Sentencia Penal Nº 417/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 157/2009 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 157/2009

Procedimiento abreviado nº 246/2009

Juzgado Penal 3 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 417/09

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

Dª MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En la ciudad de Lleida, a siete de octubre de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 07/07/2009, dictada en Procedimiento abreviado número 246/09, seguido ante el Juzgado Penal 3 Lleida.

Es apelante Nazario , representado por el Procurador D. JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y dirigido por el Letrado D. JOSEP LL. COSTA PARIS, con la adhesión del MINISTERIO FISCAL. Son apelados, Maite , representada por la Procuradora Dª. EULALIA CULLERE LAVILLA y dirigida por el Letrado D. JOAN RIBALTA CLOSA; Roque , representado por la Procuradora BLANCA CARDONA CALZADO y dirigida por el Letrado Ramón Pedrós Areny; Rafaela , representada por la Procuradora CARMEN CLAVERA CORRAL y dirigida por el Letrado Ramón Pedrós Areny. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª.MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 07/07/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO:Que debo condenar y condeno a Roque y a Maite como autores criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , a una pena de 1 año y 5 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Y en vía de responsabilidad civil que indemnicen conjunta y solidariamente a Nazario , en la cantidad en que sean pericialmente tasadas en ejecución de sentencia las joyas sustraídas y no recuperadas, cantidad que devengará intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Asimismo debo condenar y condeno a Rafaela como autora criminalmente responsable de un delito de receptación del art. 298 del Código Penal , a una pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago, de una tercera parte de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Abónese a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de las penas impuestas.

Las penas privativas de libertad impuestas a Roque y a Rafaela serán sustituidas por la de expulsión del territorio nacional al que los condenados no podrán regresar en un periodo de 10 años.

Firme que sea la presente resolución y de serlo en sus propios términos líbrese oficio a la Brigada de Extranjería y Documentación del Cuerpo Nacional de Policía a fin de proceder a la inmediata expulsión de los penados. "

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condena a Roque y Maite como autores de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 y 3 del CP, condenando también a Rafaela como autora de un delito de receptación del art. 298 del CP , acordando la sustitución de las penas impuestas al Sr. Roque y a la Sra. Rafaela por la expulsión del territorio nacional por un periodo de 10 años.

La acusación particular recurre la sentencia en base a tres motivos impugnatorios:

a.- Error en la valoración probatoria e indebida aplicación del art. 617.1 del CP , considerando que procede también la condena del acusado Roque como autor de una falta de lesiones.

b.- Indebida aplicación de la atenuación de menor entidad del hecho, prevista en el apartado 3 del art. 242 del CP .

c.- Improcedencia de la sustitución de la pena.

El Ministerio Fiscal también considera improcedente la aplicación de la atenuación del art. 242,3 y la sustitución de las penas impuestas al Sr. Roque y la Sra. Rafaela .

La defensa de la Sra. Maite se opone asimismo a la expulsión de los otros dos condenados.

La defensa de los Sres. Roque y Rafaela interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación con la solicitud de la condena del Sr. Roque como autor de una falta de lesiones, el recurrente pretende introducir la falta de lesiones a través de la figura del dolo eventual, alegando que las mismas son consecuencia directa de la sustracción, al haberse producido con motivo de la persecución del acusado y en defensa del patrimonio de la víctima.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo o "ánimus laedendi" del ilícito de lesiones, tal y como viene señalando de forma reiterada la Jurisprudencia, el dolo directo o de primer grado viene constituido por el deseo y la voluntad del agente de lesionar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Ambas manifestaciones de ese elemento subjetivo sirven a los efectos de integrar el tipo del delito -falta- de lesiones.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al presente supuesto, hay que coincidir con la juzgadora de instancia en que, si bien la víctima sufrió lesiones, las mismas no pueden imputarse al acusado, cuando el propio denunciante manifestó en el plenario que dichas lesiones no fueron consecuencia del tirón ni tampoco de la huída, sino que se las causó al caer al suelo en la persecución del autor. Ante este marco fáctico, el dolo eventual no puede servir para configurar el pretendido "ánimus laedendi" en el autor de los hechos, pues ello sería tanto como pretender que el mismo iniciara su huída con una clara previsión de que si la víctima iniciaba su persecución, la misma iba a caer al suelo y se iba a lesionar, eventualidad que excede de los parámetros mentales normales en un acto de huída sin contacto físico alguno con el perseguidor, razón por la que no puede predicarse, en este supuesto, la existencia de un dolo del autor que abarcara, aún a modo eventual, la intención de menoscabar la integridad física del perjudicado, faltando la necesaria relación de causalidad entre la conducta del acusado y las lesiones causadas al hoy recurrente.

