Sentencia Penal Nº 416/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 86/2018 de 21 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 86/18
P.A. nº 131/16
Juzg. Penal nº 23 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Carlos Mir Puig
Magistradas
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Doña María José Trenzado Asensio
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a veintiuno de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo
de apelación penal número 86/18, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2.017 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 131/16, seguido por un delito de fraude de ayudas o subvenciones en concurso
con un delito continuado de falsedad contra Sebastián ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada
el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos,
quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de abril de 2.017 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Sebastián como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito fraude de ayudas y subvenciones públicas del articulo 308.1 y 3 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documentos oficiales del articulo 392 en relación con el articulo 390.1.2 del mismo texto legal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cinco años, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 25044,93 euros por el importe de las prestaciones defraudadas, con los intereses del articulo 576 de la Lec.'.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'UNICO.- Probado y asi se declara que el acusado Sebastián , mayor de edad, y sin antecedentes penales y el también acusado Virgilio en situación de rebeldía, actuando ambos de común acuerdo y con un conocimiento pleno de las intenciones de cada uno, que era la de conseguir el alta de trabajadores en la seguridad social para que consiguieran una prestación de desempleo y ambos acusados una contraprestación económica, para lo cual ambos se distribuyeron sus cometidos, y asi el acusado Sebastián se encargaba de toda la gestión administrativa de los trabajadores asi como de la empresa, y el acusado Virgilio era la persona titular de la empresa y era el que se encargaba de localizar a los trabajadores que serian dados de alta en la empresa. El acusado Sebastián actuaba como responsable y administrador de la sociedad JUSTBAE, SL, con NIF B64739949, dedicada a la prestación de servicios de gestoría y con autorización para operar con la Administración de la Seguridad Social a través del sistema RED via telemática, siendo el citado acusado además el que llevó a cabo, sin figurar formalmente ni como socio ni como administrador, la constitución de la sociedad SERVI UAMIN, SL, en fecha 24 de febrero de 2011, en la que figuraba como único socio y administrador el acusado Virgilio al suscribir las 3.006 participaciones en las que se dividió su capital social de 3.006 euros, y se fijó el domicilio social en la calle Avda. Pau Casáis, 25-27 de Hospitalet de Llobregat, haciéndose constar en los Estatutos Sociales como su objeto social la 'construcción completa, reparación y conservación de edificaciones'.

La dirección social de dicha empresa, se correspondía con el despacho profesional del acusado Sebastián en la sociedad JUSTBAE, SL, ya que esta se ubica en la confluencia de la citada calle con la Avenida del Carrilet, 288, y se trata de un inmueble en el que la entrada directa al despacho está en esta última calle, y la portería, los buzones y el acceso general a los pisos se ubica en la calle Avenida Pau Casáis, 25-27.

En fecha 7 de marzo de 2011 la sociedad SERVI UAMIN, SL, fue inscrita y causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siéndole asignado el Código cuenta de Cotización (CCC) NUM000 , sin embargo dicha inscripción y alta no obedecía a la finalidad de desarrollar una actividad empresarial con empleo de trabajadores por cuenta ajena, sino que su propósito era el de facilitar y posibilitar la obtención indebida, entre otros beneficios, de prestaciones a la Seguridad Social, especialmente el de desempleo, mediante la.simulación de relación laboral entre la aparente empresa y los aparentes trabajadores, todos ellos extranjeros extracomunitarios, los cuales entre el 28 de marzo y el 7 de octubre de 2011 fueron dados de alta en la Seguridad Social como supuestos empleados por cuenta ajena de dicha empresa.

