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Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 416/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1083/2020 de 23 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: SIERRA FERNANDEZ, JOSE
Nº de sentencia: 416/2021
Núm. Cendoj: 28079370232021100385
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9753
Núm. Roj: SAP M 9753:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934423,914934456
Fax: 914934639
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
37051530
PROCURADOR D./Dña. PAULA ARIAS ALVAREZ
Letrado D./Dña. CANDIDO RICARDO COLORADO CASTELLARY
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado Don José Sierra Fernández.
Antecedentes
El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos narrados como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 248.1 y 250.1, 1° del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal en concurso de normas con un delito continuado de estafa impropia del art. 251.1° del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, delito del que sería autor responsable el acusado conforme a los artículos 27.1 y 28.1 del Código Penal, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesando imponer al acusado la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE MESES con una cuota diaria de 12 euros, con aplicación del art. 53 del Código penal en caso de impago. Costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil, que el acusado indemnice a Esteban en la cantidad de 1650 euros, a Sacramento en 560 euros, a Adelaida en 1.120 euros, a Adoracion en 1.130 euros, a Agueda en 1.120 euros, a Alejandra en 1.140 euros, a Amanda en 570 euros, a Antonia en 570 euros, a Araceli en 1.160 euros, a Hernan en 3.990 euros, devengando las citadas cantidades el interés legal de mora procesal del art. 576LEC.
La Procuradora de los Tribunales Doña Susana Clemente Mármol en nombre y representación de DON Adrian, asistido por el letrado Don Cándido Ricardo Colorado Castellary, evacuó el trámite de calificación, alegando su disconformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación considerando la inexistencia de delito, ni de formas de participación, respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consideró a) que el acusado actuó en estado de necesidad, con todos los requisitos contemplados en los arts. 20. 5° y 21. 1° del CP y b) que el acusado, de acuerdo con el art. 21. 5° CP, está dispuesto a reparar el daño causado procediendo a iniciar el pago, antes de que se celebre el acto de la vista oral, de las cantidades fijadas en el escrito de acusación en concepto de responsabilidad civil. Respecto a la pena entiende que ninguna procede imponer.
Iniciado el juicio se alegó por la defensa como cuestión previa, se admitieran dos pruebas testificales a los efectos de acreditar el estado de necesidad alegado, lo que el Tribunal admitió, siendo practicadas las pruebas con el resultado que obra en la videograbación adjunta, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM.
El
La
Inmediatamente después, las partes
Terminados los informes se informó al acusado del derecho a
Hechos
Probado y así se declara que Adrian, mayor de edad nacido el NUM002 de 1977, con DNI n° NUM000, sin antecedentes penales, movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito y aprovechando su condición de inquilino de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM003, NUM004 de Madrid, propiedad de Millán, Juan y Gracia, con quiénes celebró contrato de arrendamiento el 2 de enero de 2018 y, estando en posesión del citado inmueble hasta enero de 2019. En estas circunstancias publicitó en los meses de noviembre y diciembre de 2018, en el portal de internet Mil Anuncios el arriendo del inmueble, sin estar autorizado por la propiedad para disponer del arriendo ni gestionar la búsqueda de un nuevo inquilino, presentándose ante las personas interesadas en el alquiler de la vivienda como el propietario del inmueble o bien como mandatario de la propiedad, enseñándoles el piso, causando en sus víctimas el engaño bastante que les hizo creer que la oferta de alquiler era cierta y que el contrato se formalizaría y tomarían posesión del inmueble el 1 de enero de 2019. Las personas le hacían entrega de las cantidades que el acusado les solicitaba, bien en concepto de reserva de la vivienda o en concepto de fianza, formalizando con todas ellas un documento en el que se hacía constar que recibía el dinero y se comprometía a hacerles entrega de la vivienda en enero de 2019, cantidades que hizo propias con claro perjuicio de sus víctimas, quiénes se vieron privadas del disfrute y posesión de la vivienda, pese a los reiterados requerimientos de las mismas para que se los devolviera, dándoles el acusado excusas o cortando todo tipo de comunicación con ellas.
En concreto el acusado, utilizando idéntica forma de actuar y con arreglo a un plan preconcebido, recibió de sus víctimas las siguientes cantidades:
El de 9 de noviembre de 2018 recibió de Esteban el importe de 550 euros en concepto de reserva del piso y el 15 de diciembre de 2018 recibió de éste 1.100 euros para tramitar el contrato de la vivienda. Los 1.100 euros fueron ingresados por el acusado ese mismo día a las 10:39 horas en un cajero del Banco Pichincha (oficina 0002, cajero 003, operación NUM005, tarjeta Visa Electrón acabada en NUM006), dinero que fue ingresado en la cuenta abierta al acusado en la citada entidad. El importe defraudado a Esteban asciende a 1.650 euros.
Con fecha 13 de noviembre de 2018, recibió de Sacramento la cantidad de 560 euros en concepto de reserva del piso.
El 13 de noviembre de 2018 recibió de Adelaida la cantidad de 560 euros en concepto de reserva del piso y el 6 de diciembre de 2018 otros 560 euros para completar la fianza de 1.120 euros.
