos pagos, como se indica en los hechos del escrito de la acusación particular que, a su vez, defiende la calificación de esta conducta como delito continuado. No obstante, y con la consecuencia en el plano penal a la que, más adelante, haremos referencia, no se individualizan en los hechos de la acusación disposiciones concretas y sus cuantías, razón por la que tales precisiones no se incluyen tampoco en los hechos probados de esta sentencia, aun cuando, en cierta medida se hayan especificado en el procedimiento.

2º.- En cuanto, a los hechos determinantes de una eventual atenuación de la conducta, ambas acusaciones los recogen en sus respectivos expositivos fácticos, con alusión al documento firmado por el acusado quien detalla y refiere que él mismo se trasladó a la localidad de Reus, sede de la empresa, donde reconoció los hechos, calificados como delictivos, antes de iniciarse el procedimiento judicial.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1º.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal . Determina el invocado precepto penal que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'. En el caso, los hechos descritos en el apartado de hechos probados quedan subsumidos en el mencionado tipo penal, de tal forma que el acusado, que por razón de su puesto de trabajo, administraba fondos de la sociedad y los recibía en calidad de tal, los destinó y aplicó, conscientemente, a gastos o inversiones propias, no ingresándolo ni en la caja, ni en las cuentas de la empresa. A partir de los propios hechos, se considera también que estas apropiaciones se produjeron en sucesivos actos, siendo aplicable al delito el calificativo de delito continuado, artículo 74 del Código Penal , citado en el escrito de la acusación particular.

Siguiendo con la calificación del hecho, significándose que en los hechos de la acusación no se cuantifica algún acto concreto, el total de la suma defraudada, asciende a una cantidad superior a cien mil euros. Esta cifra supera, en exceso, el límite de los cincuenta mil euros, previsto en el vigente Código Penal (LO 5/2010), como suma que permite aplicar el subtipo agravado en función de la gravedad cuantitativa de acto, al margen de la especial gravedad tipificada en el punto anterior (4º). En todo caso, la norma vigente al tiempo de los hechos (anterior circunstancia sexta) resulta igualmente aplicable al hecho juzgado, en la medida que la jurisprudencia venía considerando como especial gravedad el apoderamiento de cantidades superiores a los 36.000 euros. No obstante, si la aplicación del subtipo agravado no plantea en principio mayor problema, su concurrencia incide en la individualización de la pena, al no haberse identificado en los hechos de la acusación sustracciones que, aisladamente consideradas, superen la suma de 50.000 euros, ello en consideración a que en este supuesto, como a continuación expondremos, la aplicación de la regla prevista en el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal (adición de la totalidad de las sumas detraídas para tipificar el delito como subtipo agravado), impide nuevamente acudir al criterio de exacerbación de la pena, propio de los delitos continuados, en el número 1º del precepto penal (74.1).

Por otra parte, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se invoca también la circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal , a lo que debe responderse que no figuran en el escrito de acusación hechos determinantes de una especial relación entre el imputado y la víctima, al margen de la propia relación jurídica constitutiva del título en virtud del cual el acusado percibía fondos por cuenta de su empresa, lo que ya en sí puede entrañar una relación de confianza, pero no constituye el supuesto especial -plus de confianza- a tener en cuenta para agravar este comportamiento.

2º.- De dichos hechos es autor responsable el acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa y personal que tuvo en su ejecución.

En la individualización de las penas, como ya indicábamos en un fundamento anterior, debe alegarse que no resulta viable en el caso la imposición de la pena en los términos del apartado primero del artículo 74 del Código Penal . En este punto, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, que parte de un acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda. Para ilustrar esta afirmación, citamos la sentencia de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2013 , que resume esta línea interpretativa, con citas de precedentes anteriores tales como la sentencia 76/2013, de 31 de Enero , cuando la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina, además, la aplicación del tipo agravado de estafa por el valor de la defraudación. El acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 la Sala Segunda proclamó lo siguiente: ' el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. En base a este acuerdo señala la sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo doctrina jurisprudencial ya consolidada, que con esta decisión se ha pretendido un doble objetivo: 1º.- resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2 del CP , que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo texto legal , pese a que no existiría razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP ; 2º.- el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

Este último efecto se produciría en ocasiones, como la aquí tratada, cuando el perjuicio total causado es utilizado ya para aplicar el subtipo de la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, atendido previamente el importe total de los distintos comportamientos que integran el delito continuado.

Por esta razón la penalidad correspondiente a este delito, una vez que se han rechazado otras posibilidades de agravación específica, siendo que no se han descrito actos de apropiación que superen aisladamente considerados la suma de 50.000 euros, es la prevista en el artículo 250.1 en toda su extensión, sin la exacerbación prevista en el artículo 74-1.

3º.- Como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal concurre la atenuante de confesión, número 4º del artículo 21 del Código Penal , por haber procedido el culpable a reconocer la infracción antes de dirigirse el procedimiento en su contra. Ciertamente, aunque la acusación particular no reconozca la concurrencia de esta atenuante, lo cierto es que el acusado reconoció la infracción ante los responsables de su empresa, antes de dirigirse el procedimiento penal en su contra y aun antes también de que por éstos se conocieran estas defraudaciones. Aunque el descubrimiento del delito pudiera ser inminente, lo cierto es que tal acción del acusado existió, concurriendo por ello el supuesto objetivo que permite la aplicación de la atenuante, al margen de los motivos que pudiera tener el imputado puesto que la aplicación de esta circunstancia no exige ningún otro componente subetivo, como el arrepentimiento.

