Sentencia Penal Nº 417/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 135/2009 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo nº. 135/2.009.

Causa: Sumario n°. 3/2.009 del

Juzgado de Instrucción núm. Seis de Granada.

Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

SENTENCIA N°. 417 /11

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S.M. El Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.

D. Eduardo Rodríguez Cano

Magistrados.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

Dª. María Aurora González Niño.

En la ciudad de Granada, a cuatro de julio de dos mil once, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Sumario n°. 3/2.009, seguido ante el Juzgado de Instrucción número Seis de Granada, por los presuntos delitos de tentativa de homicidio, depósito de armas, robo con intimidación, falsedad documental, tráfico de drogas y hurto de uso de vehículo a motor, contra:

1) D. Segundo , nacido en Vallirana (Barcelona) el NUM000 de 1.978, hijo de Haouzi y Yamina, con domicilio en Las Gabias (Granada), URBANIZACIÓN000 , C/ DIRECCION000 , bloque NUM001 , NUM002 - NUM003 , titular del DNI. n°. NUM004 , con antecedentes penales por conducción etílica (sentencia firme de 9 de junio de 2.008), privado cautelarmente de libertad entre los días 10 de noviembre de 2.008 y 16 de junio de 2.011, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dª. María Jesús de la Cruz Villalta, bajo la defensa del Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras;

2) D. Avelino , nacido en La Línea de la Concepción (Cádiz) el día NUM005 de 1.960, hijo de Antonio y Elvira, vecino de Ogíjares, con domicilio en Ctra DIRECCION008 , n°. NUM006 , esc. NUM007 , NUM007 - NUM008 . (y antes en C/ DIRECCION001 , n°. NUM009 ), titular del DNI. n°. NUM010 , con antecedentes penales por lesiones (sentencia firme de 31 de octubre de 2.002) y amenazas (sentencia firme de 16 de junio de 2.008), privado cautelarmente de libertad desde el día 11 de noviembre de 2.008, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Alfredo González Corral, bajo la defensa del Letrado D. Pedro José Jiménez de Utrilla;

3) D. Jesús María , nacido en Algeciras (Cádiz) el día NUM011 de 1.966, hijo de Antonio y Elvira, vecino de Granada, con domicilio en PLAZA000 , n°. NUM012 , NUM013 - NUM014 , titular del DNI n°. NUM015 , con antecedentes penales por robo con violencia ( sentencia firme de 4 de febrero de 2.003 ), robo con fuerza (sentencia forme de 1 de octubre de 2.003) y robo con violencia ( sentencia firme de 12 de enero de 2.006 ), entre otros, privado cautelarmente de libertad desde el día 11 de noviembre de 2.008, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Alfredo González Corral, bajo la defensa del Letrado D. Pedro José Jiménez de Utrilla;

4) D. Enrique , nacido en Ogíjares (Granada) el NUM016 de 1.976, hijo de Juan y Margarita, con domicilio en Ogíjares, C/ DIRECCION002 , n°. NUM009 , titular DNI. n°. NUM017 , con antecedentes penales por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud (sentencia firme de 2 de octubre de 2.000), privado cautelarmente de libertad entre los días 11 de noviembre de 2.008 y 16 de junio de 2.011, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dª. María Paz García de la Serrana Ruiz, bajo la defensa de la Letrada Dª. María Trinidad Torres Molina;

5) D. Millán , nacido en Ogíjares (Granada) el NUM018 de 1.980, hijo de Juan y Margarita, con domicilio en Ogíjares, C/ DIRECCION002 , n°. NUM009 , titular DNI. n°. NUM019 , con antecedentes penales cancelables por robo de uso de vehículo a motor, privado cautelarmente de libertad entre los días 11 de noviembre de 2.008 y 16 de junio de 2.011, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dª. María Paz García de la Serrana Ruiz, bajo la defensa de la Letrada Dª. María Trinidad Torres Molina;

6) D. Luis Carlos , nacido en Alcañiz (Teruel) el día NUM020 de 1.980, hijo de José y Carmen, vecino de Ogíjares, con domicilio en C/ DIRECCION003 , n°. NUM009 , NUM007 - NUM021 , titular del DNI. n°. NUM022 , con antecedentes penales por tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud (sentencia firme de 5 de septiembre de 2.003), violencia de género (sentencia firme de 23 de febrero de 2.007) y resistencia a los agentes de la autoridad (sentencia firme de 16 de noviembre de 2.009), privado cautelarmente de libertad entre los días 11 de noviembre de 2.008 y 16 de junio de 2.011, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dª. Sofía Morcillo Casado, bajo la defensa de la Letrada Dª. María Remedios Hernández Mediero;

7) Dª. Rocío , nacida en Granada el día NUM023 de 1.960, hija de José y Josefa, vecina de Ogíjares (Granada), con domicilio en Ctra DIRECCION008 , n°. NUM006 , esc. NUM007 , NUM007 ., titular del DNI. n°. NUM024 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, habiendo estado privada de libertad cautelarmente los días 11 a 13 de noviembre de 2.008, de solvencia no acreditada, representada por el Procurador D. Alfredo González Corral, bajo la defensa del Letrado D. Pedro José Jiménez de Utrilla, y

8) D. Narciso , nacido en Granada el día NUM025 de 1.982, hijo de José y Concepción, vecino de Ogíjares (Granada), con domicilio en C/ DIRECCION004 , n°. NUM026 , titular del DNI. n°. NUM027 , con antecedentes penales por robo con violencia (sentencia firme de 6 de junio de 2.002), robo de uso (sentencia firme de 27 de febrero de 2.004), receptación (sentencia firme de 22 de enero de 2.007), tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud (sentencia firme de 1 de diciembre de 2.009), entre otras, privado cautelarmente de libertad entre los días 11 de noviembre de 2.008 y 16 de junio de 2.011, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio, bajo la defensa de la Letrada Dª. Ana Saval Ceres.