El 14 de noviembre de 2018 recibió de Adoracion, la cantidad de 560 euros en concepto de fianza y reserva del piso y el 8 de enero de 2019 la cantidad 560 euros por este mismo concepto, ascendiendo lo defraudado a 1.120 euros.
El acusado el recibió el 15 de noviembre de 2018 de Agueda 560 euros en concepto de reserva del piso, ingresándole Agueda, a través de trasferencia bancaria, otros 560 euros el 31 de diciembre de 2018. El importe defraudado a Agueda asciende a 1.120 euros.
El 20 de noviembre de 2018 el acusado recibió de Alejandra, el importe de 570 euros en concepto de reserva del piso y el 16 de diciembre de 2018 otros 570 euros para completar la fianza. El importe defraudado a Alejandra asciende a 1.140 euros.
El acusado el 23de noviembre de 2018 recibió de Amanda la cantidad de 570 euros en concepto de reserva del piso que iba a alquilar junto a Antonia y el 12 de diciembre de 2018 recibió de ésta última otros 570 euros para completar la fianza. El perjuicio causado a ambas asciende a 1140 euros.
El 8 de noviembre de 2018 recibió de Araceli la cantidad de 1.160 euros en concepto de reserva del piso.
El acusado el 9 de diciembre de 2018 recibió de Hernan la cantidad de 570 euros en concepto de fianza del piso y el 16 de enero de 2019 la cantidad de 3.420 euros de los cuales, 2.850 euros se entregaban en concepto de fianza y 570 euros como pago del alquiler del mes de febrero. El perjuicio causado a Hernan asciende a 3.990 euros.
La cantidad total defraudada a las víctimas asciende a 13.000 euros.
Fundamentos
Los hechos declarados probados resultan de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.
La prueba desarrollada en el acto de juicio consistió en (1) el interrogatorio del acusado Adrian, (2) testifical propuesta por el Ministerio Fiscal de: Juan, Esteban, Sacramento, Adelaida, Adoracion, Alejandra, Amanda, Antonia, Araceli y testifical propuesta por la defensa de: Asunción y Begoña. (3) documental: la dada por reproducida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y por la defensa en su escrito de defensa.
Respecto a la declaración del acusado Adrian, el acusado compareció en el acto del juicio oral, y a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció los hechos objeto de acusación. Declaró que no pidió autorización a los propietarios del piso que tenía arrendado, y que anuncio el arrendamiento del piso dando su nombre y teléfono. También reconoció que contrataron varias personas que le abonaron unas cantidades reconociendo lo documentos obrantes a los folios 26 y 27, de las que devolvió alguna cantidad, pero no a las personas que denuncian, reconociendo a preguntas del Ministerio Fiscal una a una las personas que refiere en el escrito de acusación. Asimismo, el acusado en su declaración pidió disculpas, manifestando que se encontraba en una situación complicada, alegando que unos colombianos le habían prestado dinero y le exigían pagar en metálico 20.000 euros de lo que no tiene justificante. Declaró que recurrió a realizar estos hechos por que le tenían amenazado, le buscaban y le enviaban fotos. Respecto a las testigos que propuso su defensa al inicio del juicio, manifestó que eran trabajadoras de la frutería que abrió en el año 2017 que estaba en el Paseo de Extremadura de Madrid, Begoña compraba con él y también despachaba y Asunción trabajaba despachando en el establecimiento, que cerró el puesto y no le indemnizaron y conserva papeles de ello. A preguntas de su Letrado declaro el acusado que los hechos duraron únicamente un mes y después pago la deuda que tenía con los colombianos y le dejaron en paz. También declaró que está dispuesto a pagar la cantidad total defraudada, que ahora trabaja con contrato fijo en Ahorra Más, que espera una herencia de un familiar.
Valorando la declaración ésta pone de manifiesto (1) que el acusado reconoce los hechos que se recogen en el escrito de acusación, (2) que los justifica en la situación que el momento en que se desarrollan los hechos, se encontraba como consecuencia de una deuda que mantenía con unos 'colombianos', (3) que estaría dispuesto a pagar la cantidad total defraudada, dado que ahora trabaja con contrato fijo en Ahorra Más y que espera una herencia de un familiar.
En relación con la situación en que el acusado se encontraba, como consecuencia de la asunción de una deuda, en el plenario han declarado dos testigos propuestas por la defensa, ambas trabajadoras en la frutería del acusado. El testimonio tanto de Asunción como de Begoña, tendente a acreditar este extremo según entiende la defensa, sin embargo, a juicio de la Sala no esclarece el mismo. Ambas manifestaron que trabajaban para el acusado en la frutería y Asunción que les conto algo de que para abrir la frutería había pedido prestado dinero a colombianos, añadió que iban a pedirle dinero, pero a continuación no explico a que iban, declarando que es testigo de coacciones según tiene entendido sobre la hija de acusado. A preguntas del Ministerio Fiscal la testigo Asunción mantuvo en el plenario, sin mucha convicción, que el acusado le comentó las amenazas, que ella vio la gente que iba pero que no sabe cuántos, tampoco recordó cuanto tiempo estuvo funcionando la frutería, ni el motivo del cese de la actividad de la misma salvo que manifestó que el motivo fue que se fue a pique la frutería y el supermercado. Por su parte la testigo Begoña, intentó ser más concreta, y manifestó que sabía que el acusado tenía deudas y que había gente que le esperaba fuera para cobrarle, que fue testigo delas amenazas y que le arrinconaban y después ella se iba. A preguntas de Ministerio Fiscal declaró que estuvo cerca de un año en la frutería, sin poder concretar más sobre ello indicando que el cierre de la frutería fue por cierre del supermercado. Además, afirmó que vio a personas que llegaban en moto, sin mayor concreción.