Si bien en la descripción de los hechos se alude a una restitución parcial del dinero apropiado, anterior al juicio, lo cierto es que la eventual devolución de estas sumas no justifica la atenuante por reparación del daño (que tampoco es invocada), dado que la cantidad restituida no es proporcionalmente relevante, en atención a la totalidad del importe detraído, siendo que restan una importante suma, próxima a los cien mil euros, que no ha sido devuelta por el acusado.

Finalmente, sí que concurre en la causa, como circunstancia atenuante, la de dilaciones indebidas, alegada por el Ministerio Fiscal, al entender que así lo justifican los retrasos habidos en la causa, no imputables al acusado, atendida la escasa dificultad que presentaba el enjuiciamiento de los hechos. Así, la expresión «dilación indebida» debe entenderse referida a la duración del procedimiento judicial hasta su finalización con una duración que supere el concepto de lo razonable, o bien cuando se producen paralizaciones del procedimiento por causas atribuibles al órgano o al sistema judicial. Esta dilación produciría la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24, 2 CE ). No obstante, el concepto de dilación indebida, como señala la doctrina constitucional, debe concretarse en cada caso, de tal forma que no puede valorarse sino casuísticamente, atendiendo a las circunstancias de cada proceso, de tal forma que el valor temporal únicamente puede apreciarse en función de las específicas circunstancias de cada proceso, siendo que también sería viable aplicar la atenuante con demoras inferiores o incluso apreciarla como muy cualificada cuando la demora o la paralización se produce en causas que carecen de toda complejidad. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los elementos que deben ser tenidos en consideración son los siguientes: grado de complejidad de la causa, márgenes de duración de procedimientos de similares características, comportamiento procesal de la parte que demanda el reconocimiento de dilaciones indebidas y actuación del órgano judicial. Como ya hemos expresado la plasmación legal de esta circunstancia es consecuencia de una práctica jurisprudencial consolidada, que aplicaba la atenuante como una circunstancia atenuante analógica. Esta jurisprudencia, partió del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21-5-99, que a su vez varío la doctrina sentada por los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2-10-92 y 29-4-97, admitiendo la aplicación del art. 9 , 10ª del antiguo CP y art. 21, 6ª LO 10/1995 en casos de dilaciones indebidas no imputables al condenado. Conforme a este Acuerdo de 1999, la atenuación de la pena en estos casos tendría un triple fundamento: a) Reparación judicial de la vulneración de un derecho fundamental; b) Compensación de la culpabilidad del reo, por la pérdida ilegítima de derechos que para el mismo suponen las dilaciones indebidas; c) Menor necesidad de pena por el transcurso del tiempo. A partir de la definición legal de la atenuante, artículo 21.6 y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los cuatro elementos de la atenuante son: a) Dilación extraordinaria; b) Dilación indebida en la tramitación del procedimiento; c) No atribuible al propio inculpado; d) Falta de proporción con la complejidad de la causa. En cuanto a la concurrencia de estos cuatro elementos, se viene considerando: a) que se producirá una dilación «extraordinaria» cuando se supere sobradamente la duración habitual de un procedimiento de similar naturaleza; b) La «tramitación del procedimiento» se inicia cuando el reo adquiere la condición de imputado y finaliza con la resolución judicial firme que ponga fin a la vía penal. c) Es preciso, además, que la dilación indebida «no sea atribuible al propio inculpado»; d) ausencia de «proporción con la complejidad de la causa» cuando, atendiendo a la mayor o menor dificultad de los actos procesales, exista alguna paralización del procedimiento sin justificación procesal.

4º.- En suma, aplicada la concurrencia de dos circunstancias atenuantes obliga a aplicar la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal . En el presente caso, contrastando la objetiva gravedad de los hechos con la aplicación del precepto, las penas correspondientes al delito, deberán rebajarse en un grado, operación que deberá practicarse teniendo en cuenta las operaciones previstas en el artículo 70.1-2ª, en especial, descontando un día del límite máximo de la pena degradada.

Una vez efectuada dicha reducción de la pena, es decir dentro del grado inferior de la pena, el tribunal considera que éstas deben imponerse en su extensión máxima, habida cuenta que fueron varios los actos delictivos y la suma defraudada, en conjunto muy superior al límite determinante de la agravación por razón de cuantía, son circunstancias que inciden en la gravedad del hecho.

Por lo demás, la cuota de la pena de multa, se impone en la cuota pretendida por las acusaciones, en cantidad tan próxima a su límite inferior que no precisa de una específica motivación.

5º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con especial gravedad en atención a la cuantía defraudada, artículos 74 , 252 y 250.5 del Código Penal , con las circunstancias atenuantes de confesión y dilaciones indebidas, condenamos al acusado Juan Manuel a la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de cinco meses y veintinueve días, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de un día por cada dos cuotas diarias de multa impagada. Se le condena también al pago de las costas del juicio.

2º.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al perjudicado en 97.700 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, la Secretaria Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado Ponente que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.