Ha sostenido la acusación el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fechas uno, tres, siete, ocho y nueve del pasado mes de junio ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra los acusados que se indican.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 2 (hoy 3) del Código Penal , del que estimó como responsables a los acusados Avelino , Jesús María y Enrique ; b) otro delito análogo, del que estimó responsables a los acusados Avelino y Segundo ; c) un delito continuado de hurto de uso de vehículo turismo y ciclomotor de los artículos 74.1 , 244.1 y 3 , y 234 del mismo Código , del que estimó responsables a los acusados Segundo , Avelino y Luis Carlos ; d) un delito de falsificación de documento oficial de los artículos 392 y 390.1,1° del mismo Código del que estimó responsables a los acusados Segundo , Avelino y Luis Carlos ; e) un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 2 (hoy 3) del mismo Código , del que estimó responsables a los acusados Segundo , Avelino y Luis Carlos ; f) un delito de hurto de uso de vehículo a motor de los artículos 74.1 , 244.1 y 3 , y 234 del mismo Código , del que estimó responsable al acusado Narciso ; g) un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, de los artículos 237 , 242.1 y 16.1 del mismo Código , del que estimó responsables a los acusados Segundo , Avelino y Narciso ; h) un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 2 (hoy 3) del mismo Código , del que estimó responsables a los acusados Avelino , Jesús María , Millán , Luis Carlos y Narciso ; i) un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16.1 del mismo Código , del que estimó responsables a los mismos acusados; j) un delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368, inciso segundo, del mismo Código , del que estimó responsables a los acusados Segundo , Luis Carlos , Millán y Enrique ; k) un delito de depósito de armas y municiones de guerra de los artículos 566.1,1 ° y 2 °, y 567.1 , 2 y 3 del mismo Código , del que estimó responsables a los acusados Avelino y Rocío , el primero como líder o director y la segunda como partícipe y colaboradora; l) un delito de encubrimiento del artículo 451,1° del mismo Código , del que estimó responsable a la acusada Rocío , y m) un delito de asociación ilícita, banda armada para delinquir, de los artículos 515,1 ° y 2 º, y 517,1 ° y 2° del mismo Código , del que estimó responsables a todos los acusados.

Estimó concurrentes dos circunstancias agravantes, la 2ª y la 8ª del artículo 22 del Código Penal , del siguiente modo:

-las dos agravantes en Jesús María respecto de los delitos indicados en los apartados a), h) e i);

-las dos agravantes en Narciso respecto de los delitos indicados en los apartados f), g), h) e i);

-las dos agravantes en Segundo respecto de los delitos indicados en los apartados b), c), e) y g), y sólo la segunda agravante respecto de los delitos indicados en los apartados d) y j);

-la primera agravante en Avelino respecto de los delitos indicados en los apartados a), b), c), e), g), h) e i);

-la primera agravante en Luis Carlos respecto de los delitos indicados en los apartados c), e), h) e i);

-la primera agravante en Millán respecto de los delitos indicados en los apartados h) e i);

-la primera agravante en Enrique respecto del delito indicado en el apartado a);

-la segunda agravante en Jesús María , Segundo y Narciso respecto del delito indicado en el apartado m).

Solicitó la imposición de las siguientes penas:

-Para el acusado Avelino : por el delito a), de robo con intimidación y uso de armas, cuatro años de prisión; por el delito b), de robo con intimidación y uso de armas, cuatro años de prisión; por el delito c), continuado de hurto de uso de vehículo turismo y ciclomotor, un año y dos meses de prisión; por el delito d), falsedad en documento oficial, un año de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de seis euros; por el delito e), de robo con intimidación y uso de armas, cuatro años de prisión; por el delito g), de robo con intimidación en grado de tentativa, nueve meses de prisión; por el delito h), de robo con intimidación y uso de armas, cuatro años de prisión; por el delito i), de homicidio en tentativa, ocho años de prisión; por el delito k), depósito de armas y municiones de guerra, siete años de prisión, y por el delito m), asociación ilícita para delinquir, como director de la misma, tres años de prisión, dieciocho meses de multa y ocho años de inhabilitación para el desempeño de empleo o cargo público.

-Para el acusado Jesús María : por el delito a), de robo con intimidación y uso de armas, cinco años de prisión; por el delito h), de robo con intimidación y uso de armas, cinco años de prisión; por el delito i), de homicidio en tentativa, nueve años de prisión, y por el delito m), asociación ilícita para delinquir, dos años y seis meses de prisión y veinte meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

-Para el acusado Luis Carlos : por el delito c), continuado de hurto de uso de vehículo turismo y ciclomotor, un año y dos meses de prisión; por el delito d), falsedad en documento oficial, un año de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de seis euros; por el delito e), de robo con intimidación y uso de armas, cuatro años de prisión; por el delito h), de robo con intimidación y uso de armas, cuatro años de prisión; por el delito i), de homicidio en tentativa, ocho años de prisión; por el delito j), de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, un año y ocho meses de prisión y multa de 400 euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago; por el delito k), colaborador en el depósito de armas y municiones de guerra, tres años y seis meses de prisión, y por el delito m), asociación ilícita para delinquir, un año y seis meses de prisión y dieciséis meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

-Para el acusado Narciso : Por el delito f), de hurto de uso de vehículo a motor, un año y dos meses de prisión; por el delito g), de robo con intimidación en grado de tentativa, nueve meses de prisión; por el delito h), de robo con intimidación y uso de armas, cinco años de prisión; por el delito i), de homicidio en tentativa, nueve años de prisión y por el delito m), asociación ilícita para delinquir, dos años de prisión y veinte meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

-Para el acusado Millán : por el delito h), de robo con intimidación y uso de armas, cuatro años de prisión; por el delito i), de homicidio en tentativa, ocho años de prisión; por el delito j), de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, un año y ocho meses de prisión y multa de 200 euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, y por el delito m), asociación ilícita para delinquir, un año y seis meses de prisión y dieciséis meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

-Para el acusado Enrique : por el delito a), de robo con intimidación y uso de armas, cuatro años de prisión; por el delito j), de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, un año y ocho meses de prisión y multa de 200 euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, y por el delito m), asociación ilícita para delinquir, un año y seis meses de prisión y dieciséis meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

-Para el acusado Segundo : por el delito b), de robo con intimidación y uso de armas, cinco años de prisión; por el delito c), continuado de hurto de uso de vehículo turismo y ciclomotor, un año y cuatro meses de prisión; por el delito d), falsedad en documento oficial, dos años y seis meses de prisión y multa de once meses a razón de una cuota diaria de seis euros; por el delito e), de robo con intimidación y uso de armas, cinco años de prisión; por el delito g), de robo con intimidación en grado de tentativa, un año y seis meses de prisión; por el delito j), de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, dos años y seis meses de prisión y multa de 5.000 euros, con arresto sustitutorio de trece días en caso de impago, y por el delito m), asociación ilícita para delinquir, dos años y seis meses de prisión y veinte meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