En definitiva, atendidas las manifestaciones del acusado vagas, inconcretas e imprecisas, además de novedosas, en cuento que anteriormente no consta se alegaran durante la instrucción de la causa, la inexistencia de documento alguno acreditativo, ni denuncia alguna en relación con las amenazas y coacciones que manifestó ser objeto, unido a la escasa credibilidad del testimonio de las testigos propuestas, nos lleva a no considerar tal alegación y que pueda tener efecto, como se razonará con posterioridad en una circunstancia de estado de necesidad.
Lo cierto es que se debe considerar debidamente probado que efectivamente los hechos objeto de acusación ocurrieron tal y como se expresan en tal escrito lo que se sustenta con claridad y precisión en la prueba testifical actuada en plenario y la documental obrante en la causa. En efecto el testigo Juan propuesto por el Ministerio Fiscal, ha sido concluyente en acreditar el arrendamiento del inmueble a favor del acusado, que el acusado abandonó en enero de 2019 la vivienda, que no quisieron renovar el contrato por problemas del pago de la renta, manifestando que no le autorizaron a alquilar el inmueble, y que se enteró de los hechos con posterioridad. La existencia de la relación contractual está acreditada por la asunción de los hechos por parte del acusado, la testifical indicada y el contrato firmado por ambos (folios 52 a 54).
Los testigos también propuestos por el Ministerio Fiscal, han sido coincidentes en determinar la forma de actuar del acusado para obtener ilícitamente de ellos y en su propio beneficio distintas cantidades de dinero. Así Esteban, declaró que contactó con Mil Anuncios por tener necesidad de alquilar una vivienda, que el acusado le pidió una señal de 550 euros de cuya entrega elaboro una hoja de recibí. Manifestó además en un asegún ocasión le entregó 1.100 euros de cuya entrega le hizo un documento, y señalo que no tuvo disponibilidad del inmueble, que le ponía numerosas excusas y le denunció. Añadiendo que la vivienda era para vivir, que el alquiler era para el de una cantidad importante y le supuso un perjuicio grave y tuvo que transcurrir un tiempo para reunir otra vez esa cantidad de dinero.
Sacramento, otra de las perjudicadas cuya denuncia originó la causa, también refirió la misma forma de contacto a través del portal Milanuncios, que quedo con el acusado para ver el piso y le pidió la entrega de la cantidad de un mes de fianza que entrego por importe de 550 euros. Manifestó que iba a ser su domicilio y que entraría el 1 de enero de 2019 pero le puso numerosas excusas posteriormente. Manifestó que el acusado le dijo que el piso era suyo y le entrego un documento de recibí del dinero que firmó y no recupero el dinero y tardó en conseguir otro piso para vivir.
Adelaida, también como los demás testigos/perjudicados admitió que contactó con el acusado por el portal Milanuncios y le entregaron para el alquiler del piso la cantidad inicial de 550 euros firmando un documento y que todo les pareció muy formal. Mantuvo que les enseñó el piso y que lo ocupaban dos chicas y lo alquilaba completo, manifestó además que lo quería para vivir con su pareja y su bebé, que no consiguió el piso, y que vivieron en una habitación algún tiempo.
Adoracion, es coincidente con los anteriores al manifestar la forma de contacto por Milanuncios. Esta testigo declaró que quedó con el acusado para que le mostrara el piso que le entrego una cantidad de señal, que firmó un documento que reconoció en el plenario tras su exhibición (folios 118 y 119), pagando la primera vez 560 y la segunda otros 560 euros, pese a que hizo constar en el documento la segunda vez 570 euros, por lo que reclama 1120 euros. Que le puso excusas para entrar en el piso, relativas a la Comunidad de Madrid y el IVIMA, que no recuperó el dinero y el IVIMA le recomendó que denunciara los hechos.
Alejandra, afirmo en igual sentido que contactó con Milanuncios para alquilar un inmueble como vivienda habitual, que le piso dos abonos de 570 euros y que el acusado le manifestó que la vivienda era suya. Ha reconocido los documentos que se le exhibieron (folios 206, 207 y 208), que no les entregó las llaves poniendo excusas y que no recupero el dinero entregado, lo denunció y reclama.
Amanda, también declaró que contactó con Milanuncios, quedo con el acusado, que le entregó 570 euros el día 23 de noviembre y que el acusado le manifestó que la vivienda era suya. Ha reconocido que le pago en metálico y le dio un documento de pago poniéndole excusas referentes a la Comunidad de Madrid y reclama.
Antonia, contactó junto con su pareja Amanda por Milanuncios fue a ver el piso y entrego dinero al acusado pagando ella 1140 euros de lo que le dio un documento, que dijo era propietario y le dio excusas denunciando cn posterioridad.