La sociedad SERVI UAMIN, SL, era una sociedad sin actividad alguna, y en el periodo citado, entre el 28 de marzo y el 7 de octubre de 2011, comunicó un total de 97 altas de aparentes trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social, haciéndose constar en todos los casos que el tipo de contrato era temporal, por obra o servicio determinado, y al comunicar sus bajas se hacia constar que la causa de la baja era el despido o la terminación del contrato. Las altas y las bajas en la Segundad Social de los aparentes trabajadores de SERVI UANMIN, SL, fueron tramitadas a través del sistema RED, via telemática, por el acusado Sebastián , el cual actúa como gestor y asesor de la sociedad JUSTBAE, SL.

De esos 97 aparentes trabajadores se constató que un total de 35 obtuvieron unan prestación o subsidio de desempleo a partir de su baja en la empresa SERVI UAMIN, SL, los ceses por despido o por la terminación del contrató les sirvió para acreditar el requisito de hallarse en situación legal de desempleo, y en otros casos, el escaso periodo de permanencia de alta en la citada empresa les sirvió para completar la carencia necesaria.

El importe total de las prestaciones y subsidios de desempleo obtenidos gracias a las altas y bajas en la empresa ficticia SERVI UAMIN, SL, asciende a la cantidad de 256.044,93 euros.

Por otra parte, dicha empresa SERVI UAMIN, SL, no pagó cantidad alguna en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social, generándose aparentemente una deuda por tal concepto que realmente no era tal, dado que dicha empresa carecía de actividad real alguna.

Las 35 personas que lograron obtener prestaciones o subsidios de desempleo, de forma total o parcial, por los periodos de alta acumulados por razón de la simulación de relación laboral con la empresa ficticia SERVI UAMIN, SL, y a partir de su aparente cese en la misma por despido o finalización de sus contratos, fueron los siguientes: - Indalecio (NIE NUM001 ) que figuró de alta del 10.5.11 al 23.5.11 y solicitó y obtuvo prestación de desempleo del 24.5.11 al 23.7.12, percibiendo un total de 16.654,18 euros. - Jeronimo (NIE NUM002 ), figuró de alta de 14.6.11 a 20.6.11, solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo del 21.6.11 al 20.12.11, percibiendo un total de 2.556 euros.

- Laureano (NIE NUM003 ) figuró de alta de 5.8.11, a 31.8.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 9.11 al 30.12.11, y el subsidio de desempleo del 22.2.12 al 4.6.12, percibiendo un total de 6.851 euros y 7.369, por cada uno de los conceptos.

- María Cristina (NIE NUM004 ) figuró del alta del 28.4.11' al 10.6.11, solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo del 6.11 al 10.9.11, percibiendo un total de 1.278 euros.

- Amalia (NIE NUM005 ) figuró de alta del 19.5.11 al 8.6.11, y solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo del 9.6.11 al 8.9.11, percibiendo un total de 278 euros.

- Raimundo (NIE NUM006 ), figuró de alta el 30.3.11 al 18.4.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 19.4.11 al 18.10.11, percibiendo en total 2.556 euros.

- Carlota (NIE NUM007 ) figuro de alta de 30.5.11 a solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo del 21.6.11 al 20.12.11, percibiendo un total de 2.556 euros. - Romulo (NIE NUM008 ) , figuró de alta del 10.8.11 a 26.8.11, solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo del 27.8.11 al 26.5.13, percibiendo un total de 8.946 euros. - Carlos José (NIE NUM009 ) figuró de alta de 28.3.11 al 10.5.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 5.11 al 10.9.11, percibiendo un total de 4.167,41 euros.

- Luis María (NIE NUM010 ) figuró de alta de 18.4.11 al 2.5.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 3.5.11 al 2.1.12, percibiendo un total de 10.562,07 euros.

- Luis Enrique (NIE NUM011 ) figuró de alta del 5.4.11 al 3.6.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 4.6.11 al 3.10.11, y el subsidio de de-sempleo del 12.11.11 al 15.11.11, percibiendo en total 6.424,14 euros y 7.668 euros, respectivamente.