-Y para la acusada Rocío : por el delito k), depósito de armas y municiones de guerra, tres años y seis meses de prisión; por el delito l), de encubrimiento, un año y seis meses de prisión, y por el delito m), asociación ilícita para delinquir, un año y seis de prisión y dieciséis meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

Todas las penas reseñadas han de entenderse con cuantas accesorias les correspondan, especialmente la de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el comiso definitivo de cuantos efectos hayan sido intervenidos, con asignación de su destino legal, destrucción de estupefacientes, adjudicación al Tesoro Público de las cantidades dinerarias, e inutilización de las armas. Además, las multas llevarán aparejada la responsabilidad personal subsidiaria por impago legalmente prevista. Las costas serán impuestas a los condenados por iguales partes.

Y en el ámbito de la responsabilidad civil formuló las siguientes pretensiones:

- Enrique , Jesús María y Avelino indemnizarán conjunta y solidariamente a Germán en 2.100 euros, y a la persona titular del establecimiento Albevalle en otros 4.000 euros, por el dinero sustraído y no recuperado.

- Segundo y Avelino indemnizarán conjunta y solidariamente a la persona titular del establecimiento Aliauto en 3.524 euros, por el dinero sustraído y no recuperado.

- Avelino , Luis Carlos y Segundo indemnizarán conjunta y solidariamente a la persona titular del establecimiento Juegos del Sur en 5.674 euros, por el dinero sustraído y no recuperado, y desperfectos causados.

- Narciso indemnizará a la mercantil "Mahidalu Aluminios y Persianas, S.L." en 150 euros por los daños materiales causadas en el camión Nissan Cabstar.

- Millán , Luis Carlos , Jesús María , Narciso y Avelino indemnizarán conjunta y solidariamente a Erasmo en 420 euros por el dinero sustraído, en 3.000 euros por las lesiones causadas al mismo, y en 10.000 euros por las secuelas resultantes, derivadas de la amputación de un dedo de la mano.

-Se incluirán, en todo caso, los intereses legales que correspondan.

TERCERO.- Los Sres. Letrados defensores de los acusados solicitaron se declarasen nulas las resoluciones del Juzgado instructor que acordaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, y, por tanto, las diligencias de escucha, y las pruebas derivadas de tales intervenciones, singularmente las resultantes de los registros domiciliarios, por haberse practicado aquéllas con vulneración de las exigencias impuestas por la doctrina constitucional y jurisprudencial, y vulneración, por tanto, del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, con extensión al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa; impugnaron además las transcripciones del contenido de dichas escuchas efectuadas por la Guardia Civil, destacando que las referidas transcripciones no habían sido adveradas por el Secretario judicial, y objetaron que el Ministerio Fiscal no había solicitado la audición en la vista oral de las grabaciones originales y que ni siquiera se había establecido la correspondencia de los terminales telefónicos incautados a los acusados con los números objeto de escucha. Por razones de fondo añadidas a las anteriores, solicitaron los Sres. Letrados la libre absolución de sus patrocinados, así como su inmediata puesta en libertad. Subsidiariamente, sin embargo, la defensa de Segundo solicitó la condena del mismo como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.2 y 4 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de influencia de drogadicción del artículo 21,2ª del Código Penal , y pidió para su patrocinado la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abono a la entidad Salón de Juegos del Sur de una indemnización de 4.674 euros, más el importe de los daños.

CUARTO.- Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declaran:

I) Sobre las 19:30 horas del 8 de mayo de 2.008, los acusados Enrique y Jesús María , en unión de otro individuo no identificado, vistiendo todos ellos monos blancos de sulfatar, gafas de sol y mascarillas de morfología antialérgica, llegaron a bordo de un turismo Ford Escort color verde oliva y matrícula desconocida, hasta las puertas del establecimiento de la mercantil "ALBEVALLE, S.L.", sito en el polígono industrial "El Romeral", de la localidad granadina de Dúrcal, dedicado a la distribución de bebidas, y tras llamar a la puerta y serles abierta, irrumpieron violentamente en el interior, empuñando el primero un cuchillo jamonero, y sus acompañantes un arma corta y una escopeta de cañones recortados; y encañonando a los allí presentes, esto es, a los hermanos Jose María , Gloria y Juan Enrique , copropietarios del negocio, los obligaron a tumbarse en el suelo boca abajo, donde los maniataron y amordazaron con bridas de plástico y con cinta adhesiva, conminándolos bajo amenazas de muerte a que les indicaran dónde se hallaba la caja fuerte -que, al parecer, no existía en el establecimiento-, al tiempo que los registraban y desposeían de sus carteras personales y teléfonos móviles. En tal situación llegó al local Germán , otro de los copropietarios, el cual, al ver lo que ocurría, emprendió la huida, siendo perseguido por Enrique , que en ese momento llevaba la cara descubierta, el cual lo obligó a detenerse y lo reintrodujo en el establecimiento, donde fue reducido y registrado del mismo modo que sus hermanos, y al comprobar que llevaba encima 2.100 euros, producto de unos cobros que había efectuado, le quitaron el dinero y lo patearon por no haberles entregado dicha suma por propia iniciativa. Acto seguido rompieron el sistema telefónico del local y huyeron. El metálico sustraído ascendió a 4.000 euros, aproximadamente.

II) Sobre las 14 horas del día 14 de julio de 2.008, justamente cuando Candido , empleado contable del establecimiento "ALI AUTO", sito en la C/ Almuñécar del polígono industrial "Juncaril", en la localidad granadina de Albolote, dedicado a venta de suministros industriales y de automoción, cerraba el almacén a la finalización de la jornada de mañana, llegaron hasta el lugar en un turismo Ford Escort, al parecer de color blanco, tres individuos no identificados del cual descendieron provistos de sendos monos de color blanco de tejido sutil y cubiertos por pasamontañas oscuros que les ocultaban el rostro, y esgrimiendo una pistola o arma corta y una escopeta de cañones recortados lo obligaron a tumbarse al suelo y le exigieron insistentemente la entrega de las llaves de la caja fuerte. Como el Sr. Candido les dijo que sólo tenía en su vehículo las llaves de una caja ordinaria, se apoderaron de las referidas llaves, de las propias del vehículo y un teléfono móvil particular del ofendido, con los cuales efectos y la mencionada caja de caudales se marcharon seguidamente. El dinero sustraído ascendió a 3.524,52 euros.