Por último, Araceli, ha declarado que entregó 1160 euros a su hija y su yerno en noviembre de 2018, para alquilar como vivienda habitual el inmueble, que firmo documentos reconociendo el obrante al folio 494, declaró que no vio el inmueble les puso numerosas excusas para entregares el dinero porque le dijo que sestaba alquilado cuando iban a firmar, le perjudicó y no recuperó el dinero.
En definitiva, la testifical de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal constatan que el acusado Adrian, movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito y aprovechando su condición de inquilino de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM003, NUM004 de Madrid, propiedad de Millán, Juan y Gracia, con quiénes celebró contrato de arrendamiento el 2 de enero de 2018 y, estando en posesión del citado inmueble y sin autorización de la propiedad publicitó en los meses de noviembre y diciembre de 2018, en el portal de internet Mil Anuncios el arriendo del inmueble, enseñándoles el piso, causando en sus víctimas el engaño bastante que les hizo creer que la oferta de alquiler era cierta y que el contrato se formalizaría y tomarían posesión del inmueble el 1 de enero de 2019. Ello como se constata y manifiestan los testigos determinó que realizaran a los acusados diversos pagos, con el consiguiente quebranto económico, impidiendo que lograran todos ellos establecer su vivienda particular.
La documental obrante en la causa es concluyente y corrobora las manifestaciones de los testigos, en el sentido de acreditar que las personas que se interesaron en el aquiler de la vivienda, le hacían entrega de las distintas cantidades que el acusado les solicitaba, bien en concepto de reserva de la vivienda o en concepto de fianza, formalizando con todas ellas un documento en el que se hacía constar que recibía el dinero y se comprometía a hacerles entrega de la vivienda en enero de 2019, haciendo propias esas cantidades.
Así resulta acreditado que el acusado:
1. El 9 de noviembre de 2018 recibió de Esteban el importe de 550 euros en concepto de reserva del piso y el 15 de diciembre de 2018 recibió de éste 1.100 euros para tramitar el contrato de arrendamiento de la vivienda. Entregas formalizadas en los documentos obrantes a los folios 167 y 168, firmado por el acusado y el expresado Esteban. Procediendo al ingreso de ésta última cantidad entregada (1.100 euros) por el acusado, el día 15 de diciembre de 2018 a las 10:39 horas en un cajero del Banco Pichincha (oficina 0002, cajero 003, operación NUM005, tarjeta Visa Electrón acabada en NUM006), dinero que fue ingresado en la cuenta abierta al acusado en la citada entidad, hecho acreditado mediante el documento obrante al folio 169. Constando acreditada igualmente, la titularidad de la cuenta a nombre del acusado mediante el oficio de la policía NUM007 de fecha 18 de junio de 2020 (folio 565), según comunicación de la entidad bancaria Banco Pichincha (folio 556). El importe defraudado a Esteban ascendería a 1.650 euros.
2. Con fecha 13 de noviembre de 2018, recibió de Sacramento la cantidad de 560 euros en concepto de reserva del piso, lo que fue documentado mediante los documentos obrantes a los folios 26 y 27, estampando su firma el acusado y la indicada Sacramento.
3. El 13 de noviembre de 2018 recibió de Adelaida la cantidad de 560 euros en concepto de reserva del piso y el 6 de diciembre de 2018 otros 560 euros para completar la fianza de 1120 euros. Estas entregas se han constatado documentalmente mediante los documentos obrantes a los folios 66 y 65 respectivamente.
4. El 14 de noviembre de 2018 recibió de Adoracion, la cantidad de 560 euros en concepto de fianza y reserva del piso y el 8 de enero de 2019 la cantidad 560 euros por este mismo concepto, ascendiendo lo defraudado a 1.120 euros. Lo que se acredita mediante el documento obrante a los folios 118 y 119, los cuales firmaron Adoracion y el acusado. El documento al folio 119, hace constar la entrega de 570 euros lo que se aclaró por el testigo en su declaración en el acto de juicio que explico como ya se adelantó que pese a que hizo constar en el documento d 8 de enero de 2019 la entrega de 570 euros n se corresponde con la realidad siendo la cantidad entregada de 560 euros, por lo que reclamaría 1120 euros. Además, los documentos a los folios 116, 117, 117 vto y 120, además del documento al folio 137 se acredita que procedió formular reclamación a la Comunidad de Madrid para devolución en concepto de señal entregada al acusado, sin lograr su propósito al no haber formalizado su ingreso por éste pese a las excusas que daba a sus víctimas y toda vez que al haberse celebrado el contrato no procedía el depósito de fianza del arrendamiento.
5. El 15 de noviembre de 2018 de Agueda 560 euros en concepto de reserva del piso, ingresándole Agueda, a través de trasferencia bancaria, otros 560 euros el 31 de diciembre de 2018. El importe defraudado a Agueda ascendería a 1.120 euros. Ello acreditado mediante el documento obrante al folio 373 y 423, además de su declaración.
6. El 20 de noviembre de 2018 el acusado recibió de Alejandra, el importe de 570 euros en concepto de reserva del piso y el 16 de diciembre de 2018 otros 570 euros para completar la fianza. El importe defraudado a Alejandra ascendería a la cantidad de 1.140 euros. Lo que se acredita en la causa documentalmente mediante los documentos obrantes a los folios 206 y 208 y originales a los folios 290 y 292, firmados por el acusado y Alejandra. Acreditándose también mediante el documento obrante al folio 209 y 293, gestiones para la devolución de la señal ante la Comunidad de Madrid que como se expuso anteriormente, no consiguió recuperar por las mismas razones que Adoracion.