Por ello, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación indebida de la atenuación por menor entidad del hecho, la misma si ha de encontrar favorable acogida en esta alzada, y ello en base a la siguiente argumentación.

La Juez "a quo" aplica el párrafo 3ª del art. 242 en atención a que el tirón no causó daño alguno a la víctima y la parte recurrente considera que debiera haber valorado el resto de circunstancias concurrentes en el caso, lo cual le debería haber conducido a la inaplicación de la atenuación.

Este Tribunal, en sentencias de 25 de noviembre de 2008 y 30 de julio de 2008 , se hacía eco de la jurisprudencia que de modo reiterado ha venido manteniendo el Tribunal Supremo, en relación con la aplicación del apartado 3 del art. 242 del CP , el cual establece una atenuación de la pena para los supuestos de robo con violencia e intimidación, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando también el resto de circunstancias del hecho. Este precepto concede al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Al respecto, la STS de 22 de abril de 2002 , mencionada por el recurrente, recoge y resume la doctrina jurisprudencial sobre los elementos a tener en cuenta en la aplicación de dicho subtipo atenuado, recordando lo ya establecido en anteriores resoluciones de 3.4.01 y 27.3.01.

Según el Alto Tribunal, aún cuando la menor entidad de la violencia o intimidación empleadas resulte el criterio principal a tener en cuenta, también han de ponderarse el resto de circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, como por ejemplo:

a.- El lugar en que acaecen los hechos (a la fuerza ha de resultar distinto un robo en la calle o en un establecimiento comercial, o el robo en una pequeña tienda al robo cometido en una entidad bancaria).

b.- En cuanto al sujeto activo, no será lo mismo si se trata de una sola persona o de un grupo, y también será distinto si nos hallamos ante un grupo organizado o no.

c.- También cobra importancia el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d.- Importante resulta en la mayoría de ocasiones, el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la atenuación legal cuando dicho valor alcanza cierta cuantía que, aún cuando no cabe fijarse en una cifra concreta, muchas veces se ha venido situando, sin pretender encorsetar el arbitrio de los tribunales, alrededor de la cifra de 400 euros, línea divisoria entre los delitos y faltas contra el patrimonio.

La misma sentencia acaba recogiendo literalmente que "en los supuestos en que el robo se comete mediante el procedimiento del tirón -como ocurre en este caso- es difícil la aplicación del tipo atenuado en cuanto que la víctima está expuesta a sufrir consecuencias colaterales, muchas veces de graves consecuencias, como pueden ser unas lesiones. Es decir, el empleo de tal procedimiento supone en sí mismo un peligro para las personas que es asumido por el autor, de forma que se causen o no tales lesiones de modo efectivo es algo que escapa a la voluntad de quien comete el delito de robo mediante ese procedimiento".

Además de todo ello, hay que resaltar la excepcionalidad que debe presidir la apreciación de este subtipo, la cual se desprende de los propios términos utilizados por el legislador, cuando utiliza el término "podrá", referido a la facultad del juzgador de instancia. Dicho arbitrio resulta, sin embargo, normado, pudiendo ser objeto de revisión si resulta arbitrario o contrario a los presupuestos que condicionan la aplicación del precepto ( en dicha línea la STS de 13.4.09 ).

Partiendo de estas previsiones legales y jurisprudenciales, conviene tener en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso, cuales son:

a.- Nos hallamos ante un robo cometido mediante el procedimiento del tirón.

b.- La cuantía de lo sustraído sobrepasa, en exceso, los 400 euros, pues el valor de las joyas, a la espera de la correspondiente tasación pericial, se sitúa alrededor de unos 100.000 euros, habiéndose recuperado tan sólo joyas por valor aproximado de 10.000 euros.

c.- La sustracción afectó al medio de sustento del acusado, joyero de profesión.

d.- La sustracción no fue un acto espontáneo, sino debidamente planeado por los acusados, pues el joyero fue primero citado por la Sra. Maite en su domicilio, bajo el pretexto de la compra de joyas, siendo interceptado al salir de la vivienda por el Sr. Roque , alertado de su itinerario, procediendo a arrebatarle de un tirón la bolsa en que llevaba las joyas para la venta.

e.- La víctima se encontraba sola y desprevenida al momento de ocurrir los hechos.

