Sentencia Penal Nº 416/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 733/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a 26 de septiembre de 2.014.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 170/10 se dictó sentencia con fecha de 7 de abril de 2.014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Luis Miguel , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y un día de Prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de dos tercios de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular; absolviéndole del delito de quebrantamiento de condena del que era acusado en la presente causa, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

El penado habrá de indemnizar a Cecilio en la cantidad de 7.800 euros, en concepto de responsabilidad civil, siendo de aplicación el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .

Se decreta el comiso del vehículo ....-QVX , procediéndose a su venta a fin de aplicar su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que con anterioridad al 6 de Julio de 2007 el acusado Luis Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, presidido por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigió al establecimiento de compraventa de vehículos Grupo Ojeda Inversiones S.L, sito en la Carretera de Las Arenas del Puerto de Cruz, propiedad de Leoncio , donde se interesó por comprar el vehículo Nissan Terrano con matrícula ....-KXP por importe de 13.100 euros para lo cual obtendría un préstamo de 12.000 euros; a tal efecto, remitió con fecha 6 de Julio de 2007 vía fax la documentación que se precisaba, siendo ésta la fotocopia del D.N.I. expedido a nombre de Cecilio , un contrato de trabajo a nombre de Cecilio y como empresa contratante Pican S.L de fecha 17 Febrero de 2002, dos nóminas de esta empresa correspondientes a Mayo y Junio de 2007, y un extracto de la cuenta corriente NUM000 del Banco de Santander de la que Cecilio era titular; el Sr. Leoncio hizo llegar a la sucursal de Caja Madrid en el Puerto de la Cruz dicha documentación a fin de tramitar el préstamo para la adquisición del vehículo, si bien no se pudo materializar al no poder aportar el acusado el D.N.I. original, alegando éste que no lo tenía en su poder.

Viendo frustrada la operación anterior, el día 10 de Julio de 2007, el acusado se dirigió al establecimiento Tremps Carsport dedicado a la compraventa de vehículos y propiedad de Alfredo , sita en la carretera General del Norte en el Sauzal, donde presentó la misma documentación que ya había hecho llegar al Grupo Ojeda, con la intención de adquirir el vehículo Volkswagen Beetle matrícula ....-QVX , por un precio de 18.500 euros. Para poder abonarlo aceptó la financiación ofrecida por BBVA Finanzia, firmando la póliza a nombre de Cecilio y recibiendo con fecha 13 de Julio de 2007 el vehículo del que empezó a disponer como propio. Cuando Cecilio tuvo noticia de la existencia de la operación financiera a través de la entidad bancaria, denunció lo ocurrido, siendo cancelado el contrato por BBVA Finanzia quien renunció a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

El contrato presentado y las dos nóminas habían sido manipulados para acomodar los datos al nombre del titular de la fotocopia del D.N.I. de Cecilio , siendo éste quien había facilitado la misma al acusado con ocasión de la venta de una moto que habían concertado unos meses antes, dándose la circunstancia de que Cecilio nunca había trabajado para la empresa Pican S.L.

Sobre las 13,40 horas del día 25 de Julio de 2007, mientras el acusado circulaba al volante del vehículo fraudulentamente obtenido por la calle Valle Inclán de Santa Cruz, fue localizado por Cecilio quien llamó a la Policía, acudiendo al lugar varios agentes de la Policía Local, y tras una ardua persecución por diversas calles de esta ciudad, se logró su detención junto al Centro Comercial Meridiano.

En sus primeras manifestaciones en dependencias policiales, Luis Miguel responsabilizó a Cecilio de todo lo relativo a la compra del vehículo, lo que motivó que éste fuera también detenido, quedando imputado por estafa y falsedad en la presente causa hasta que se decretó el sobreseimiento provisional mediante Auto de 1 de Septiembre de 2009. Ello le ocasionó unos gastos de asistencia de abogado por importe de 4.800 euros.