7. El acusado el 23 de noviembre de 2018 recibió de Amanda la cantidad de 570 euros en concepto de reserva del piso que iba a alquilar junto a Antonia y el 12 de diciembre de 2018 recibió de ésta última otros 570 euros para completar la fianza. El perjuicio causado a ambas ascendería a 1140 euros. todo ello acreditado mediante los documentos firmados entre la expresada y el acusado, obrantes a los folios 339 y 341 de las actuaciones.
8. El 8 de noviembre de 2018 recibió de Araceli la cantidad de 1.160 euros en concepto de reserva del piso. Hecho también documentado con el documento al folio 494 de las actuaciones
9. El acusado el 9 de diciembre de 2018 recibió de Hernan la cantidad de 570 euros en concepto de fianza del piso y el 16 de enero de 2019 la cantidad de 3.420 euros de los cuales, 2.850 euros se entregaban en concepto de fianza y 570 euros como pago del alquiler del mes de febrero. El perjuicio causado a Hernan ascendería a la cantidad de 3.990 euros. Todo ello acreditado mediante los documentos obrantes a los folios 375, 376, 444, 445 y los originales a los folios 407 y 408 firmados por el acusado y Hernan.
La cantidad total defraudada a las víctimas ascendería por tanto a 13.010 euros.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito de estafa continuada de los artículos 248.1 y 250.1, 1° del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal en concurso de normas con un delito continuado de estafa impropia del art. 251.1° del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal.
El delito de estafa está definido en el artº 248 del CP al establecer:
De forma reiterada el TS entiende que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).
Por lo que respecta a la continuidad delictiva se refiere en el artº 74 del CP que establece:
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La STS 97/2010, de 10 febrero , declara que el delito continuado como también se dice en la STS 367/2006, de 22 de marzo , viene definido en el art. 74 CP como aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogénea ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes; f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación.
Efectivamente, la Sala considera que los hechos probados constituyen un delito continuado de estafa de los arts. 248.1, 249 y 74 del CP, al entender que se cumplen todos y cada uno de los elementos del tipo.
1°) Un engaño precedente o concurrente, por parte de Adrian que puede ser calificado como un embaucador, entabló contacto con Esteban, Sacramento, Adelaida, Adoracion, Alejandra, Amanda, Antonia, Araceli, tras poner un anuncio en el portal Milanuncios, para el arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM003, NUM004 de Madrid, propiedad de Millán, Juan y Gracia, con quiénes mantenía una relación arrendaticia en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 2 de enero de 2018. El acusado estando en posesión del inmueble, por estar vigente el contrato, sin autorización de la propiedad, fingió su disponibilidad sobre el inmueble ante quienes se interesaron, haciéndoles ver la solvencia de la operación incluso documentando las entregas de dinero que exigía para concertar el contrato, que no se llevaba a efecto, aduciendo numerosas excusas todas ellas similares como se ha comprobado han manifestado los testigos. Todo ello constituía una mera apariencia para que los 'arrendatarios' realizaran el pago de las cantidades que les exigía para poder tener el uso de la vivienda en enero de 2019.
2°) El engaño estima la Sala fue bastante, suficiente y proporcional para que Adrian lograra su propósito, cual era hacer suyas las cantidades abonadas por Esteban, Sacramento, Adelaida, Adoracion, Alejandra, Amanda, Antonia, Araceli. Ello se constata claramente cuando desde que los interesados en el alquiler del inmueble, le exigía al pago de cantidades previa a la formalización de los supuestos contratos y procedieron a abonar las cantidades en efectivo o alguno de ellos por transferencia, entendiendo que existían las garantías correspondientes para llevar a cabo el arrendamiento. Los documentos obrantes en la causa determinan como el acusado logro en todos ellos su propósito, sin que el compromiso de hacerles entrega de la vivienda en enero de 2019 se hiciera efectivo viéndose las víctimas privadas del disfrute y posesión de la vivienda, pese a los reiterados requerimientos de las mismas para que se devolvieran las cantidades entregadas.
3°) En igual sentido se constata un error esencial en Esteban, Sacramento, Adelaida, Adoracion, Alejandra, Amanda, Antonia, Araceli, que en todo momento entendieron que el acusado por la apariencia que ofrecía (manifestando ser propietaria de la vivienda y tener su disponibilidad, mostrando la misma, firmando documentos de entrega del dinero que recibía...), tenía la seria intención de formalizar el contrato, llevando a las personas interesadas todas ellas ante la necesidad de tener una vivienda, a aceptar la oferta y los pagos reclamados.
4°) Existe correlativamente unos actos de disposición patrimonial realizados por Esteban, Sacramento, Adelaida, Adoracion, Alejandra, Amanda, Antonia, Araceli, que les provocó el consiguiente y correlativo perjuicio provocado por lo anterior, que se concreta:
1. El 9 de noviembre de 2018 Esteban abonó al acusado el importe de 550 euros en concepto de reserva del piso y el 15 de diciembre de 2018, 1.100 euros para tramitar el contrato de arrendamiento de la vivienda. El importe abonado por Esteban ascendería a 1.650 euros.