-EL Juan Enrique (NIE NUM012 ) figuró de alta el 30.5.11 al 19.9.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 20.9.11 al 9.1.12 y el subsidio de desempleo del 20.2.12 al percibiendo en total 4.177,96 euros y 7.668 euros, respectivamente.

-EL Miguel Ángel (NIE NUM013 ) figuró del alta de 11.7.11 a 25.7.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 26.7.11 al 25.7.12, percibiendo en total 12.817,15 euros.

- Agustín (NIE NUM014 ) figuro de ala de 4.7.11 a 4.8.11 solicito y obtuvo la prestación de desempleo del 5.8.11 al 4.12.11 y el subsidio de desempleo del 5.1.12 al 4.1.13, percibiendo en total 3.955,34 euros y 10,224 euros, respectivamente.

- Amadeo (NIE NUM015 ) figuró de alta de 20.5.11 a 21.6. 11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 22.6.11 al 18.5.12, percibiendo un total de 14.884,31 euros. - Anselmo (NIE NUM016 ) figuró de alta de 23.6.11 a 28.6.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 29.6.11 al 7.7.11 percibiendo un total de 17.621,81 euros. - Calixto (NIE NUM017 ) figuró de alta de 5.5.11 a 8.9.11, solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo del 1.10.11 al 8.3.12 percibiendo en total 2.243,60 euros. % - Claudio (NIE NUM018 ) figuró de alta de 15.4.11 al 2.5.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 3.5.11 al 2.9.111, percibiendo en total 4.897,50 euros. - Darío (NIE NUM019 ) figuró del alta de 5.5.11 a 28.611, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 29.6.11 a 28.2.12, percibiendo en total 9.162,34 euros.

- Efrain (NIE NUM020 ) figuró de alta del 19.4.11 al 1.6.11 y solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 2.6.11 al 1.12.11, percibiendo un total de 7.645,35 euros. - Eulogio (NIE NUM021 ) figuró del alta desde el 28.3.11 al 27.5.11 y solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 28.5.11 al 27.9.11, percibiendo en total 5.462,13 euros.

- Ezequiel (NIE NUM022 ) figuró de alta de 13.4.11 a 8.6.11 y solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 9.6.11 al 16.6.11, percibiendo un total de 5.462,13 euros. - María Inés (NIE NUM023 ) figuró de alta del 4.5.11 al 2.8.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 1.9.11 al 30.12.11, percibiendo un total de 6.851,43 euros. - Guillermo (NIE NUM024 ) figuró de alta de 3.5.11 al 30.6.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 1.7.11 al 25.10.11, percibiendo en total 3.957,46 euros.

- Hipolito (NIE NUM025 ) figuró de alta de 18.5.11 al 8.6.11, solicitó y obtuvo el subsidie de desempleo del 9.6.11 al 8.12.11, percibiendo en total 2.566 euros. - Isidoro (NIE NUM026 ) figuró de alta del 12.4.11 al 16.6.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 17.6.11 al 16.6.11, percibiendo en total 4.564,10 euros.

- Justiniano (NIE NUM027 ) figuró de alta del 18.4.11 al 16.5.11 y solicitó y obtuvo subsidio de desempleo del 3.5.11 al 2.11.11, percibiendo en total 1.704 euros. - Leon (NIE NUM028 ) figuró del alta de 5.4.11 a 2.5.11, solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo del 3.5.11 al 2.11.11, percibiendo en total 2.556 euros.

- Marcos (NIE NUM029 ), figuró de alta de 5.5.11 al 1.6.11, solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo de 2.6.11 al 19.9.12, percibiendo en total 8.946 euros.

- Debora , (NIE NUM030 ), figuró de alta de 15.4.11 al 5.5.11 y solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 6.5.11.al 5.9.11, percibiendo en total 5.462,13 euros.