El acusado Luis Miguel había sido condenado por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santa Cruz por un delito de conducción temeraria a la pena, entre otras, de dos años de privación del derecho a conducir vehículos a motor, pena que empezó a ejecutarse el 2 de Mayo de 2007, si bien no consta que el acusado fuera formalmente requerido para que se abstuviera de conducir ni advertido de las consecuencias de un posible incumplimiento.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis Miguel , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevó a este Tribunal por oficio de 28 de julio de 2.014, que en el rollo 733/14 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega como primer motivo de recurso la vulneración del principio acusatorio y de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del artículo 24 de la Constitución . En concreto refiere el recurrente que el Ministerio Fiscal modificó en el juicio oral sus conclusiones provisionales para adicionar la continuidad delictiva al delito de falsedad documental por el que venía siendo acusado. Igualmente impugna las conclusiones aportadas por la defensa adicionando una nueva pretensión resarcitoria de daños y perjuicios derivados del delito que se le acusaba y que no había sido comprendida en el auto de adecuación del procedimiento a los trámites del procedimiento abreviado. Tras los oportunos razonamientos concluye que dichas modificaciones le han producido indefensión al privársele de la posibilidad de alegar y probar cuanto a su derecho podría corresponder.

Si bien es cierto que los hechos y partes objeto del enjuiciamiento se delimitan en el denominado auto de procedimiento abreviado, conforme a las previsiones del artículo 779.1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en ello estamos con el recurrente, de tal modo que debería evitarse la ampliación de dicho marco a fin de evitar nuevas instrucciones o ulteriores suspensiones del juicio oral, totalmente contraproducentes a la vista del derecho constitucional a un juicio justo sin dilaciones indebidas, no es menos cierto que el motivo de recurso resulta contrario a la buena fe procesal. Decimos ello por cuanto el juicio oral se señaló para el 18 de noviembre, 10 de marzo, 17 de marzo y finalmente se celebró el día 31 de marzo, mientras que el escrito del Ministerio Fiscal consta presentado el día 17 de marzo de 2.014, y el de la acusación particular se presentó el día 11 de noviembre de 2.013, tras una personación que dio lugar a un recurso de apelación ante la Audiencia y fue esta misma Sección la que en auto de fecha de 27 de septiembre de 2.010 , autorizó la personación tardía de la acusación, sin retroacción de actuaciones y a fin de que pudiera adherirse a las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal o presentar las suyas propias sin modificar el objeto del proceso, ni formular acusaciones sorpresivas que pudiera causar indefensión y para el caso de que no fueran homogéneas con las del Ministerio Fiscal, se concediese un plazo a la defensa, conforme al artículo 788.4 de la Ley procesal para realizar alegaciones y proponer nuevas pruebas en defensa de dichas pretensiones.

El juicio oral estaba inicialmente señalado para el día 17 de marzo de 2.014 y fue la defensa la que solicitó la suspensión del mismo conforme a las previsiones del citado artículo 788.4, alegando: 'A la vista de la modificación introducida por el Ministerio fiscal, esta parte solicita la suspensión en atención a la posibilidad de proponer y practicar prueba por el delito que se imputa' -CD-, fijándose como nueva fecha la del 31 de marzo de 2.014, por providencia de 19 de marzo. Así pues, la defensa no alegó vulneración constitucional alguna y por el contrario pidió la suspensión del juicio oral para proponer y practicar nueva prueba. Va contra los propios actos procesales, tras la suspensión acordada, pretender la nulidad de actuaciones por las modificaciones introducidas y a las que a continuación haremos referencia. Dicha actuación procesal es contraria a la buena fe procesal y merece el rechazo al que se refiere el artículo 11.2, en relación con el apartado 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión debatida en las sentencias que parcialmente transcribimos, entre otras:

Sentencia nº 1875/2002 de fecha: 14/02/2003

'Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Constitucional 134/1986 , 17/1988 , 168/1996 y 227/1994, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 3 de noviembre de 1995 , y en las 649/1996 , 489/1998 , 1176/1998 , 512/2000 y 1968/2000 , entre otras muchas, enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud del principio acusatorio, 'nemo judex sine actore', nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria. La efectividad del principio acusatorio -se dice en la STC 134/1986 - exige 'que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia'.

Sentencia nº 195/2003 de fecha: 15/02/2003

'Toda persona implicada en un proceso penal tiene derecho a conocer, en el momento procesal oportuno (escrito de conclusiones provisionales o definitivas), cual es la base real sobre la que se formula la acusación, entendiendo por tal los hechos, actuaciones o conductas que se imputan al acusado y sobre cuya prueba posterior, se asiente la oportuna calificación jurídica.'

Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 347/2006 (Sala Primera), de 11 diciembre , zanja la cuestión debatida:

'Así, el demandante también sitúa su queja en la perspectiva de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio. Sobre este particular, hemos afirmado de modo continuado en el tiempo que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril [RTC 198112], F. 4 ; 104/1986, de 17 de julio [RTC 1986104], F. 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre [RTC 1997225], F. 3 ; 4/2002, de 14 de enero [RTC 20024], F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre [RTC 2002228], F. 5 ; y 33/2003, de 13 de diciembre [RTC 200333], F. 4). La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo [RTC 198753], F. 2 ; 17/1988, de 16 de febrero [RTC 198817 ], de 28 de febrero, F. 1; y 95/1995, de 19 de junio [RTC 199595], F. 2).'

El principio acusatorio está enraizado con el derecho a la tutela judicial, con el derecho a un juicio justo con todas las garantías y con el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión. El principio acusatorio, en una vertiente procesal se colma entre la identidad entre la acusación definitiva y la sentencia, aunque sea por medio de la homogeneidad delictiva, pero en su relación con los principios y derechos anteriores, y en particular por aplicación del derecho de defensa, exige el respeto al marco del enjuiciamiento que resulta de la resolución de apertura del juicio oral, con fijación de los hechos objeto de enjuiciamiento y de los acusados que parte del escrito de conclusiones provisionales. (Si antes se analizaba la relación acusación-sentencia, ahora lo es acusación-juicio). Las modificaciones no esenciales, tipicidad, grado de participación, o de ejecución o de circunstancias de agravación de la pena, permiten la suspensión del juicio para la proposición de nuevas pruebas de defensa y calificación alternativa, de acuerdo con la redacción dada al artículo 788.4 de la LECr , de vocación generalizadora, pero dicho precepto parte del respeto por los hechos esenciales objeto del enjuiciamiento. (véase art 732 y 733 y 746.6). En definitiva no se puede producir una alteración sustancial de la acción penal, del objeto del proceso, tal y como se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo 84/2000, de 24 de enero .

La sentencia del Tribunal Constitucional 33/2003 parece matizar el anterior razonamiento, señalando que no toda modificación sustancial del escrito de calificación producirá indefensión, si la defensa ha hecho uso de las facultades procesales del 788.4 o 746.6, pero en definitiva parece referirse a hechos objeto del enjuiciamiento, sobre los que se adicionan otros nuevos que en el caso de autos permitieron una agravante de organización, pero no a hechos absolutamente nuevos que motivarían por sí nuevas calificaciones delictivas o agravantes, sin vinculación anterior a los del enjuiciamiento.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 1590/2003, de 22 de abril de 2.004 , con cita de la anterior, parece dar un nuevo paso adelante, en una interpretación extensiva de las previsiones legales de modificación de la calificación definitiva a las que nos venimos refiriendo, pero manteniendo la intangibilidad esencial de los hechos y la proscripción de la indefensión.

Entrando a conocer el fondo de las modificaciones producidas vemos que el Ministerio Fiscal esta acusando al recurrente por un delito continuado de estafa y en su nuevo escrito formuló acusación adicionando el delito de falsedad -sin continuidad delictiva- como medio para la comisión del delito continuado de estafa por el que se le estaba acusando. Es cierto que el Ministerio también adicionó nuevos hechos afirmando que el acusado había firmado el contrato de préstamo a nombre de Cecilio , firmando él mismo con dicha identidad e imitando la firma de éste. Sin embargo la falsedad documental ya se aludía en el escrito de conclusiones inicial, por cuanto allí se afirmaba respecto a los hechos del día 11 de junio de 2.007, que 'el contrato -referido al de trabajo- presentado y las dos nóminas habían sido manipuladas para acomodar los datos al nombre del titular de la fotocopia del DNI..'. Dicho hecho se contiene por remisión en el delito que se imputa por los hechos del día 10 de julio. Se dice en dicho apartado que como consecuencia de la presentación de dichos documentos la empresa BBVA Finanzia aceptó la financiación, de lo que se deduce que se firmó el contrato correspondiente. Así pues, tampoco por el contenido de la modificación y aun si la defensa no hubiera hecho uso del derecho a la suspensión del juicio podría prosperar dicha pretensión anulatoria, pues los términos adicionados al relato y la tipicidad añadida por falsedad documental podrían causar indefensión al recurrente, ya que a mayor abundamiento la nueva imputación se hace como delito medial para la comisión del delito continuado de estafa por el que se le acusaba.

