Sentencia Penal Nº 417/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 24/2004 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 513/03

ROLLO DE SALA NÚMERO 24/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MALAGA

DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 1701/03

SENTENCIA NÚM. 417

Iltmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ Mª MUÑOZ CAPARRÓS.

Magistrados

Dª LOURDES GARCÍA ORTIZ

Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS.

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de junio de 2004

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, para el enjuiciamiento de un delito de apropiación indebida, contra el acusado Jose Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 24 de febrero de 1963, natural y vecino de Málaga, hijo de Francisco y Manuela, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morente Cebrian y defendido por la Letrada Sra. Martínez Guillen y como parte acusadora "Jamones Miguel S.L." representado por la Procuradora Sra. Calderón Martín y defendido por el Letrado Sr. Garcia-Hirschfeld Sarazá. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida y ponente Dª. Mª JESUS ALARCÓN BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de atestado policial se ha seguido por apropiación indebida, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 1701/03 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, se transformaron en Procedimiento abreviado, por el delito antes mencionado.

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra el acusado mencionado en el encabezamiento, por un delito de apropiación indebida, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del Acusado y de su Letrado defensor el día 28 de junio de 2004.

TERCERO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 250.7º, 27 y 28 del Código Penal, solicitando para Jose Manuel , en concepto de autor criminalmente responsable, no concurriendo circunstancias modificativas, la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses a 12 euros el día inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas

CUARTO:. La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252, 27 y 28 del Código Penal, solicitando para Jose Manuel , en concepto de autor criminalmente responsable, concurriendo las circunstancias modificativas de agravante de responsabilidad penal, la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

QUINTO: La Defensa del Acusado mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su patrocinado.

Hechos

Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen; Que el acusado Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como agente comercial de la empresa "Jamones Miguel" domiciliada en C/ Alozaina de esta capital y llevado por un ánimo de un apoderamiento ilícito, ha venido desde mediados del año 2.002 hasta Febrero de 2.003 apoderándose de las cantidades en efectivo que cobraba a diferentes clientes de la empresa Jamones Miguel. El procedimiento para obtener tal ilícito enriquecimiento era mediante el cobro a los clientes diferentes facturas bien en su integridad, bien como parte del precio total de los pedidos que ya habían sido entregado, para ello y con el fin de evitar sospechas, entregaba la factura a la empresa para hacer creer que eran fallidos los diferentes clientes en el pago de las mismas, y a su vez a los clientes entregaba una fotocopia a color de la factura, como medio de acreditar ante estos que había abonado el importe total o parcial de la misma.

El acusado hizo suyo la cantidad de 12.020'24 euros que debería haber ingresado a la empresa como pago de las facturas cobradas, descontando la cantidad de 901'52 euros, fruto de una deuda particular contraída por el representante legal de la empresa con el acusado lo que hace un total de 11.634.01 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 249 en relación con el art. 252 y 74 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor, ya que ha quedado probado en el acto del juicio.

Dicho tipo delictual, para su existencia, precisa, conforme a reiterada jurisprudencia, en cuanto al objeto, que se trate de dinero, efectos o cosas muebles susceptibles de evaluación económica; respecto al título, que la tenencia de los precitados objetos se haya recibido por el agente en concepto de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que facultando la posesión no suponga la libre disposición; la dinámica comisiva consiste en que el receptor aprovechando la posesión del objeto, con obligación de entregarlo, devolverlo o destinarlo a un fin predeterminado, se apropie del mismo asumiendo los derechos dominicales de su titular y, por tanto, que el móvil de la acción venga determinado por el ánimo de lucro. Constituyendo el dolo específico el quebranto de la lealtad debida, concurra o no asimismo, abuso de confianza, en cuanto sin causa legítima el tenedor del bien mueble ajeno, lo transmuta y cambia en propio con perjuicio cierto y determinado del dueño del mismo, cuyo interés y derecho es lo jurídicamente protegido, al darse un acrecentamiento patrimonial injusto del sujeto activo con correlativo perjuicio y detrimento del propio del titular legítimo. (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 29 de febrero de 1980; 26 de enero de 1981; 20 de enero de 1984; 10 de febrero de 1992 y 11 de octubre de 1995).

Surgiendo la continuidad delictiva, por un plan preconcebido o, al menos, por aprovechamiento de idéntica ocasión, existiendo pluralidad de acciones y uno o varios sujetos pasivos. (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1985 y 6 de noviembre de 1995).