- Edurne (NIE NUM031 ) figuró de alta de 9.5.11 a 3.10.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 4.10.11 al 3.2.12, percibiendo en total 3.660,99 euros. - Encarna (NIE NUM032 ) figuró de alta de 3.5.11 a 2.8.11, solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo del 3.8.11 al 2.2.11, percibiendo en total 2.556 euros.

- Pelayo (NIE NUM033 ) , figuró de alta del 4.5.11 al 19.9.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del 20.9.11 al 19.1.12, percibiendo en total 3.668,42 euros.

- Raúl (NIE NUM034 ), figuró del alta del 13.7.11 al 19.8.11, solicitó y obtuvo la prestación de desempleo del al 19.4.12, percibiendo por la misma un total de 9.127,75 euros), y posteriormente subsidio de desempleo del en adelante, por el que percibió hasta noviembre de 2013 el importe total de 12.7 8'0 euros.

- Samuel (NIE NUM035 ), figuró de alta del 4.5.11 al 6.7.11, solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo del 7.7.11 al 6.1.12, percibiendo en total 2.566 euros.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Sebastián en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida, con la siguiente salvedad; Donde expresa Virgilio , debe expresar 'persona no juzgada en este acto'

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Sebastián , condenado en la instancia como autor de un delito de un delito fraude de ayudas y subvenciones públicas del articulo 308.1 y 3 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documentos oficiales del articulo 392 en relación con el articulo 390.1.2 del mismo texto legal, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad, la aplicación indebida de los artº 308.1 y 3 del Código Penal y del articulo 392 en relación con el articulo 390.1.2 ambos del C.P. la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva Adelantamos que el recurso va a ser desestimado.



TERCERO.- Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En reiterados pronunciamientos El T.S. viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En el caso la convicción condenatoria se alcanza tanto a través de prueba directa como de prueba indiciaria, cuya valoración en conciencia, llevó a la juzgadora de la instancia ha declarar probado que el acusado Sebastián , en su condición de responsable y administrador de la sociedad JUSTBAE, SL dedicada a la prestación de servicios de gestoría, y con autorización para operar con la Administración de la Seguridad Social a través del sistema RED, actuando de acuerdo con otra persona no juzgada por haberse colocado en situación de rebeldía procesal, que era socio único y administrador de la mercantil SERVI UAMIN, SL, se sirvieron de esta última, que en realidad carecía de actividad alguna, y de la referida autorización del acusado para actuar en el sistema RED y para facilitar y posibilitar la obtención indebida, entre otros beneficios, de prestaciones a la Seguridad Social a terceros, especialmente el de desempleo, mediante la simulación de relación laboral entre la aparente empresa y los aparentes trabajadores, todos ellos extranjeros extracomunitarios, de manera que entre el 28 de marzo y el 7 de octubre de 2011, SERVI UAMIN comunicó un total de 97 altas de aparentes trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social, haciéndose constar en todos los casos que el tipo de contrato era temporal, por obra o servicio determinado, y al comunicar sus bajas se hacía constar que la causa de la baja era el despido o la terminación del contrato. Las altas y las bajas en la Segundad Social de los aparentes trabajadores de SERVI UANMIN, SL, fueron tramitadas a través del sistema RED, vía telemática, por el acusado Sebastián , el cual actúa como gestor y asesor de la sociedad JUSTBAE, SL. Se declara probado en la resolución recurrida, que de esos 97 aparentes trabajadores, un total de 35 obtuvieron una prestación o subsidio de desempleo a partir de su baja en la empresa SERVI UAMIN, SL, los ceses por despido o por la terminación del contrató les sirvió para acreditar el requisito de hallarse en situación legal de desempleo y en otros casos, el escaso periodo de permanencia de alta en la citada empresa les sirvió para completar la carencia necesaria, ascendiendo el importe total de las prestaciones y subsidios de desempleo obtenidos gracias a las altas y bajas en la empresa ficticia SERVI UAMIN, SL, asciende a la cantidad de 256.044,93 euros.