La valoración conjunta de todas estas circunstancias impiden situar la gravedad objetiva de lo ocurrido bajo el marco atenuatorio del párrafo 3 del art. 242 y, por ello, no resulta procedente aplicar la rebaja penológica establecida en el mismo, considerando adecuada la Sala la pena de prisión de 2 años, partiendo de la extensión penológica prevista legalmente, de la naturaleza de los hechos y circunstancias en que se produjeron los mismos, y de la gravedad y reprochabilidad de la conducta observada en el acusado.

CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la sustitución de la pena privativa de libertad, tanto el recurrente como el Ministerio Público consideran que la juzgadora "a quo" no ha realizado una correcta valoración de los intereses en conflicto, oponiéndose ambos a que se acuerde la expulsión de los condenados, pues ello conllevaría la imposibilidad de la reparación del perjuicio ocasionado al perjudicado con la comisión del delito.

La posibilidad de sustitución de penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión del territorio nacional viene regulada en el art. 89.1 del CP. Tras la reforma operada por la LO 11/03 , se establece el carácter imperativo de la sustitución, salvo excepción motivada, siempre que la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario del país. En estos supuestos la decisión judicial no precisa una previa petición del Ministerio Fiscal, como ocurre cuando la pena es igual o superior a los seis años (art. 89.2), bastando con dar audiencia al mismo ( en dicha línea la STS se 23.6.09 ).

Como señala la STS núm. 710/2005, de 7 de junio ,."en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Así, en primer lugar, el hecho de que el acusado sea una persona que no reside legalmente en España, lo cual puede ser discutido, o puede estar en discusión en la vía correspondiente. Y en segundo lugar, la referencia que se hace a la naturaleza del delito como elemento que el Tribunal ha de tener en cuenta al adoptar su decisión sobre la sustitución. En este segundo aspecto, no puede interpretarse la mención a la naturaleza del delito como una referencia a la clase de infracción, pues si así fuera el legislador habría establecido una relación de los delitos en los que tal aspecto sería decisivo sin acudir a una cláusula como la vigente. Tampoco la interpretación del precepto permite entender que se ha pretendido excluir solamente los delitos mencionados en el apartado cuarto, pues en ese caso la previsión del apartado primero sería innecesaria".

De ello se concluye que no basta con que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y éstos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable.

En este caso, la magistrada de instancia, partiendo de la norma general vinculante de la sustitución, y tras haber oído tanto a las acusaciones como a la defensa, acuerda la expulsión, exponiendo que no aprecia la concurrencia de ninguna razón que justifique hacer uso de la posibilidad excepcional alternativa para no acordarla. La decisión judicial se justifica en atención a la gravedad relativa del delito, muy frecuente en nuestro país, haciendo expresa referencia a la situación del acusado, procedente de un país extracomunitario y en situación irregular en España, no disponiendo de medio de vida lícito ni arraigo familiar ni laboral en este país, ni siendo reincidente. Tal valoración resulta no sólo lógica, sino ajustada a la doctrina expuesta, con debida ponderación tanto de la naturaleza del delito, como de las concretas circunstancias del delincuente, circunstancias todas ellas cuyo peso y significación, a los efectos de la expulsión, no pueden resultar enervados por la alegación del recurrente de que tal medida le perjudica en cuanto al cobro de la indemnización, circunstancia que, en sí misma, no resulta relevante en el sentido que se pretende, siendo muchas las resoluciones judiciales en que, pese a la existencia de una condena civil, se ha accedido a la sustitución, concurriendo elementos circunstanciales semejantes a los del presente supuesto (SAP de Vizcaya de 15.6.09, SAP de Murcia de 1.12.08 y SAP de Madrid de 16.9.08 , entre otras).

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial de la resolución impugnada, en el único sentido de condenar a Roque y Maite como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia en las personas de los artículos 237 y 242.1 del CP , a una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufracio pasivo durante el tiempo de la condena y, al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

QUINTO.- Ante la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECriminal.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nazario , con adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Lleida, de 7 de julio de 2009 en Procedimiento Abreviado 246/09, que REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único sentido de condenar a Roque y Maite como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia en las personas de los artículos 237 y 242.1 del CP , a una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufracio pasivo durante el tiempo de la condena y, al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, no susceptible de ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.