2. El 13 de noviembre de 2018 Sacramento abonó al acusado la cantidad de 560 euros en concepto de reserva del piso. El importe abonado por Sacramento ascendería a 560 euros.
3. El 13 de noviembre de 2018 Adelaida abonó al acusado la cantidad de 560 euros en concepto de reserva del piso y el 6 de diciembre de 2018 otros 560 euros para completar la fianza de 1.120 euros. El importe abonado por Adelaida ascendería a 1.120 euros.
4. El 14 de noviembre de 2018 Adoracion, abonó al acusado la cantidad de 560 euros en concepto de fianza y reserva del piso y el 8 de enero de 2019 la cantidad 560 euros por este mismo concepto. El importe abonado por Adoracion ascendería a 1.120 euros.
5. El 15 de noviembre de 2018 Agueda abonó al acusado la cantidad 560 euros en concepto de reserva del piso, ingresándole Agueda, a través de trasferencia bancaria, otros 560 euros el 31 de diciembre de 2018. El importe abonado por Agueda ascendería a 1.120 euros.
6. El 20 de noviembre de 2018 Alejandra, abonó al acusado la cantidad de 570 euros en concepto de reserva del piso y el 16 de diciembre de 2018 otros 570 euros para completar la fianza. El importe abonado por Alejandra ascendería a la cantidad de 1.140 euros.
7. El 23 de noviembre de 2018 Amanda abonó al acusado la cantidad de 570 euros en concepto de reserva del piso que iba a alquilar junto a Antonia y el 12 de diciembre de 2018 ésta última abonó otros 570 euros para completar la fianza. El perjuicio causado a ambas ascendería a 1140 euros.
8. El 8 de noviembre de 2018 Araceli abonó al acusado la cantidad de 1.160 euros en concepto de reserva del piso.
9. El 9 de diciembre de 2018 Hernan abono al acusado la cantidad de 570 euros en concepto de fianza del piso y el 16 de enero de 2019 la cantidad de 3.420 euros de los cuales, 2.850 euros se entregaban en concepto de fianza y 570 euros como pago del alquiler del mes de febrero. La cantidad abonada por Hernan ascendería a la cantidad de 3.990 euros.
5°) El ánimo de lucro elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, no puede ser otro que hacer suyo el dinero abonado, sin que existiera contraprestación alguna por ello.
6°) Por ultimo existe el nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, siendo que como consecuencia de la apariencia que ofrecía el acusado llevaron a los perjudicados a actuar como lo hicieron en su perjuicio.
Por otro lado, en relación al deber de autoprotección en la estafa, en relación a la insuficiencia del engaño, como señala la STS 98/2017, de 20 de febrero , con abundantísima cita de otras anteriores ( STS 331/2014, de 15 de abril , STS 228/2014, de 26 de marzo , STS 1015/2013, de 23 de diciembre , STS 867/2013, de 28 de noviembre , etc.) y glosa de las discrepantes, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, ha de recordarse que la línea jurisprudencial mayoritaria que considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante''.
Dicho de otra manera, el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( SSTS 1036/2003, de 2 de septiembre, y 491/2017, de 29 de junio, entre otras muchas), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.
Atendido lo anterior es claro que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa no estando ante un burdo engaño sino una actuación del acusado que denotaba su solvencia, seriedad y formalidad y así lo entendieron sin que les sea exigible mayores valoraciones, siendo que estaríamos ante una actuación reiterada de una persona dedicada al engaño.
Además se trata de un delito de estafa continuado como entiende el Ministerio Fiscal, en cuanto estamos ante un plan preconcebido por parte del acusado Adrian quien tras ofertar en un portal Milanuncios, la vivienda para el aquiler sabedor de la importante demanda existente contactó con Esteban, Sacramento, Adelaida, Adoracion, Alejandra, Amanda, Antonia, Araceli, en el periodo de noviembre a diciembre de 2018. Se realiza una pluralidad de acciones que ofenden a todas estsa personas, infringen el mismo precepto penal por lo que todas ellas deben quedar agrupadas en un solo delito, siendo acciones realizadas temporalmente muy próximas y contra personas todas ellas interesadas en arrendar una vivienda para que constituyera su domicilio, a las que se aprecia una unidad de resolución delictiva, constando por tanto: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario por parte del acusado; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas como constatan los pagos realizados; d) tratándose de conductas similares; e) unidad de sujeto activo en el caso el acusado; f) existiendo una clara homogeneidad en el 'modus operandi'.
A juicio de la Sala, como también estima el Ministerio Fiscal, se ha de apreciar la existencia del subtipo agravado del art. 250.1, 1º del Código Penal, castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. El precepto señala:
El TS ha señalado ( STS nº 368/2015, de 18 de junio) que el artículo 250.1. 1º del C. Penal, agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio, que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra, que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda.
Añade la citada sentencia, que, por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio, teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9).