III) El día 8 de agosto de 2.008, uno o más individuos no identificados, se apoderaron por modos no determinados de la motocicleta Piaggio Kymco con matrícula ....-BSX , propiedad de Marcos , y posteriormente, entre las 23:00 horas del día 12 del mismo mes de agosto y las 07:00 horas del siguiente día 13, de las placas de matrícula ....-BYV correspondientes a la motocicleta Piaggio Kymco "Grand Dink" 125 c.c., propiedad de Luis Pedro , mientras se hallaba estacionada en la C/ Teófilo Gautier de Granada, placas éstas que se incorporaron a la motocicleta primeramente reseñada, sustituyendo a las suyas propias. Además, persona o personas igualmente no identificadas se apoderaron el día 20 del mismo mes de agosto del turismo Opel Astra con matrícula N-....-R , propiedad de Arturo , mientras se hallaba estacionado en la C/ Tiburón de esta ciudad (f. 1.675), accediendo a su interior de forma no concretada y practicándole el clásico "puente". El turismo fue recuperado el día 3 de septiembre de 2.008 (f. 1.677), y la motocicleta con placa falsa el día 27 de febrero de 2.009, tras haber sido abandonada en la C/ San Juan de Dios (f. 1.660). Ambos vehículos presentaban daños no cuantificados, no constando tampoco que el valor de uno u otro excediera de 400 euros.

IV) Sobre las 07'50 horas del día 22 de agosto de 2.008, el acusado Segundo llegó a las puertas del "Salón de Juegos del Sur", sito en C/ San Ramón, n°. 17, de Churriana de la Vega, del que era cliente, y una vez que entró con la empleada Zulima , que en esos momentos abría el establecimiento, facilitó el acceso del también acusado Avelino y de un tercer individuo no identificado, quienes llevaban los rostros embozados y las cabezas cubiertas con gorras, procediendo los mismos a conminar a dicha empleada para que se echara al suelo, donde la maniataron con bridas y la amordazaron con cinta adhesiva, tras lo cual le quitaron el bolso, que contenía entre otros efectos su teléfono móvil, y fracturaron con palanquetas de hierro que al efecto portaban los cierres de los cajetines de las máquinas recreativas allí existentes, a los que causaron daños por importe de 1.000 euros, logrando así apoderarse de las cantidades recaudadas por un importe total de 4.674 euros.

Para huir del lugar los acusados utilizaron el ciclomotor con matrícula falsa y el vehículo turismo referidos en el hecho III).

V) El día 19 de octubre de 2.008, el acusado Narciso se apoderó sin empleo de fuerza material ni violencia personal alguna, al hallar sus llaves puestas, del vehículo camión Nissan Cabstar con matrícula 4854-FDD, propiedad de la empresa "Mahidalu Aluminios y Persianas, S.L.", con domicilio social en C/ La Niña, naves 4 y 5, de la localidad de Churriana de la Vega (Granada), cuando se hallaba estacionado en la C/ Uruguay de la expresada localidad, camión que dejó después en los alrededores de la urbanización "Loma Linda" del término municipal del Ogíjares, con daños materiales ascendentes a 150 euros en su auto-radio. El valor pericial del camión sustraído y recuperado no ha sido determinado, pero supera notoriamente los 400 euros.

VI) En torno a las 04:30 horas del día 24 de octubre de 2.008, los acusados Avelino y Segundo se desplazaron con incierto propósito a un polígono comercial próximo a la localidad de Atarfe en el vehículo Citroën Berlingo ....-GBG del que habitualmente hacía uso el primero, y estacionaron en las inmediaciones del establecimiento "Cash La Ermita", donde fueron objeto de un somero control por parte de una dotación de la Guardia Civil, a cuyos componentes les manifestaron que iban a recaudar dinero y reponer tabaco en las máquinas del expresado establecimiento. En ese momento apareció por el lugar la furgoneta Renault Express ZW-....-OM , conducida por el también acusado Narciso , quien se había concertado con los primeros. Dicho vehículo llamó la atención y fue objeto de seguimiento infructuoso por parte de la misma dotación de la Guardia Civil. Ello generó que todos los acusados mencionados se marcharan del lugar, disuadidos por la presencia policial.

VII) La tarde del día 2 de noviembre de 2.008, y puestos previamente de acuerdo, los acusados Avelino , Jesús María , Luis Carlos e Millán , haciendo uso de dos vehículos, se dirigieron a la localidad de Cojáyar-Murtas, y concretamente al domicilio sito en la C/ DIRECCION005 , n°. NUM028 , donde vivían Erasmo , su compañera sentimental Alejandra y una hija de ambos de corta edad. Manifestando ir de parte de un hermano de Erasmo , accedieron a la casa los dos primeros acusados, en tanto que los otros dos quedaron fuera vigilando. Los primeros redujeron de inmediato a Erasmo , y esgrimiendo una pistola, conminaron al mismo y a su compañera Alejandra bajo amenazas de muerte para que les entregaran el dinero, las drogas y una "parabellum" que daban por supuesto que allí había. A las primeras protestas de los moradores ataron y amordazaron a Erasmo con bridas y cinta adhesiva, y ataron también a Alejandra , comenzando seguidamente a agredir al primero con un martillo de carpintero que había en la propia casa. Alejandra les ofreció entonces 460 euros que allí tenía y un recipiente con marihuana, negando tanto ella como su compañero que tuvieran ningún arma. Los acusados registraron la casa afanosamente y se apoderaron también de un cuchillo de monte y de dos teléfonos móviles, y al no encontrar lo que pretendían se dispusieron a amputarle al Erasmo una falange del dedo meñique de la mano para obligarlo a ceder; mas como quiera que el mismo logró liberarse parcialmente de sus ataduras, a instancias de uno de los acusados, que dijo: "¡Mátalo!", el otro le efectuó un disparo en el costado derecho, causándole una herida con orificio de entrada en pared costal posterior derecha a nivel del décimo arco intercostal y salida en parrilla costal anterior derecha sobre octavo arco, que le produjo rotura diafragmática y laceración hepática. Un poco antes o un poco después de que esto sucediera, entró en la casa Millán con la cara cubierta por un embozo a rayas, que dejaba libre la zona del cuello, y reclamó la presencia afuera de Avelino mediante el característico gesto de que lo llamaban por teléfono, de modo que salió Avelino y atendió una llamada de su compañera sentimental y también acusada Rocío . Posteriormente, en hora no bien determinada abandonaron la casa, no sin antes haber advertido a sus moradores que no salieran de ella, porque seguían bajo vigilancia.