En lo que se refiere al escrito de conclusiones de la acusación particular, éste consistió en ejercer la acción resarcitoria por los daños y perjuicios derivados del delito imputado por el Ministerio Fiscal, al que se adhería. Recordemos que el escrito se presentó el día 11 de noviembre de 2.013, mientras que el juicio señalado para el día 17 de marzo de 2.014, tras la suspensión solicitada por la defensa, se celebró finalmente el 31 de marzo de 2.014, sin que en el acta de del primer señalamiento y en su turno de alegaciones previas cuestionara la pretensión aducida por la defensa. Si la acusación particular hubiera ejercido acciones en la vía civil, el ahora recurrente habría tenido el plazo de veinte días del artículo 404.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por otro lado ya sabemos que el Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios y que el Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones y que el artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: 'Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar.'. Como consecuencia natural de la personación tardía de la acusación particular, autorizada por la Audiencia Provincial, conforme al auto referenciado y conforme a o dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo 542/2013, de 20 de mayo y no constando la renuncia del perjudicado, se ejerció la acción civil. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Alegó el recurrente como segundo motivo de recurso la vulneración de los artículo 130.6 y 131.1 del Código Penal , por desestimación de la cuestión previa de prescripción alegada. Alega el recurrente el transcurso de los tres años de prescripción que para el delito de estafa preveía el Código Penal en la fecha de los hechos. Sostiene el recurrente que el auto de apertura del juicio oral se dictó el día 16 de diciembre de 2.009, mientras que la siguiente actuación judicial relevante fue el auto de admisión de pruebas de fecha 10 de septiembre de 2.013.

La prescripción constituye un artículo previo pronunciamiento, al amparo de lo dispuesto en la norma general del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se debe acordar de oficio en cualquier fase procesal por afectar a intereses de orden público.

La institución de la prescripción contiene la renuncia al ius puniendi, ante la inactividad procesal en el plazo legalmente establecido, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto citado y teniendo en cuenta la doctrina marcada por el Tribunal Supremo en sentencias 1132/2000 de 30 de Junio , y 1079/2000 de 19 de Julio . Los términos de la prescripción se computarán desde el día de la comisión del hecho punible y se interrumpirán, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a computarse de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. No tendrán capacidad interruptora aquella resoluciones sin contenido sustancial, que en definitiva no constituyen la efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable, en lo que se ha venido denominando diligencias inocuas, así lo entendió el Tribunal Supremo en sus sentencias 644/1997 de 9 de Mayo y 690/1996, de 15 de Octubre , entre otras muchas.

El recurrente parece olvidar que la acusación particular se personó en escrito de fecha que dio lugar a la providencia de 29 de mayo de 2.010, la que fue apelada por ésta e impugnado por la defensa y se resolvió por auto de a Audiencia de fecha 27 de septiembre de 2.010 , con lo que quedó finalmente conformada la legitimación procesal y configuradas las partes del proceso con la admisión de la personación de la acusación particular conforme al nuevo estatuto procesal de la víctima. Se podrá aducir que el recurso carece de efectos suspensivos, al no preverlo así la Ley, pero lo cierto es que la suspensión del juicio oral estaría debidamente justificada conforme al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, hasta la resolución del recurso, dentro de la ponderación normativa. Con independencia de todo ello, debemos recordar también que el artículo 132.2 computa el plazo de prescripción cuando se paralice el procedimiento. En su consecuencia el traslado ordenado a la defensa para que formule el escrito de conclusiones provisionales es un trámite legal y necesario en la conducción procesal, para dirigir el procedimiento contra el acusado, como también lo es la resolución que ordena remitir las actuaciones al órgano de enjuiciamiento, pues todo ello son actos procesales necesarios y legales para exigir las responsabilices en el acto del juicio oral, sin que la ausencia de dichos actos procesales permita el enjuiciamiento. El motivo debe rechazarse.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso consistió en la vulneración del artículo 16.2 del Código Penal , en relación tanto del delito de estafa como el de falsedad, de la conclusión primera apartado A) del escrito del Ministerio Fiscal.