En el presente caso se dan todos y cada uno de dichos elementos. El acusado como encargado de cobrar las diferentes facturas a los clientes de la empresa este, lejos de entregar dicho importe en las arcas de la entidad denunciante, se apropiaba de las mismas. Como se ha indicado en el relato de hechos probado, este y con el fin de que no se detectase las irregularidades cometidas, comunicaba a la empresa mediante la entrega de la factura original, que los clientes no habían satisfecho el importe de las facturas, para que con ello la empresa considerase que se trataba de cobros fallidos. Fue precisamente tal circunstancia la que puso en alerta al representante legal, quien al comunicarse con los diferentes clientes, estos expusieron y aportaron las facturas que habían satisfecho. Cuestión que le llevó al denunciante a exigir explicaciones al acusado quien reconoció que efectivamente se había apropiado del dinero. Es claro que el acusado tenía obligación de satisfacer el importe de lo recibido y consecuentemente no podía hacer suyo y menos aún disponer del dinero que le había sido entregado para hacerlo llegar a su legitimo dueño que no es otra que la empresa Jamones Miguel S. L. Igualmente consideramos la aplicación del delito continuado como así lo solicitó la acusación particular, puesto que tales hechos se han venido repitiendo en el tiempo y movido por un mismo ánimo y ofenden a un mismo perjudicado. No se trata de un hecho aislado, sino que durante aproximadamente unos ocho meses el acusado cobraba facturas a diferentes clientes y disponía del dinero entregado.

Se entra así en la alegación de la defensa, de que no puede sancionarse la apropiación indebida por cuanto que la liquidación no ha sido debidamente acreditada ni se ha efectuado un informe pericial de lo realmente adeudado.. La cuestión se plantea con mucha frecuencia en este tipo de delitos, de modo que ya existe una doctrina jurisprudencial consolidada sobre tal alegación, que puede encontrarse resumida en la reciente S.ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 2163/2002, de 27 de diciembre. Según se dice en estas sentencia "en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes". Esta línea se ha seguido por numerosas sentencias, citadas por el propio Tribunal Supremo, como son, entre otras, las de 30-5-1990, 21-7-2000 y 20-10-2002, si bien se advierte que "se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, -añade el Alto Tribunal-, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente veremos." En aplicación de esta doctrina entiende, por ejemplo la sentencia que venimos citando que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes hay una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Y, como ya se ha dicho, el mismo Tribunal considera que no cabe legitimar la actuación de un empleado que se apropia de dinero de la empresa con la alegación de que tiene un crédito frente a ella.

Esta misma doctrina pueda aplicarse sin dificultad en este caso, en el que no consta la existencia de supuestas deuda mutuas, y no existen relaciones complejas de ningún tipo, con créditos cruzados necesitados de clarificación previa, sino pura y simplemente que dicho acusado no está conforme con el total que se le reclama, al entender que existen facturas que el no ha cobrado y sin embargo se le han incluido como tales. Es decir el delito de apropiación indebida existe, sin perjuicio todo ello como más adelante se dirá si la cantidad reclamada es o no la solicitada por la parte.

Por el contrario entendemos que no es de aplicación la circunstancia agravante número uno del art. 250 del Código Penal referido a que recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad. Considerados que en el presente caso hemos de partir de la relación laboral existente entre el denunciante y el acusado, y que este último se limitó a disponer de dinero que le había sido entregado como pago de las facturas de mercancías servidas. Es decir cuando el legislador ha pretendido dar mayor penalidad a determinadas conductas especialmente cuando recae sobre bienes de primera necesidad o viviendas, es con el fin de hacer hincapié en lo reprochable que determinadas conductas resulta para el perjudicado aprovechándose de cosas de primera necesidad, desde luego no pueden ser considerados como tales los jamones, y menos aún en el caso que nos ocupan donde existía una relación laboral y en dicho contexto se efectúa la distracción del dinero, que igualmente podrían haber sido otro el objeto de la empresa y no por ello supondría la aplicación de esta figura agravada.

Igualmente en el caso presente no es de aplicación la circunstancia prevista en el art. 250-6 del Código Penal, es decir "que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio, y a la situación económica, en que deje a la víctima o a su familia", pese a que se incluye en el mismo precepto se trata de tres supuestos distintos que pueden concurrir todos ellos o sólo alguna de tales circunstancias. Ahora bien respecto al valor de la defraudación, según ha establecido la jurisprudencia el límite cuantitativo establecido, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas (Cfr. SSTS núm. 33 de 22 de enero de 1999 núm. 647 de 1 de septiembre de 1999 y núm. 427 de 12 de febrero de 2000 , entre otras). Por lo tanto en el presente caso el importe de lo dispuesto no llega al límite de lo que jurisprudencialmente se exige para su apreciación. Tampoco cabe apreciar la misma por la entidad de la defraudación ni la por la situación que deje a la víctima, ya que sin perjuicio de que efectivamente a la empresa le suponga un detrimento económico, ello en modo alguno ha de ser considerado como de quebranto económico para ésta, amén de que tampoco se ha acreditado tal extremo, y a su vez y respecto a la entidad de la defraudación tampoco la Sala estima que sea de una entidad relevante para su apreciación.-

Debe rechazarse la solicitud de la acusación particular y del Ministerio Fiscal de apreciar la agravante específica del art. 250-7 CP (Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional).