Momentos después Erasmo y Alejandra recabaron auxilio, pudiendo el primero ser conducido al Hospital de El Ejido, donde fue atendido quirúrgicamente (laparotomía, sutura diafragmática y hepática, toracocentesis derecha). De tales lesiones curó el ofendido a los cuarenta y cinco días, durante los que nueve permaneció hospitalizado, quedándole como secuelas neuralgia intercostal y perjuicios estéticos derivados de las cicatrices de intervenciones y drenajes (cicatriz quirúrgica de 20 cm en línea meda abdominal; dos cicatrices de 1,5 cm de diámetro, en espalda y abdomen, y dos cicatrices de 0,5 cm en parte inferior del tórax y abdomen, correspondientes a drenajes). El disparo efectuado sobre Erasmo puso en evidente peligro su vida por la zona afectada; y la herida que le produjo requería objetivamente inmediata asistencia quirúrgica.

VIII) A tenor de todas las evidencias obtenidas, y con las oportunas autorizaciones judiciales, el 11 de noviembre de 2.008 se llevaron a cabo los siguientes registros domiciliarios, con el resultado que se indica:

1) En el domicilio de los acusados Avelino y Rocío , sito en Ogíjares, Ctra. DIRECCION008 , n°. NUM029 , NUM007 , NUM007 - NUM008 , se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos de interés para la causa:

-escopeta de caza LANBER, cal. 12, con n°. de serie NUM030 , que presentaba los cañones recortados a 38,8 cm del plano de recámara, e igualmente recortada la culata (arma prohibida);

-fusil automático tipo Kalashnikov, posiblemente cal. 7,62 mm, sin marca, ni modelo ni calibre ni punzonado, pudiendo tratarse de variante "Izhman" con tan sólo el número identificativo NUM031 en su tapa de cierre, alimentado por cargador capaz para treinta cartuchos, provisto de silenciador, en normal funcionamiento (arma de guerra);

-pistola GLOCK mod. 17 cal. 9 mm parabellum, con n°. de serie NUM032 , recamarado para su propia munición, alimentada por cargador recto capaz para 17 cartuchos con dos de éstos, y otros 30 todos aptos; fue inutilizada mediante fresado y posteriormente restaurada con modificaciones no autorizadas (arma prohibida);

-pistola KIMAR mod. 92 Auto cal. 9 mm, con n°. se serie NUM033 , para uso con cartuchos detonadores;

-pistola BBM Bruni mod. 92 cal. 9 mm P.A., con n°. de serie NUM034 , en origen detonadora y luego transformada para disparar munición metálica de percusión central de proyectil único, carece de cargador, y su recámara reventó en el primer disparo de prueba realizado por los peritos (arma prohibida);

-pistola originalmente detonadora, RECK mod. Baby cal. 8 mm Knall, fue transformada para disparar munición metálica de percusión central de proyectil único cal. 6,35 Browning, con cargador capaz para seis cartuchos (arma prohibida);

-pistola BBM mod. 315 Auto cal. 8 mm Knall, con n°. de serie NUM035 , originalmente detonadora, fue recamarada para utilizar munición metálica de percusión central con proyectil único cal. 6,35 mm Browning (arma prohibida);

-revólver Blow mod. 38, cal. 9 mm R P.A.K., originariamente concebido como arma detonadora, fue transformada para capacitarla para el disparo de munición metálica de percusión central con proyectil único, correcto y normal funcionamiento (arma prohibida).

-más de mil cartuchos de diferente tipo y calibre;

-diversas armas blancas, porras y grilletes de muy diversas clases, y bolsas de bridas de plástico de 37 cm de longitud;

-una cizalla de grandes proporciones;

-palancas tipo "pata de cabra";

-una peluca de color castaño, una careta de goma con pelo, mascarillas de pintor, monos blancos desechables, gorros de lana, una bufanda tubular a listas;

-diversos teléfonos móviles.

2) En el domicilio de los mismos acusados sito en Ogíjares, C/ DIRECCION006 , n°. NUM025 , NUM026 :

-290 cartuchos del cal. 12, una navaja, un puño americano;

-dos pelucas, una careta de goma con bigote, una bufanda tubular a listas, con agujeros para los ojos;

-varios teléfonos móviles.-Y en el momento de la detención de Avelino , los efectos que se relacionan al folio 634 (dos teléfonos móviles, uno de ellos con el número NUM036 -folio 606-, 50 euros en billetes, un reloj de pulsera marca "Viceroy", y documentación y otros efectos personales).

3) En el domicilio del acusado Jesús María , sito en Granada, C/ DIRECCION007 , n°. NUM012 , NUM013 - NUM014 , se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos de interés para la causa:

-varios rollos de cinta adhesiva similar a la que hallada en el establecimiento "Albevalle, S.L.".

-Y en el momento de la detención de Jesús María , los efectos que se relacionan al folio 673 (un reloj de pulsera mará "Lotus", una alianza labrada y con la inscripción " Iván ", una cadena de oro con colgante en verde, y una cadena de oro con colgante del Barcelona C.F.).

4) En el domicilio del acusado Segundo , sito en Las Gabias, C/ DIRECCION000 , n°. NUM001 , NUM002 - NUM003 , se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos de interés para la causa:

-varias gorras y otras prendas de vestir;

-finiquito de la empresa "Ali Auto, S.A.";

-566,17 gramos de hachís con un THC del 5,8%, y 50,57 gramos de marihuana, con un THC del 9,0%.

-Y en el momento de la detención de Segundo , los siguientes efectos de interés para la causa:

-786 euros en metálico;

-teléfonos móviles Nokia, con tarjeta n°. NUM037 , y Samsung, con tarjeta n°. NUM038 .