Y para ello, ha valorado la testifical de los Inspectores de Trabajo, DOÑA Sabina y DON Abel , ratificando su informe obrante en las actuaciones, donde expresan las investigaciones realizadas y las conclusiones alcanzadas en particular en cuanto a la intervención del acusado en los hechos. Así mismo se ha valorado la testifical de los agentes de la P. Nacional nº NUM036 y NUM037 , quienes igualmente ratificaron el contenido del atestado elaborado a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo de Barcelona. Por último, se tuvo en cuenta la testifical de parte de aquellos que constaban como trabajadores de la mercantil SERVI UAMIN S.L. así como la confesión del acusado, todo ello puesto en relación con la números prueba documental incorporada a las actuaciones.

Pues bien la juzgadora ha otorgado credibilidad a los anteriores testigos, fundamentalmente a peritos y agentes de la policía, a cuyas declaraciones ha veraces y creíbles, sin que tal convicción resulte ilógica, irracional o inverosímil. Así, han venido manteniendo la misma versión a lo largo de todo el proceso sin que conste, o se haya insinuado siquiera, que tuviesen motivo alguno de animadversión hacia el acusado, a quien por cierto no conocía con anterioridad, que justificase la falsa imputación de unos hechos de la gravedad de los que se le han atribuido.

La defensa insiste, a lo largo del extenso recurso de apelación que resolvemos, en que la acusación mantenida contra su patrocinado solo se explica desde la rebeldía del coacusado y en la necesidad imperiosa, al parecer, de obtener un pronunciamiento condenatorio.

Pero el argumento carece de la virtualidad necesaria como para devenir en motivo espurio que cuestione la declaración de los testigos. La declaración de rebeldía no implica el pronunciamiento absolutorio a que parece referirse la defensa del acusado, y cualquier que sea el resultado del presente juicio, nada impide que, una vez habido, el acusado rebelde sea, a su vez, sometido a enjuiciamiento.

Pero es que además concurre, como ahora se verá, como elemento de corroboración, la propia declaración del acusado quien se declaró responsable de las altas y bajas que a través del sistema RED se había realizado en nombre de la mercantil por él administrada, aunque matizó que era físicamente imposible que realizase personalmente todos los tramites administrativos de los trabajadores de todas las mercantiles para las que trabajaba.

En todo caso, y por lo que ahora nos ocupa, el motivo que denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo debe, por lo expuesto, ser íntegramente rechazado.



CUARTO.- En cuanto al denunciado error se refiere, no se su comparte en esta alzada su concurrencia puesto que a la conclusión condenatoria llegó el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr ., después de analizar y sopesar las pruebas realizadas a su presencia en el acto del juicio oral con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción (declaración del acusado, y de los agentes intervinientes), y donde con base en ellas, y de las que este Tribunal estuvo privado habida la fase procesal en la que nos encontramos -apelación-, otorgó plena credibilidad a lo expuesto por estos últimos por las prolijas razones que expuso en su sentencia, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, sobre todo cuando no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas al estar en consonancia con dicha actividad probatoria.

Equivocación que aún se hace más difícil de admitir si tenemos en consideración que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por ello es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones, tono de voz, firmeza, duda en sus manifestaciones, inseguridad o incoherencia en sus dichos, de ahí que cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esa prueba es recibida por el juzgador, inmediación que, como apuntamos, esta vedada a este Tribunal.

Y es que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad no puede este tribunal de apelación suplantar la valoración realizada por el órgano sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales y policiales, o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que en la instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En el caso no podemos afirmar, como se pretende por el apelante, que la valoración de la prueba practicada sea irracional o arbitraria.