Tiene declarado el TS, como es exponente la Sentencia 1864/2000, de 3 de enero o TS 2ª, S 20-05-2002, núm. 951/2002, rec. 2847/2000, que el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse simultáneamente como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo, como ha declarado el TS con relación a la agravante 8ª del art. 10 del Código Penal de 1973.

El actual núm. 7 del art. 250 que contiene subtipos agravados de estafa, aplicables también al delito de apropiación indebida por expresa remisión del art. 252 recoge en realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida.

En el supuesto que examinamos, media entre denunciante y el acusado una relación meramente laboral, en virtud de la cual el segundo estaba obligado a reintegrar las cantidades que percibía como pago del importe de las facturas, esta relación en virtud de la cual se produce la apropiación indebida no supone ese plus necesario para apreciar la agravante.

SEGUNDO: Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Jose Manuel , por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado suficientemente acreditado su participación en los hechos. La propia declaración del acusado es bastante esclarecedora respecto a los hechos que se le imputan. El mismo reconoció en sede policial, ratificada judicialmente en fase de instrucción y en el propio acto del juicio, que estaba conforme en cuanto era cierto que había cobrado algunos clientes y no había entregado el importe de los mismos al denunciante, pero no mostraba su conformidad con el importe de lo que se reclamaba.

Junto a esta prueba de confesión del acusado, consta la declaración del denunciante, quien expuso que acudió a los diferentes clientes para cerciorarse si habían satisfecho o no el importe de lo que reclamaba, aportando las facturas que acreditaban su pago. Igualmente la documental aportada a las actuaciones es suficientemente esclarecedora sobre el hacer del acusado, donde se exponen que han abonado diferentes personas las facturas, y que obran a los folios4 a 11 de las actuaciones. Se identifica la persona que lo firma, el número de factura, e igualmente consta que no ha sido ingresadas en la empresa Jamones Miguel S. L.

Además han depuesto en el acto del juicio dos testigos quienes han aclarado que había abonado el dinero al acusado y sin embargo el dueño de la empresa les reclamó su importe.

En definitiva se ha practicado prueba de cargo suficiente que acredita la realidad de la apropiación por parte del acusado, y con ello se ha dervituado el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado, que en el caso presente mediante la documental y testifical practicada ha quedado suficientemente acreditada.

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TERCERO: Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la individualización de la pena la Sala, atendiendo a que no concurre ninguna circunstancia de agravación de la pena de las previstas en el art. 249 por remisión de lo dispuesto en el art. 252, es decir el arco penólogico es de seis meses a cuatro años y por aplicación de lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal, la pena imponer no lo es en su mitad superior, al tratarse de un delito contra el patrimonio y tampoco es de apreciación lo dispuesto en el art. 74-2 del mismo cuerpo legal, ya que no reviste notoria gravedad, por las razones expuestas anteriormente, y además tampoco perjudica a una generalidad de personas.

En atención a la continuidad delictiva y de acuerdo con el párrafo segundo, inciso primero del art. 74, a la cantidad defraudada y a las relaciones existentes entre el acusado y la empresa defraudada, lo que patentiza una deslealtad por el acusado que debe ser tenida en cuenta en orden a individualizar la pena a imponer dentro del marco legal citado, fijamos la pena a imponer en dos años.

CUARTO: El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal. En el presente caso la empresa denunciante aporta una documentación relativa a la relación de las cantidades que reclaman al acusado, así como documentos firmados pro diferentes clientes que determinan que han abonado al acusado ciertas cantidades en efectivo que hacen un total de 1.424.33 euros, pero su vez se incluye una relación de todas las cantidades apropiadas por el acusado con relación tanto a las facturas correspondientes como el importe de la mismas. Tal relación no queda desvirtuada por la documental aportada a las actuaciones por la defensa, puesto que no se trata de la misma relación y además muchas de los apuntes que obran en el mismo como el propio denunciante manifestó no han sido puestos de su puño y letra y algunos de ellos no están incluidos en la relación aportada por la acusación y referidas a fechas diferentes. Por ello consideramos que tal documental no ha quedado desvirtuada por la aportada por la defensa, y que el importe de lo apropiado asciende a 11.634'01 euros, que deberá satisfacer el acusado a Jamones Sevilla S. L. Dado que dicha cantidad no ha sido debidamente ingresada en su patrimonio por parte del acusado. Tal cantidad devengara el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-

QUINTO: Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas sin incluir las de la acusación particular, puesto que en el escrito de calificación provisional no se recoge, y cuando elevó a definitivas su calificación tampoco hizo mención alguna a tal modificación por lo que no procede su inclusión al no haber sido expresamente solicitado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y a que indemnice a Jamones Miguel S.L en la cantidad de 11.634'01 euros que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y pago de las costas procesales causadas.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.