5) En el domicilio del acusado Luis Carlos , sito en Ogíjares, DIRECCION003 n°. NUM009 , NUM007 - NUM021 , se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos de interés para la causa:

-revólver marca "Norica", cal. 38 mm., de fogueo, y caja de munición;

-gorra, mochilas y diversas prendas de vestir;

-guantes de color beig punteados;

-teléfonos móviles;

-530 euros en billetes;

-machete de doble hoja con funda;

-varios trozos de hachís y una discreta cantidad de marihuana (caja de zapatos).

6) En el domicilio de los acusados Enrique e Millán , sito en Ogíjares, C/ DIRECCION002 , n°. NUM009 , se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos de interés para la causa:

-varias bridas de color negro, varios rollos de cinta adhesiva;

-108,93 gramos de cannabis sativa con un THC. del 5,66%, y otros 520,10 gramos de igual sustancia procedentes de 84 plantas entre cultivos y semilleros, con un THC. del 4,43%, siendo el valor de mercado de dicha sustancia de 2.619 euros.

-Y en el momento de la detención de los mismos, los efectos que se relacionan a los folios 699 ( Enrique : medalla dorada en forma de libro, alianza de oro blanco y amarillo y anillo dorado, 30 euros en billetes, DNI y permiso de conducir, varias fotografías y participación de lotería de "Asociamarketing" n°. NUM039 ) y 700 ( Millán : DNI., permiso de conducir, tarjeta de la Caixa, tarjeta sanitaria, 55 euros en billetes, un llavero con varias llaves).

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, siendo Ponente el Magistrado Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de fecha 9 de marzo de 2.009, dictada por esta Sala en el Rollo 56/2.007 , puede leerse:

"Mucha y muy abundante ha sido la doctrina jurisprudencial y constitucional acerca de la relevancia del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado como derecho fundamental en el art. 18-3 de la Constitución , y los límites que pueden imponerse a dicho derecho con la intervención telefónica que posibilita como medio de investigación penal el art. 579 de la LE. Criminal con una regulación tan parca como insuficiente que ha necesitado un amplio desarrollo interpretativo en numerosísimas resoluciones tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, enumerando con toda la precisión exigible todos los requisitos, tanto constitucionales como de legalidad ordinaria, necesarios para la validez y corrección en la práctica de estas restricciones al derecho fundamental.

Tales requisitos, en lo que a su aspecto constitucional se refiere, derivan en realidad de dos exigencias fundamentales: la justificación bastante de la intervención y su sometimiento jurisdiccional, de los cuales emanan el resto de los requisitos concretos, integrantes algunos del propio núcleo de protección del derecho fundamental y otros con incidencia a efectos exclusivamente procesales, a saber;

A.- El fundamento justifícame de la intervención se asienta en el principio de proporcionalidad, pues sólo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensarla gravedad de la restricción del derecho fundamental Por ello entiende la jurisprudencia que no se trata sólo de que el objetivo deba ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho "importante para la causa" como dice el art. 579-2 de la L. E. Criminal , sino que la importancia debe referirse a la entidad del propio hecho delictivo investigado, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico protegido, generalmente determinadas por la gravedad punitiva misma de la infracción.

La intervención ha de ser, por otro lado, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesarias, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan.

B.- La atribución exclusiva y excluyente a los órganos judiciales de las facultades para la autorización y control ulterior de la práctica de las intervenciones telefónicas como exige la propia Constitución en su art. 18-3 y en su desarrollo la Ley de Enjuiciamiento, lo que a su vez deriva en otros requisitos adicionales:

a.- La autorización judicial habrá de dictarse en forma de auto dentro siempre de un procedimiento judicial, resolución que deberá abarcarlos siguientes extremos: 1) La identificación del delito cuya investigación lo hace necesario en orden a la evaluación de la exigible proporcionalidad y a la evitación de rastreos indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito; 2) la concreta identificación tanto de las personas autorizadas para su práctica, como la del titular o usuario del teléfono o teléfonos objeto de la escucha aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso, junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según la ley procesal) y con posibilidad de prórrogas ulteriores a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial; y 3), la adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos a partir de indicios o cuando menos sospechas sólidas y seriamente fundadas de la comisión del delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho.

b.- El control ulterior de la práctica de la diligencia, que deberá aplicarse sobre tres extremos esenciales: 1) El seguimiento de que se cumple con lo autorizado de suerte que los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen obligados a facilitar al Juez una periódica, puntual y frecuente información del desarrollo y los resultados de la tarea encomendada de acuerdo con lo dispuesto por el propio Juez en la resolución, remitiendo al órgano judicial tales informes así como la integridad de las cintas en las que quedan registradas las conversaciones intervenidas, y 2), la evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la intervención como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación.

En definitiva, el fundamento bastante y la intervención del Juez son los requisitos realmente ineludibles para la ortodoxia constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, exigibles con la más absoluta rigidez aún cuando la doctrina jurisprudencial han venido permitiendo cierta laxitud en alguno de tales requisitos siempre que queden a salvo aquellas dos premisas esenciales. Así, por ejemplo, se llega a admitir que la motivación de la autorización o algunos de sus contenidos se lleve a cabo por remisión a los propios argumentos que ofrezca el escrito de solicitud dirigido al Juez, que el acuerdo se adopte no en el transcurso de un procedimiento judicial ya abierto con anterioridad sino dando comienzo al mismo, o que no sea necesaria la existencia previa de verdaderos indicios de criminalidad en los términos que podrían dar lugar al procesamiento, bastando con la concurrencia de sospechas verdaderamente fundadas, no simples especulaciones o conjeturas, sobre la responsabilidad criminal del sujeto pasivo de la intervención.

Frente a todo lo anterior, otros requisitos también exigibles para la corrección plena de las intervenciones ostentan una relevancia meramente procesal en orden a la eficacia de los resultados obtenidos de la intervención como elementos probatorios, tales como la forma en que se lleve a cabo la transcripción de las grabaciones, la custodia de las cintas, su cotejo o incluso la audición enjuicio de las conversaciones, es decir, los referentes a la introducción del resultado de las intervenciones en el proceso y no a su obtención, relacionados no con el derecho a las comunicaciones sino con el atinente a un proceso con todas las garantías, el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción.