Sobre esta modalidad de continuidad delictiva ya ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia 357/04, de 19 de marzo , precisamente sobre un delito de estafa. En aquella resolución ya afirmo el Supremo que si el acusado cometió una estafa consumada y otra intentada, hay un delito continuado. En definitiva el delito continuado permite una unidad penológica ante una pluralidad de acciones delictivas. No se trata de establecer una fórmula en favor del reo, sino crear una configuración delictiva que absorba las distintas acciones delictivas derivadas de un mismo plan delictivo, continuado en el tiempo, lo que supone una mayor antijuricidad que la acción delictiva aislada y por ende merece un mayor reproche como sanción y así se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia 136/02, de 6 de febrero . El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Como cuarto motivo se aduce el error en la apreciación de la prueba, con vulneración del artículo 392 del Código Penal , respecto del delito de falsedad, de la conclusión primera apartado B) del escrito del Ministerio Fiscal. Alega el recurrente que la pericial practicada en el juicio oral concluyó que la firma debitada obrante en el documento objeto de la pericia no pertenecía al perjudicado, pero que no se podía concluir que estuviera realizada por el acusado.

La pretensión del recurrente choca contra las más elementales reglas de la experiencia y con la doctrina del dominio funcional del hecho, consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es sabido que en el ámbito delictivo la realización material del acto ilícito no se realiza siempre por el autor intelectual o principal de la acción, sino que éste ordena a terceros dependientes su ejecución, sin que por ello se pueda pretender que dicho actor era ajeno a la idea criminal y, por ende, a la autoría.

El Tribunal Supremo se ha referido a la autoría de la falsedad documental por el dominio funcional del hecho en sus sentencias STS 552/2006 de 16 mayo y 97/12, de 24 de febrero y en la TS 116/08, de 21 de febrero 1102/05, de 5 de octubre , fundamentó que para ser considerado responsable de un delito de falsedad no es necesario intervenir de modo directo en la confección del documento falso, sino que basta con hacer elaborar a otro el documento falso o aprovecharse de un documento falsificado por otro a sabiendas de ello y conforme a la sentencia 570/08, de 30 de septiembre , incluso ignorando la identidad del autor, si medió dicho dolo.

En conclusión, la pericia practicada viene a asentar el hecho delictivo, sin que por la misma se haya dilucidado la autoría, sino que ésta resulta de la inferencia natural de los actos de participación en la acción y beneficio por la misma, lo que conforme a la sentencia impugnada le es atribuible al recurrente condenado.

QUINTO.- Se alega como quinto motivo de recurso la vulneración del artículo 249 del Código Penal en relación a los hechos narrados en la conclusión primera apartado B) del escrito del Ministerio Fiscal, calificados como delito de estafa. Por dicho motivo alega el recurrente que en todo caso estaríamos ante un burdo engaño atípico, apreciable por cualquier persona y para lo que bastaba comprobar el original del DNI

La Sentencia del Tribunal Supremo 987/2011, de 5 de octubre y la de fecha 30-9-2005 recoge la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y señala que el engaño ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ) Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 17.2.2001 ). Por ello, continua dicha Sentencia, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 27.198, 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro (S. 29.5.2002) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En el caso de autos, si bien se podría afirmar que medió cierta negligencia por parte de la sociedad contratante y la entidad financiera, no es menos cierto que el acusado se rodeo de las formalidades ordinarias de este tipo de contrato para corroborar su falsa identidad, facilitando así el engaño. Además debemos tener presente que el engaño no se produjo en la persona del perjudicado, del que se podría alegar su deber de autoprotección, sino al personal actuante de la sociedad y entidad, los cuales estaban interesados en formalizar el negocio jurídico. Además el previo engaño a la sociedad, que actuaba con la entidad de financiación en sus contratos, facilitó el engaño a la misma, pues al venir firmado el contrato de préstamo presentado por la sociedad, ésta daba por hecho que el contratante estaba efectivamente identificado. Decimos que el acusado se rodeo de apariencias adicionales en la medida en que junto a la fotocopia del carné de identidad, con la que suplantaba al perjudicado, presentó la del contrato de trabajo y dos nóminas; todos estos documentos conformaban una misma identidad y excluyen el engaño burdo, el apreciable a simple vista.

