Sentencia Penal Nº 416/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 250/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION 250/19

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 361/16

JUZGADO PENAL 10 BARCELONA

SENTENCIA Nº 416/20

Ilmos. Srs.:

Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí

Dª. Carmen Sucias Rodríguez

D. José Luis Gómez Arbona

En Barcelona, a 30 de Septiembre de 2020.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación que pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Efrain contra la sentencia condenatoria dictada en los mismos el día 14 de Junio de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada titular del expresado Juzgado, dimanante del Procedimiento indicado en el encabezamiento procedente del Juzgado indicado en el encabezamiento de esta resolución, seguido por un delito consumado de hurto, recurso al que se opone el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO' CONDENO a Efrain como autor de un delito continuado de hurto del artículo 234.1 y 74 del código penal a la pena de 12 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena de prisión, así como al pago de las costas procesales.

Efrain, deberá indemnizar al hospital Durán i Reinals situado en la gran vía 199 de L'Hospitalet de Llobregat en la cantidad de 860 € y 1350 € por los ordenadores sustraídos y no recuperados, más los intereses del artículo 576 LEC.

No ha lugar a indemnizar a los por los 150 € en efectivo a la señora Bárbara ni por el teléfono móvil'

SEGUNDO.- Admitidos el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opone al recurso, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se ha producido la deliberación, votación y fallo del recurso.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dª Mª Fernanda Tejero Seguí, quien expresa el parecer del Tribunal.

No se aceptan como hechos probados los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha declarado probado que:

'Queda aprobado, y así se declara, que Efrain con DNI (España) número NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, realizó los siguientes hechos:

a) el día 05/02/2016, Efrain, sobre las 14:00 horas del día 5 de febrero de 2016, se dirigió al hospital Durán i Reinals situado en la gran vía 199 de L'Hospitalet de Llobregat, con la voluntad de enriquecerse a costa de lo ajeno, se apoderó de un ordenador portátil marca Sony Modelo Vaio, tasado pericialmente en 1350 €, sin IVA.

b) Sobre las 17:20 horas del día 16/02/2016, Efrain sobre las 14:00 horas del día 5 de febrero de 2016, se dirigió al hospital Durán i Reinals situado en la gran vía 199 de L'Hospitalet de Llobregat, con la voluntad de enriquecerse a costa de lo ajeno, se apoderó del ordenador portátil marca Fujitsu modelo LIFEBOOK tasado pericialmente en 860 €, sin IVA.

No ha quedado suficientemente probado que:

a) el día 05/02/2016, Efrain, se dirigiera al hospital Durán i Reinals situado en la gran vía 199 de L'Hospitalet de Llobregat y se apoderara de un teléfono móvil.

b) El día 17 de febrero de 2016 entre las 16:00 y 17:00 horas, el acusado fuera la persona que se apoderó del monedero de la señora. Bárbara y de 150 € en efectivo, que se encontraba en el despacho de la misma en el hospital Duran i Reinals situado en la gran vía 199 de L'Hospitalet de Llobregat.

En las actuaciones tuvieron entrada el día 30/09/2016 y se admiten en fecha 7 de junio de 2018, retraso no atribuible al acusado.

En la fecha de los hechos el acusado consumía diversidad de drogas.'

La motivación de esta declaración de hechos probados es la siguiente:

'Por ello, Efrain es responsable penal en concepto de autor por haber realizado directa, personal y voluntariamente los hechos que lo integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del código penal . Así, niega haber estado en el hospital, pero de las imágenes aportadas y los fotoprinters se puede apreciar que es la misma persona, siendo que en las imágenes del día 05/02/2018, se le ve con el ordenador en la mano, en un lugar de acceso restringido. No así, no se ve ningún teléfono, ni consta el lugar ni las circunstancias que estaba el mismo. Así lo he podido reconocer la identidad de persona que está presente en la sala con la misma persona que sale en las imágenes. Las imágenes del día 16/02/2016, se ve a la misma persona, con igual peinado, perilla y fisonomía corporal, en especial el modo de andar, la cual entra sin ninguna bolsa u objeto y sale más tarde con una funda del ordenador, que por el peso, ballena. Siendo la misma persona. Respecto a las imágenes del día 17/02/2016, aunque se le ve a la misma persona, por la zona restringida, no se le ve que porte ningún objeto ni el monedero de la señora Bárbara, la cual, tampoco se dio cuenta hasta que salió de la zona hospitalaria que le faltaba la cartera, por lo que no queda probado suficientemente que fuera quien se apoderara de ello'.