Y el incumplimiento de los requisitos trae consigo los siguientes efectos: Así, cuando se trate de verdaderas infracciones constitucionales del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, acarreará la nulidad absoluta de sus resultados como prueba e incluso la eventual contaminación invalidante a las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal conforme al art. 11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por su parte, si las infracciones cometidas tuvieran un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio del resultado de la interceptación, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas.

En este sentido, la jurisprudencia tiene por infracciones de alcance constitucional la ausencia de fundamento bastante de la autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad, la absoluta ausencia de resolución judicial o los defectos trascendentales en la misma como la omisión total de motivación, la absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido, la no identificación del sujeto pasivo o de los encargados de ejecutar la diligencia, los números telefónicos a intervenir o los limites temporales y periodicidad de los informes; y también tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado como la extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, prórrogas temporales o extensiones a otros teléfonos no autorizados expresamente, etc.

Por el contrario, no trascienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afectan al derecho constitucional y que tan sólo privan de la suficiente Habilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida la prueba a la necesaria contradicción."

Pues bien, el atestado inicial, con solicitud de intervención de los teléfonos NUM037 y NUM038 , pertenecientes al sospechoso Segundo , ofreció una información no sólo suficiente, sino exhaustiva, sobre los indicios justificativos de la medida interesada y procedimiento a seguir, con especial referencia al sistema SITEL y a la información facilitada por el mismo, entre la que figura -por la importancia que en su momento se destacará- el repetidor activado en cada llamada y la ubicación del mismo. Los hechos investigados resultaban ser de evidente gravedad -robo con violencia e intimidación-, considerando sobre todo su posible relación con otros dos cometidos previamente en la periferia granadina que vinieron a constituir también objeto del presente procedimiento; y el auto habilitante, de fecha 30 de agosto de 2.008 (folio 56), pese a su sintético contenido, permitió integrar los requisitos anteriormente señalados, con remisión a los hechos reseñados en el atestado, expresión del presunto delito que podían constituir, identificación de sus posibles autores y de los teléfonos a intervenir, y plasmación de la utilidad de la medida como medio adecuado para el descubrimiento de tales hechos y sus circunstancias. El auto señaló un plazo razonable para la medida en cuestión (un mes), previno que cada quince días se diera cuenta al Juzgado del resultado de las pesquisas y encomendó a la Fuerza solicitante (Equipo de Policía Judicial de Armilla) el cumplimiento de lo acordado.

La posterior solicitud de intervención del teléfono NUM036 (f. 58 y ss.), cuyo usuario se autodenominaba " Palillo ", resultó ser totalmente razonable a partir de la información ya obtenida y de la entrada en escena de dicho usuario telefónico, que parecía estar claramente relacionado con el delito que determinó las primeras escuchas. El auto ahora dictado, de fecha 5 de septiembre de 2.008 (folio 68), cumplía igualmente los requisitos antedichos, y se justificaba en una investigación que se consolidaba decididamente, y de la que se fue dando asidua cuenta al Juzgado de forma ejemplar, de modo que a escasas fechas del inicio de las actuaciones se disponía ya de una amplia información que evidenciaba lo atinado de las sospechas y el celo de los investigadores, quienes, por otro lado, instaban sin demora el cese de aquellas intervenciones que resultaban carecer de interés para la causa ( NUM040 , de un tal Jon -f. 58-; NUM041 , de un tal Teodoro -f. 82-; NUM042 , de Avelino -f. 170-; NUM043 y NUM044 , de Avelino -f. 214). El tal " Palillo " quedó enseguida identificado como Avelino (f. 80), y pasó a ostentar la condición de principal encausado, a tenor de la apabullante información que al Juzgado se fue ofreciendo (cfr f. 3 y ss., 58 y ss., 75 y ss., 85 y ss., 96 y ss., 108 y ss., 120 y ss., 141 y ss., 160 y ss., 172 y ss., 200 y ss., 216 y ss., 299 y ss., 309 y ss., 338 y ss.), con aportación de las correspondientes transcripciones y entrega de los primeros soportes originales en formato CD (f. 297).

Lo dicho permite salvar las escuchas practicadas concretamente sobre los teléfonos NUM038 y NUM036 , pertenecientes a Segundo y Avelino , mediante los autos ya citados de 30 de agosto y 5 de septiembre de 2.008; y aun cuando pudiera admitirse que la prórroga de la intervención del primer teléfono, acordada mediante auto de 2 de octubre de 2.008 (f. 195), se acordó fuera de plazo (cfr. STC. 26/2.006, de 30 de enero ), la información necesaria para la inculpación de ambos acusados respecto del robo cometido en el "Salón de Juegos del Sur" había sido ya obtenida. Las prórrogas de las escuchas sobre el teléfono NUM036 de Avelino , acordadas tanto en el mencionado auto de fecha 2 de octubre de 2.008 (f. 195) como en el de fecha 17 del mismo mes (f. 293), deben estimarse asimismo válidamente efectuadas: El Sr. Magistrado-Juez instructor tuvo en ambos casos conocimiento de la amplia investigación que hasta ese momento se había practicado, y con todo fundamento estimó necesario el mantenimiento de las escuchas, dada la dispersa actividad ilícita de los sospechosos que se ponía de manifiesto (f. 129 y ss y f. 160 y ss.), el movimiento de armas que era detectable (f. 203, 206, 207, 209, 210) y la permanente ideación criminal que desvelaban las escuchas, y que hacía temer la comisión de nuevos e inminentes delitos (f. 214), como así en efecto sucedió. La mera circunstancia de que en dichos autos de prórroga no se mencionara el nombre de Avelino resulta irrelevante, si en el inicial auto que acordó las escuchas ese dato figuraba de modo explícito.

No cabe decir lo mismo respecto de las escuchas acordadas sobre los teléfonos de Narciso , Luis Carlos y Jesús María (f. 195 y 336), que omiten totalmente la identidad de las personas sujetas a la restricción de su derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. Sin embargo, dicha deficiencia resultará irrelevante a efectos prácticos, al poder prescindirse de tales escuchas para emitir los pronunciamientos condenatorios que efectuará la presente sentencia.