En efecto la prueba practicada, fundamentalmente la declaración de los inspectores de Trabajo no suscita duda alguna respecto a que la empresa SERVI UAMIN carecía de actividad real alguna y, pese a ello, desde el 28 de marzo de 2.011 hasta el 13 de febrero de 2.012, vino comunicando altas y sucesivas bajas en el Régimen General de la Seguridad Social a 97 trabajadores todos extranjeros y extracomunitarios, haciendo constar que se trataba de contratos de trabajo temporales por obra o servicios determinados. Igualmente, no se ha cuestionado que de los 97 aparentes trabajadores, 35 de ellos obtuvieron prestaciones o subsidios por desempleo a partir de su baja en la citada mercantil, o bien el cese por despido les sirvió para acreditar el requisito de hallarse en situación legal de desempleo, y en algún caso, el breve periodo de permanencia sirvió a los efectos de completar el periodo de carencia necesario para cobrar un subsidio, y todo ello, como se ha indicado, causando un perjuicio total a las arcas de la Seguridad Social de 25.044,93 euros.

Así, resulta en primer lugar, que entre SERVI UAMIN SL y las 35 personas relacionadas en el relato de hechos probados, se simuló una relación laboral, con la intención de defraudar a la Tesorería General de la Seguridad Social, y para ello, en se procedió a inscribir como empresa a SERVI UAMIN SL en el Régimen General de la Seguridad Social por el procedimiento de declarar falsamente en la correspondiente solicitud que se iba a desarrollar una actividad económica (la de construcción) y que se iba a contratar a trabajadores.

Posteriormente, se tramitó a través del sistema RED las altas, como supuestos trabajadores de SERVI UAMIN SL, de esas 35 personas. Alta que se mantuvo con alguna de las finalidades ya expuestas, de completar los períodos de cotización legalmente exigidos para tener derecho a la prestación o al subsidio de desempleo.

Por último, se tramitaron a través del sistema RED las bajas de los supuestos trabajadores aparentando así el cese, por despido o finalización de contrato, de una relación laboral que nunca había existido.

Y siendo inexistente la actividad empresarial de SERVI UAMIN, y por lo tanto siéndolo también la pretendida relación laboral de aquellos trabajadores con esta mercantil, es evidente que todos los datos relativos a la empresa a los trabajadores, a los períodos y bases de cotización fueron certificados por un responsable de SERVI UAMIN SL en el correspondiente impreso oficial (el llamado 'Certificado de empresa') para la tramitación de las solicitudes de prestación o subsidio de desempleo. Y es evidente también que para llevar a cabo la simulación de relación laboral, se cumplimentaron y suscribieron con datos falsos los diferentes documentos de carácter oficial que son de obligada presentación ante los órganos de la Administración de la Seguridad Social en cada caso competentes: la solicitud de inscripción de empresa en el modelo oficial TA-6; la solicitud de alta, baja y variación de datos de trabajador en el modelo oficial TA2/S; el Certificado de empresa en el modelo oficial PR-AIN/01-277-A, documento esencial para solicitar y obtener del SEPE la prestación o el subsidio de desempleo.

Como ratificaron los testigos Inspectores de Trabajo, DOÑA Sabina y DON Abel , resultó que la empresa SERVI UAMIN no constaba en el Registro de Empresas Acreditadas; había realizado aportaciones no dinerarias al capital social, de difícil comprobación, no había depositado cuentas anules en ningún ejercicio de la sociedad, ni declaración de retenciones de IRPF, ni de IVA, ni los modelos 347 y 190 en todos los periodos en que constaba que tenia trabajadores de alta, salvo pequeñas cantidades de importe prácticamente irrelevante, no satisfizo prácticamente cantidad alguna por cotizaciones adeudando a la Seguridad Social un total de 164.970 euros, y por ultimo no consta que la empresa tenga sede empresarial.



QUINTO.- En realidad, lo que subyace en el recurso interpuesto no es tanto cuestionar los anteriores hechos como negar la autoría del acusado en particular que tuviese cualquier conocimiento respecto de defraudación descrita en los anteriores fundamentos jurídicos, ni intervención alguna tanto en la constitución de la mercantil SERVI UAMIN, como en las altas y bajas de sus trabajadores.