SEGUNDO.-El recurso de apelación alega infracción del principio de presunción de inocencia que deriva, en su desarrollo de un error en la valoración de la prueba por insuficiencia de la misma respecto del resultado obtenido por el juez 'a quo' manifestando como alegato:

a) que la única prueba de cargo es la del Sr. Luis María, quien presenció las imágenes a través de la cámara de seguridad,

b) que los rasgos físicos entre las imágenes de la cámara y el propio acusado no se corresponden

c) que no existe rueda de reconocimiento alguno para acreditar la autoría e identidad del ahora apelante

d) No siendo de recibo permitirse que el único testigo, Sr. Luis María lo reconociera al serle preguntado en el acto del Plenario, si se correspondía con la persona que vio a través de la cámara de seguridad.

e) Sin valorar ni explicitar además porqué se le otorga mayor credibilidad.

f) Instando la absolución.

TERCERO.- El Fiscal se opone al recurso por estimar correcta en fondo y forma la sentencia y estimando que se está ante una prueba directa, siendo de libre valoración por la Juzgadora de Instancia, en virtud del principio de inmediación que se le otorga.

CUARTO.- La sala examinada la videograbación del juicio constata que:

a) La persona denunciada negó los hechos imputados alegando que no se reconocía en las imágenes ni en los fotoprinters,

b) la testigo, Bárbara, trabajadora del hospital declaró que le habían robado la cartera en fecha 17 de febrero de 2016, concretamente la misma se hallaba en el interior de su bolso en el escritorio de su despacho. Que para acceder al mismo debe poseerse una tarjeta identificativa para poder abrir la puerta del mismo, ya que se trata de una zona restringida. La testigo término por declarar que, no vio a nadie que se acercara a su despacho en dicha fecha,

c) El testigo, señor Luis María, coordinador de seguridad del hospital declaró que, vieron al autor por las cámaras y que si bien, no pudieron pararlo en las dos primeras ocasiones, lo 'engancho' el día 22 de febrero de 2018 cogiendo carteras de los trabajadores; que con relación al día 5 de febrero de 2016 vio salir al ahora recurrente del departamento de informática, el cual aparece portando el maletín donde se encuentra el ordenador. En fecha 22 de febrero, sí pudo reconocerlo, al tratarse de la misma persona que estaba cogiendo la cartera de una chaqueta y que a su vez coincidía con la que había visionado en las imágenes,

d) por último y de la declaración testifical de los agentes Mossos DŽEsquadra con TIP NUM001 y NUM002, alegaron no recordar mucho acerca de los hechos más allá de que, el Jefe de Seguridad del hospital les había comentado diversas sustracciones en el mismo, puntualizando que, no habían participado en la detención del acusado ni tampoco habían llegado a visionar las cámaras. Terminando por alegar que, el 22 de febrero de 2016, concretamente el agente con TIP NUM002 actuó en la detención del ahora recurrente, a requerimiento de la seguridad del hospital. El agente Mosso DŽEsquadra con TIP NUM003 nada más arrojó a lo ya manifestado, al respecto.