Con tales referencias y atendidas las manifestaciones de los testigos, resulta evidente que estamos ante el supuesto agravado, en cuanto que la actuación del acusado recae sobre la vivienda. Así los perjudicados unánimemente, han manifestado como querían dedicar el inmueble a su vivienda particular, relatando los perjuicios irrogados, tardando en ocasiones en conseguir otro piso. La oferta además realizada era para tal fin, provocando el acusado con sus actuaciones, además de los quebrantos económicos, que se vieran defraudadas sus expectativas en este ámbito para conseguir una vivienda, siendo las perjudicadas personas con dificultades económicas y por tanto para la búsqueda de otras viviendas en el mercado de alquiler, que resulta notorio presenta numerosas dificultades.
Además, se ha de tener en consideración que el art 251 del CP, que determina:
En referencia al tipo indicado, la Sala 2ª del TS, indica que no es sino una variedad de la estafa, y que considera como tal la conducta de atribuirse falsamente sobre una cosa inmueble una facultad de disposición de la que carece, es decir, la posibilidad de enajenación mediante venta, siempre y cuando que tal facultad no la haya tenido nunca el sujeto activo, como es el caso, y en perjuicio del adquirente. En realidad, se reitera que los comportamientos que se alojan en el art. 251 son estafas especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno. Conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, son comportamientos especiales, previstos de forma histórica por el Código penal, como constitutivos de estafas, y que no solamente encajan en la definición general del art. 248.1 del mismo, sino que el precepto puede entenderse superfluo por estar incluidas tales conductas en la tipicidad de la estafa común. Que algunos de tales comportamientos puedan dirimirse en la vía civil, como las adquisiciones 'a non domino', no quiere decir que buena parte de los mismos no integren un verdadero delito de estafa, cuando tales acciones sean denunciadas como tales ante los Tribunales de este orden jurisdiccional ( STS 69/2011, de 1 de febrero).
Estaríamos ante un concurso de normas y en consecuencia ante un delito de estafa continuada de los artículos 248.1 y 250.1, 1° del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal en concurso de normas con un delito continuado de estafa impropia del art. 251.1° del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal
Al respecto el art 8 del CP determina:
El concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad ( STS 520/2017, de 6 de julio).
Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Adrian a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Como se ha declarado probado, movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito y aprovechando su condición de inquilino de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM003, NUM004 de Madrid, estando en posesión del citado inmueble hasta enero de 2019 como inquilino. Publicitó en los meses de noviembre y diciembre de 2018, en el portal de internet Mil Anuncios el arriendo del inmueble, sin estar autorizado por la propiedad y sin su conocimiento, presentándose ante las personas interesadas en el alquiler de la vivienda como el propietario del inmueble o bien como mandatario de la propiedad, enseñándoles el piso, causando en sus víctimas el engaño bastante que les hizo creer que la oferta de alquiler era cierta y que el contrato se formalizaría y tomarían posesión del inmueble el 1 de enero de 2019. Las personas le hicieron entrega de cantidades de dinero y se comprometía a hacerles entrega de la vivienda en enero de 2019, cantidades que hizo propias con claro perjuicio de sus víctimas, quiénes se vieron privadas del disfrute y posesión de la vivienda.
Considera la Sala que en la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Alega la defensa, sin negar los hechos objeto de la acusación, que se han de apreciar la eximente de estado de necesidad del art 20. 5ª del CP, la circunstancia atenuante simple por analogía de confesión prevista en los artículos 21. 7ª en relación con el artículo 21. 4ª del CP y la circunstancia atenuante simple por analogía de reparación del daño causado o disminución de sus efectos, prevista en el artículo 21. 7ª en relación con el artículo 21. 5ª del CP.
1.- Estado de necesidad.
Referente al estado de necesidad, el TS ha señalado que ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual ( STS 710/2017, de 27 de octubre; STS 265/2015, de 29 de abril; STS 769/2013, de 18 de octubre; STS 649/2013, de 11 de junio).
Al respecto, señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999, entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999) ( STS 636/2016, de 14 de julio).
También se ha señalado que para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal con base en esta circunstancia han de hacerse dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad y b) la de la necesidad. La primera lleva a comparar el mal causado y el que se pretende evitar. Si se concluye que existe entre ambos una muy relevante desproporción, además de excluirse la exención, completa o incompleta, se excluirá también la analogía. Y así se ha entendido frecuentemente cuando el bien atacado es la salud pública para obtener ingresos económicos. La segunda exige que el mal a evitar se presente como real, grave e inminente. De la medida de tales notas dependerá la intensidad de la influencia del estado en la medida de la responsabilidad penal. Pero además se requiere que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste ( STS 710/2017, de 27 de octubre).
Por otra parte, conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 11 de octubre de 2001, 8 de septiembre de 2005 y 20 de abril de 2011, las circunstancias de hecho en que la Ley funda las circunstancias eximentes o atenuantes no se presumen, sino que deben quedar indubitadamente acreditas en la causa para que las eximentes o atenuantes puedan ser aplicadas en la sentencia.