Argumenta el apelante que la resolución recurrida realiza una presunción de culpabilidad, infiriendo la cooperación necesaria del acusado, cuando lo cierto es que actuó exclusivamente como gestor laboral, prestando sus servicios profesionales en todo lo relativo a contratos, altas y bajas laborales, como autorizado RED que es, no habiendo percibido cantidad alguna de los trabajadores beneficiados por el fraude descrito, resultando su imputación exclusivamente de lo manifestado por el coacusado declarado rebelde.

Ante todo, preciso será recordar que a falta de prueba directa acerca de la participación del acusado Sr Sebastián en el fraude y la falsificación de documentos públicos a que nos estamos refiriendo, la prueba indiciaria, llamada también indirecta o circunstancial, es susceptible de enervar la presunción de inocencia, principio definitivamente consolidada que la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las SSTS nº 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, o en la clandestinidad, o en ámbitos o reductos de privacidad, singularmente en los supuestos de violencia de género y violencia doméstica, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

La Sala Casacional del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración. c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella. d)Interrelación.

Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

Pues bien, en el supuesto de autos, la declaración de culpabilidad del acusado respecto a los hechos delictivos se inserta como una conclusión inferencial a partir de la lógica, razonable y razonada concatenación de elementos probatorios de naturaleza directa e indiciaria, todos ellos objeto de debate, que han permitido conformar la convicción del Juzgador, adelantándose ya que se aprecia la concurrencia de todos y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indiciaria ya expuestas.

Así, en primer lugar, pese a que en el plazo de once meses la empresa SERVI UAMIN contrató a 97 trabajadores, con sucesivas altas y bajas, no ingresó prácticamente ninguna cantidad por cotizaciones a la Seguridad Social, cuotas que, teniendo en cuenta el número de trabajadores dados de alta, hubiese tenido ascendido, de ser real la actividad laboral, a la nada despreciable suma de 164.970, 57 euros, circunstancia que tuvo que ser advertida por el acusado y pese a ello, no solo no efectuó advertencia ni alerta alguna, sino que siguió cooperando con la actividad fraudulenta sirviéndose de su autorización para operar con la Administración de la Seguridad Social a través del sistema RED .

En segundo lugar, llama poderosamente la atención que una empresa dedicada a la construcción tenga como domicilio social el de la mercantil JUST BAE S.L. empresa administrada por el acusado. Advierte la defensa que tal circunstancia no es infrecuente, y que puede obedecer o diversos motivos distintos del propósito defraudatorio. Pero sucede que tal práctica tendría sentido si de una empresa inactiva se tratase pero no en relación a una empresa dedicada a la construcción con un volumen de trabajo como el que parecía desprenderse del elevado número de contrataciones, altas y bajas de trabajadores. De ser real la actividad desarrollada por SERVI UAMIN hubiese sido preciso que al menos un trabajador se encontrase en el domicilio social, donde sería lógico se encontrase la documentación laboral, fiscal, contable y comercial de la misma, pero no es eso lo que declararon los agentes de Policía Nacional en la vista oral. Pero aunque así fuese, y como pone de manifiesto la resolución recurrida, es evidente que se trató de ocultar la coincidencia de domicilios, puesto que en lugar de consignarse el que consta como de la mercantil JUSTBAE S.L. se hizo referencia a una entrada lateral del mismo inmueble, sin que ni en la fachada ni en los buzones hubiese mención alguna respecto a la mercantil SERVI UAMIN. Necesariamente el acusado tuvo que haber advertido los anteriores extremos, como signo evidente de la naturaleza ficticia de la mercantil que gestionaba laboralmente.

Por otra parte, consta acreditado, desde la credibilidad reconocida en la instancia a los Inspectores de Trabajo, que algunos de los fingidos trabajadores de SERVI UAMIN, figuraban también como empleados de otras mercantiles reputadas ficticias y administradas por el coacusado rebelde, y gestionadas, también, por JUSTBAE.