SEXTO.- Se recurre como motivo sexto la infracción por errónea aplicación de artículos 74 , 77 y 66 del Código Penal , al imponer pena superior a la legalmente prevista. Pretende el recurrente que se imponga subsidiariamente la pena por el delito de falsedad documental del artículo 392, en su mitad superior por aplicación del artículo 77, lo que supondría una pena que oscilaría entre prisión de 18 meses a tres años y sobre dicha pena aplicar el delito continuado y ulteriormente la atenuante cualificada. Empecemos señalando que la pena resultante del delito, por aplicación del artículo 77 sería la de un año, nueve meses y un día a tres años, al sumarse la mitad de la pena sobre el mínimo legal. La aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74.1 exige a su vez imponer la pena resultante en su mitad superior, por lo que la nueva pena sería la de dos años, cuatro meses y 14 días a tres años. Siguiendo el criterio de la sentencia de instancia, a dicha pena habría que aplicar la reducción en grado por la atenuante cualificada de dilaciones indebidas. La pena resultante estaría entre un año, dos meses y siete días y su tope sería el mínimo del anterior. Al imponerse en la sentencia impugnada la pena de dos años y un día de prisión, corresponde al arbitrio judicial motivado singularizar la extensión de la pena. La pena impuesta es pues pena legal y la reducción de la pena en grado por la concurrencia de la atenuante cualificada justifica la pena impuesta, pues debemos recordar que el legislador del artículo 21.6 exige para la aplicación de la atenuante como ordinaria que la dilación ya sea extraordinaria e indebida, por lo que el hecho de bajar de grado exige un plus de intensidad en la dilación que en el caso de autos en modo alguno justifica además acudir a los límites mínimos de la pena degradada. El motivo debe desestimarse.

SÉPTIMO.- Finalmente se alega la infracción de los artículos 66.1 , 2 º y 72 del Código penal , en relación con el artículo 120.3 de la Constitución y lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución . Por medio de dicho motivo pretende el recurrente la rebaja de la pena en dos grados, en atención a la dilación del enjuiciamiento.

En relación con el motivo de recurso vinculado a la pretensión de se cualifiquen a los efectos de pena las dilaciones indebidas, el Código Penal en su actual redacción dada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, ha introducido el apartado 6 del artículo 21 como atenuante específica la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.

En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

Es cierto que para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre , resolvió en el sentido de que en la materia no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción.

En la presente causa no se denunció la dilación procesal. Se tomó declaración judicial al imputado el 26 de julio de 2.007, siguiéndose las diligencias ordinarias de instrucción de los tres delitos imputados contra el mismo y otro, en los tres tomos de las actuaciones, hasta que con fecha de 1 de septiembre de 2.009 se dictó auto de procedimiento abreviado y tras la calificación del Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura del juicio oral el 16 de diciembre de 2.009. La defensa formuló escrito de conclusiones provisionales el 4 de mayo de 2.010. La personación tardía del perjudicado, inicialmente imputado por causa atribuible a la acción del recurrente, dio lugar a la providencia de inadmisión, que recurrida se revocó por auto de esta misma Sección de la Audiencia de 27 de septiembre de 2.010 . El juicio oral fue señalado, por Decreto de 25 de febrero de 2.013, para el día 18 de noviembre, suspendiéndose por incomparecencia del letrado de la acusación particular, que había interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación, interesando la citación de la persona a la que acusaba como responsable civil subsidiario. El juicio oral se señaló nuevamente para el día 10 de marzo de 2.014, suspendiéndose por causa imputable a la incomparecencia del acusado y se señaló nuevamente para el 17 de marzo, siendo nuevamente pospuesto al 31 de marzo a petición de la defensa. En conclusión, las dilaciones sufridas por el procedimiento y no atribuibles al propio acusado apenas sobrepasarían los tres años, sobre lo que debería entenderse dilación indebida y extraordinaria, en palabras del legislador, no entendiéndose en dicha circunstancia, en lo fundamental, el tiempo de instrucción hasta la calificación de la defensa el 4 de mayo de 2.010.

OCTAVO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al recurrente, incluidas las de la acusación particular, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas. El recurso formulado es excesivo, a la vista de los fundamentos de la sentencia y Fallo, no viniendo justificado por el derecho de defensa, como se puede concluir por los fundamentos de inadmisión de los múltiples motivos alegados, algunos de ellos vacuos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Miguel , contra la sentencia de 7 de abril de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento abreviado 170/10, la que confirmamos, condenando al recurrente al pago de todas las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.