Expuesto lo anterior, carece de sustento la alegación del estado de necesidad, no habiéndose probado de forma indubitada la concurrencia de los presupuestos para su apreciación. Se pretende la misma con fundamento en las manifestaciones del acusado, relativas a que se encontraba en una situación complicada, alegando que unos colombianos le habían prestado dinero y le exigían pagar en metálico 20.000 euros de lo que no tiene justificante. Y declaró que recurrió a realizar estos hechos por que le tenían amenazado, le buscaban y le enviaban fotos. Esta alegación se realizó en su declaración en el plenario, habiéndose acogido a su derecho a no declarar en las anteriores declaraciones ante los Juzgados de Instrucción. Las testigos que declararon a instancia de su defensa, no esclarecieron este extremo. Por tanto, atendidas las manifestaciones del acusado vagas, inconcretas e imprecisas, además de novedosas, la inexistencia de documento alguno acreditativo, ni denuncia alguna en relación con las amenazas y coacciones que manifestó ser objeto, unido a la escasa credibilidad del testimonio de las testigos propuestas, nos lleva a no considerar tal alegación, no habiéndose probado ninguno de los presupuestos para apreciar la circunstancia de estado de necesidad y con ello que el acusado se viera en la necesidad la comisión de los ilícitos penales.
2.- Confesión.
También la defensa entiende se ha de apreciar la circunstancia atenuante simple por analogía de confesión, prevista en los artículos 21. 7ª en relación con el artículo 21. 4ª del Código Penal.
La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (SSTS 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 165/2017, de 14-3; 240/2017, de 5-4; 114/2021, de 11-2), partiendo de que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5).
En la sentencia de TS de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95).
Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4ª del art. 21 del CP, para la estimación de la analogía del art 21.7 del CP, el Tribunal Supremo señala que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal ( STS 20 de diciembre de 2000), que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998).
Y considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.
Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004).
Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9).
Por tanto, lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS. 1266/2006 de 20.12, 159/2007 de 21.2, 213/2007 de 15.3). Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción. Además, junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor. En consecuencia, no se rompe toda la analogía en ausencia del presupuesto cronológico, ya que la confesión puede afectar a datos referidos a hechos, o sujetos diferentes, que, de otra suerte, no podrían ser conocidos, si se mantiene la razón de aminorar el reproche por mor de la colaboración prestada ( STS. 679/2008 de 4.11). Por ello, la admisión de hechos e identificación de otras personas fundamentan una atenuación analógica, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para atenuarle la pena ( STS. 397/2008 de 1.7). Por tanto, en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 de 29.10).
Atendido lo que se ha expuesto, no cabe duda que no es de apreciar la circunstancia atenuante simple por analogía de confesión, prevista en los artículos 21. 7ª en relación con el artículo 21. 4ª del Código Penal. El acusado se ha limitado a reconocer los hechos introduciendo la existencia de un estado de necesidad en su actuación, todo ello en el acto de juicio. Con anterioridad y durante la instrucción, tan solo reconoció uno de los hechos, y se acogió a su derecho a no declarar, lo que indica que no existe una aportación de datos objetiva y de relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, y que el reconocimiento de los hechos lo es, a efectos, de que se aprecie una atenuación de la pena ante la concluyente y determinante prueba sobre los hechos delictivos. En definitiva, no procede apreciar la circunstancia alegada.
2.- Reparación del daño
Por último, la defensa pretende la apreciación de la circunstancia atenuante simple por analogía de reparación del daño causado o disminución de sus efectos, prevista en el artículo 21. 7ª en relación con el artículo 21. 5ª del Código Penal.
El TS ha señalado respecto a la atenuante ( STS 909/2016, de 30 de noviembre), que como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.
Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.
En el supuesto que conocemos, no debe ser apreciada la atenuante simple por analogía de reparación del daño causado o disminución de sus efectos, prevista en el artículo 21. 7ª en relación con el artículo 21. 5ª del CP. El acusado como en las anteriores circunstancias se ha limitado a manifestar en su declaración en el juicio, su compromiso a pagar la cantidad total defraudada, manifestando que ahora trabaja con contrato fijo en Ahorra Más, que espera una herencia de un familiar. En el escrito de defensa en el apartado circunstancias modificativas la defensa exponía:
En referencia a la pena, el artº 249 del CP determina:
Por su parte el art. 250.1, 1º del Código Penal señala:
La pena imponer a Adrian, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal conforme a lo que establece el artº 66. 6ª, ha de ser la pena establecida de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, en su mitad superior teniendo en consideración igualmente lo expuesto en el artº 74 del CP, es decir de tres a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses. Entiende la Sala que le corresponde la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, atendida su participación en el delito, que han sido varios los afectados provocando un serio quebranto a sus economías y expectativas de vida y el perjuicio total lo es en la cantidad de 13.000 euros.
Dicha pena conllevará para el acusado, por aplicación del art 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.
Siendo aplicable lo establecido en el art 53 del CP, que determina la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas de la multa impuesta.
En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el artº.109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterando el artº 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.
Por lo que procede, en el presente supuesto, que el acusado Adrian indemnice a Esteban en la cantidad de 1.650 euros, a Sacramento en 560 euros, a Adelaida en 1.120 euros, a Adoracion en 1.130 euros, a Agueda en 1.120 euros, a Alejandra en 1.140 euros, a Amanda en 570 euros, a Antonia en 570 euros, a Araceli en 1.160 euros, a Hernan en 3.990 euros. Las citadas cantidades devengarán el interés legal de mora procesal del art. 576LEC.
Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado Adrian, conforme al art. 240 de la LECrim.
Fallo
Que debemos
El acusado Adrian deberá
Las citadas cantidades devengarán el interés legal de mora procesal del art. 576LEC.
Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.