Por último, no resulta creíble que las altas se gestionasen sobre la documentación fotocopiada presentada por el coacusado rebelde, como empresario, sin que el acusado comprobase, pese a tratarse de extranjeros no comunitarios, si los trabajadores tenían o no permiso de residencia y de trabajo, actividad que afirma, realizaban sus empleados.

El propio acusado llegó a admitir que al final de la relación comercial albergó alguna sospecha al ver que no se satisfacían las cuotas de la seguridad social, sospechas que, como los testigos declararon en la vista oral, necesariamente, tenía que tener desde el primer mes de funcionamiento de la mercantil.



SEXTO.- Se impugna la calificación jurídica de los hechos ya que, a juicio del apelante, los verdaderos autores del delito, a saber los trabajadores que percibieron de forma indebida los subsidios, ni siquiera son acusados, de manera que la única cooperadora necesaria sería en todo caso, la mercantil SERVI UAMIN, pero nunca el acusado apelante cuyas actuaciones como gestor eran las propias del ejercicio de su labor profesional y en modo alguno eran constitutivas de delito. En todo caso, continua la argumentación del recurrente, estaríamos ante un supuesto de complicidad y no de cooperación necesaria.

Pero las objeciones de la defensa van a ser rechazadas por compartir esta Sala, en su integridad, la valoración jurídica que de los hechos probados realiza la resolución recurrida; En efecto, se está ante un delito de fraude de ayudas y subvenciones públicas del articulo 308.1 y 3 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documentos oficiales del articulo 392 en relación con el articulo 390.1.2 del mismo texto legal.

En cuanto a los trabajadores que percibieron los subsidios o se beneficiaron de otra forma de las conductas que hemos ido desgranando, su falta de responsabilidad penal no es sino un imperativo legal, ya que en ningún caso los beneficios que obtuvieron para sí, excedieron de la suma de 120.000 euros, limite mínimo que se contemplaba el artº 308 en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial ha venido reiterando que responsabilidad criminal del asesor dependerá de la naturaleza y características del fraude cometido; su concreta intervención en la configuración del supuesto de hecho puede consistir en diseñar o planificar su ejecución, en materializar esta última y /o colaborar en la misma, siempre con el necesario dolo y existirá cooperación necesaria cuando su intervención resulte imprescindible para la comisión del delito, o al menos de considerable trascendencia, idoneidad y eficacia en la defraudación. En esta línea ha habido varios pronunciamientos judiciales. Supuestos de cooperación necesaria del asesor, dada la especialización de sus conocimientos y su probabilidad de realizar conductas que tengan una cierta relevancia en la consecución del tipo delictivo, son la STS 928/2006 de 5-10-2006 (LA LEY 138606/2006) (fto jco 6); las SSTS 1231/1999 de 26.07.1999 y 264/2003 de 30.03.2004 , que entre otras dicen que: ' Es cooperador necesario el asesor fiscal que planea y diseña la compleja operación al objeto de ocultar beneficios y que determinó la omisión del pago del IRPF, sin cuya intervención no se habría cometido el delito '.

Y por lo que al acusado se refiere, es evidente que su cooperación fue imprescindible, ya que como gestor y asesor de la entidad JUSTBAE, entidad autorizada para operar en nombre de la empresa en el sistema RED, fue quien cumplimentó y suscribió los datos falaces de los documentos de obligada presentación ante los Órganos de la Administración de la Seguridad Social, tanto la solicitud de inscripción de la empresa en el modelo oficio TA-6, así como la solicitud de alta y baja y variante de datos de los trabajadores TA2/S y el certificado de empresa en el modelo oficia PR-AIN/01-277-A, documento esencial para poder obtener el trabajador el subsidio por desempleo.

El recurso, por lo expuesto, debe ser rechazado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sebastián contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 131/16, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-