QUINTO.-Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada o se constate una insuficiencia de la prueba de cargo. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

SEXTO.-En el presente caso

a) La condena se fundamenta en prueba testifical indirecta, no en testimonio directo de los hechos pues Luis María, coordinador de seguridad del hospital sólo pudo ver a una persona a través de las cámaras de seguridad, siendo interceptado el mismo en fecha 22 de febrero de 2018, fecha que no se corresponde con la acusación formulada frente al ahora apelante. Por otro lado, declaró que, reconocía al mismo como el autor de los hechos acaecidos en fecha 5 de febrero de 2016. En otro orden de cosas la señora Bárbara, en ningún momento fue testigo del hurto imputado al ahora apelante.

b) Asimismo se echa en falta la correspondiente rueda de reconocimiento, tal y como así se alega por la parte ahora apelante, pues partiendo del reportaje fotográfico obrante en autos, efectuado por el agente Mosso DŽEsquadra con TIP NUM003, el cual ninguna declaración arrojó en orden a la confección de dicho reportaje, no existe prueba alguna que relacione a la persona que en dichas fotografías aparece con la del acusado, más allá de la declaración del señor Luis María. Es de ver igualmente que, al folio 28 de los autos se observa una persona que porta un maletín colgado del hombro, no pudiendo conocerse si hay algo en el interior del mismo y por lo que respecta a las fotos extraídas de las cámaras de vigilancia, (obrante los folios 29 y 30 de los autos) tampoco es dable concluir que la persona que aparece en ellas se corresponda con la persona del acusado sin existir a posteriori la correspondiente rueda de reconocimiento, pues el visionado y fotografías de la persona que se extrae de las mismas carece de la nitidez suficiente. Esta sala coincide plenamente con la manifestación vertida por el recurrente sobre el hecho de que no es dable permitir un reconocimiento 'in situ' en la propia sala del tribunal, especialmente, cuando es éste (el recurrente), el único sentado en el banquillo de los acusados.

c) El elemento que la motivación señala como corroborativo del testimonio indirecto es el reconocimiento por el testigo en Sala, por lo que respecta a las imágenes del día 5 de febrero de 2018 y por lo que respecta a las imágenes del día 16, se tiene presente por la juzgadora el peinado, perilla y fisonomía corporal, en especial elmodo de andar y el peso de la bolsa que porta, la cual a su entender, 'va llena', sin llegar a entender cómo alcanza la juzgadora de instancia dicha conclusión a través del visionado de unas imágenes.

d) Asimismo y por último, se comprueba del relato de hechos probados y por lo que respecta a los hechos que la juzgadora ha tenido por acreditados que: con relación al punto b) la misma inicia el párrafo declarando: ' sobre las 17:20 horas del día 16 de febrero de 2016, Efrain, sobre las 14:00 horas del día 5 de febrero de 2016, se dirigió al hospital'... Se observa en consecuencia que no queda especificado el día al que se refiere el apartado segundo (b) de los hechos probados, esto es si se hace referencia al día 5 de febrero o por el contrario la juzgadora se está refiriendo al 16 de febrero, más allá de que en la fundamentación jurídica, alude al año 2018, (Fundamento de Derecho Segundo, penúltimo párrafo).

Debe prosperar por ello la apelación por este error que deriva en una insuficiencia de la prueba, estimando entonces que no hay otro elemento corroborativo de lo que es un testimonio indirecto.

SEPTIMO.- Entendemos que en este caso la apelación nos lleva a verificar la doctrina a aplicar sobre la prueba de referencia indirecta y así pro ejemplo la reciente STS, Penal sección 1 del 08 de junio de 2017 ROJ: STS 2245/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2245 Sentencia: 415/2017 Recurso: 1914/2016 Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA nos recuerda que:

'Acerca de la validez de los testimonios de referencia como prueba de cargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mostrado una postura de especial prudencia en relación con la idoneidad de las declaraciones de referencia como elemento probatorio suficiente para fundamentar una condena penal, en la medida en que significan siempre una limitación de la posibilidad plena de defensa contradictoria ( SSTEDH 19 de diciembre de 1990, caso Delta c. Francia, § 37 ; 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 35 ; 26 de abril de 1991, caso Asch c. Austria , § 28; 28 de agosto de 1992, caso Artnerc. Austria, §§ 22-24 ; y 14 de diciembre de 1999, caso A.M . c. Italia , § 25).

Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido su admisibilidad, aunque reiterando que debe ser valorada con prudencia. Así, ha afirmado, entre otras STC nº 303/1993, de 25 de octubre, FJ 7 que 'la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal puedan tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia', citando el artículo 710 de la LECrim, ( STC 217/1989 , fundamento jurídico 5º). Aunque ha advertido que el que sea admisible y pueda operar como fundamento de una condena, no significa que por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en alguna sentencia ( STC nº 97/1999), ha recordado que la jurisprudencia del Tribunal ( SSTC 303/1993 , 35/1995 y 7/1999 ) no ha admitido que la prueba testifical indirecta o de referencia 'por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia', afirmando 'que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral'.

En alguna sentencia ( STC nº 155/2002 ), se ha señalado el valor disminuido de esta prueba, pero en otras se ha admitido su valor probatorio cuando viene acompañada de otras pruebas o de otros elementos que corroboran su contenido. Así, ya en la STC 217/1989, de 21 de diciembre , el Tribunal Constitucional advertía que 'en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa'. En laSTC 219/2002, se deniega el amparo en tanto que el recurso al testimonio de referencia se basó en la imposibilidad de contar con el testigo directo, y se tiene en cuenta que esas declaraciones no constituyen la única base probatoria que justifica la condena, en la medida en que además resultaron corroboradas por otros elementos incriminatorios soportados en la prueba referenciada.

Y, del mismo modo, en la STC 41/2003 , se reitera que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, señalando como requisito adicional que la declaración de los testigos de referencia se preste en el juicio oral con las debidas garantías de inmediación y contradicción. Para concluir que, cumplidas estas premisas, las declaraciones prestadas por los testigos de referencia pueden servir para desvirtuar la presunción de inocencia; en definitiva, para fundar la condena respetando el contenido esencial de este derecho ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 3). En ese caso, en el que se habían enjuiciado unos abusos sexuales sobre una niña de dos años y medio, que no declaró por apreciarse falta de discernimiento, el TC aceptó como prueba añadida a los testimonios de referencia de la madre y de la abuela, las manifestaciones de la perito psicóloga judicial, que consideró elemento bastante de corroboración.

Esta Sala ha señalado, STS nº 586/2016, de 4 de julio, que cita la STS nº 757/2015, 30 de noviembre, que 'éste sólo adquiere verdadero valor como prueba complementaria, para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien como prueba subsidiaria, sólo susceptible de valoración cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconoce su identidad, ha fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical'.

No hay prueba suficiente ni testigo policial directo que presencian los hechos que han sido finalmente declarados probados, ,no y han sido ellos directamente quienes han presenciado las acciones referidas ,ni se ha intentado en este caso en que no chay testigos directos la declaración del denunciante perfectamente identificado por alguno de los medios posibles aún siendo extranjero, en forma que pudiera hacerse o se constatara una vez intentado su imposibilidad material o de comparecer o de practicarse la prueba por medio de recursos de cooperación judicial penal internacional.'

ULTIMO.-Aplicando todo ello al caso resulta que, lo practicado no es prueba suficiente para sostener la determinación de los hechos probados y en su consecuencia la tipicidad de los mismos.

Pero en este caso estimamos en definitiva, insuficiente la prueba indirecta de quien no ha presenciado los hechos, ni hay elemento suficiente de corrobación directo alguno pues el que refiere la sentencia no se corresponde con el contenido de la fuente de prueba practicado estimando erróneo el mencionado en la motivación, ni se ha visto corroborada por el denunciante en alguna de las formas posibles en que hubiera podido prestar su declaración, ni consta la imposibilidad material o de comparecer o de practicarse la prueba por medio de la correspondiente rueda de reconocimiento, ni consta elemento corroborador. Por lo que los argumentos del recurso de apelación deben admitirse.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Efrain contra la sentencia dictada en los mismos el día 14 de Junio de 2019, por el expresado Juzgado, se revoca esta declarando la libra absolución de Efrain del delito por el que venía condenado, sin imposición de las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública en legal y debida forma. Doy fe.

'En aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, adviértase a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.'