SEGUNDO.- Consta en los antecedentes de hecho cómo los Sres. Letrados defensores de los acusados solicitaron se declarasen nulas las resoluciones del Juzgado instructor que acordaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, y, por tanto, las diligencias de escucha, y las pruebas derivadas de tales intervenciones, singularmente las resultantes de los registros domiciliarios, por haberse practicado aquéllas con vulneración de las exigencias impuestas por la doctrina constitucional y jurisprudencial, y vulneración, por tanto, del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, con extensión al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa; impugnaron además las transcripciones del contenido de dichas escuchas efectuadas por la Guardia Civil, destacando que las referidas transcripciones no habían sido adveradas por el Secretario judicial, y objetaron que el Ministerio Fiscal no habla solicitado la audición en la vista oral de las grabaciones originales y que ni siquiera se había establecido la correspondencia de los terminales telefónicos incautados a los acusados con los números objeto de escucha. Sobre estos particulares deben hacerse las siguientes consideraciones:

1ª) Ya se ha visto cómo las iniciales escuchas practicadas sobre los teléfonos NUM038 y NUM036 , de los acusados Segundo y Avelino , y las prórrogas acordadas sobre el segundo de ellos, deben estimarse legal y constitucionalmente válidas. Tal cosa nos basta a los fines de la presente sentencia, pues, como se verá, por la vía del primer teléfono -y de otros indicios coadyuvantes- se descubre la participación de Avelino en el robo perpetrado en el "Salón de Juegos del Sur"; y por la vía del segundo teléfono -junto con ciertas pruebas directas y otros indicios coadyuvantes- se descubre la implicación en el robo perpetrado en Murtas-Cojáyar no sólo de Avelino , sino también de Jesús María , Luis Carlos e Millán .

2ª) Aun en ausencia de las escuchas telefónicas, la participación de Segundo en el robo del "Salón de Juegos del Sur", de Enrique en el robo del establecimiento "Albevalle", y de Avelino , Jesús María e Millán en el robo de Murtas-Cojáyar quedaría evidenciado por las declaraciones de los ofendidos y el señalamiento de la identidad de los partícipes efectuado por dichos ofendidos ante los agentes investigadores, lo que legitimaría en cualquier caso los registros practicados en los domicilios de tales acusados.

3ª) Ninguno de los Sres. Letrados defensores ha impugnado la autenticidad e integridad de las grabaciones originales aportadas a la causa. En realidad, las transcripciones totales o parciales de las escuchas no resultan imprescindibles, pese a su utilidad, pues el medio de prueba viene dado por el contenido de las escuchas originales, que aquí no se cuestiona. Es verdad que ninguna de las partes solicitó la audición de esas grabaciones originales en la vista oral, pero, como argumenta la STS. de 25 de abril de 2.007 , si las partes dan por bueno el contenido de las grabaciones, la buena fe procesal les impide combatirlas posteriormente. Así, todas las partes recibieron antes de la vista oral copia íntegra de los CDs originales obrantes en la causa; y puesto que se han limitado a impugnar las transcripciones efectuadas por la Guardia Civil (no cotejadas por el Sr. Secretario del Juzgado instructor) sin decir ni una sola palabra sobre el contenido de los discos recibidos, el Tribunal, que debe examinar por sí los documentos ( art. 726 de la LECr .), verificará en cada caso el contenido de las escuchas, no ya sólo para comprobar si las transcripciones son fieles, sino -y fundamentalmente- para constatar si dicha prueba tiene el poder inculpatorio que la acusación pretende.

Por lo demás, el hecho de que las escuchas telefónicas no se acompañaran de una resolución que expresamente declarase el secreto de las actuaciones resulta intranscendente, pues, por su propia naturaleza, tales escuchas han de producirse reservadamente en el proceso, de modo que el auto o autos habilitantes han de ser tenidos como títulos jurídicos suficientes para dicha reserva, sin la cual carecerían de todo sentido. Por otro lado, el constante control judicial de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones que la doctrina constitucional y jurisprudencial exigen para la legitimidad de la medida, garantizan sobradamente los derechos subjetivos y adjetivos de las partes que, en el ámbito de aplicación que le es propio, debe garantizar también el auto que declara el secreto de las actuaciones. En definitiva, se da aquí la concurrencia de una suerte de círculos concéntricos, en la que el primero o interior se correspondería con las medidas restrictivas de derechos constitucionales que por sí mismas exigen reserva, cual sucede señaladamente con la observación telefónica, y el segundo o exterior con los demás actos de investigación que, en función de las particulares circunstancias de cado caso, hacen aconsejable el secreto de tales actuaciones durante un breve plazo, que ni siquiera es coincidente con el que se otorga para aquella otra medida (cfr arts. 302,2 y 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

TERCERO.- El hecho que se ha declarado probado en el apartado I) del Antecedente Cuarto, resulta constitutivo de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, de los artículos 237 y 242.1 y 2 (hoy 3) del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de su comisión. Del mismo son responsables como autores los acusados Enrique y Jesús María , a tenor de los siguientes indicios:

1º) Enrique fue reconocido por una de las víctimas, Germán , en diligencia específica de reconocimiento en rueda de personas celebrada en fecha 13 de febrero de 2.009 (f. 1.443), y también con toda seguridad en el acto del juicio. Es verdad que el mismo día del hecho creyó reconocer a otra persona (f. 1.373-74), sobre la que enseguida mostró dudas tras las primeras pesquisas, sobre todo por no coincidir plenamente los rasgos que le habían llamado la atención (f. 1.377); pero ello, en opinión de la Sala, no excluye la Habilidad del reconocimiento en rueda efectuado sobre Enrique , considerando las razones expuestas por el propio testigo en su declaración sumarial (f. 1.450-51) y en la propia vista oral. Por lo demás, resulta comprensible que el día de los hechos, dada la traumática experiencia vivida, se dejara influir por las primeras apariencias.

2º) Se da además la circunstancia nada casual de que Enrique es hermano de Millán , quien, como después se verá, intervino con el propio Jesús María en otro grave robo con violencia a que más adelante se hará mención, lo que podría explicar en buena medida la relación existente entre Enrique y Jesús María , que ellos siempre han negado,

3º) Otra de las víctimas, Jose María , expresó que uno de los autores presentaba "hoyuelos en la cara como de una persona que ha padecido acné", y ofreció otros rasgos físicos de interés (edad aparente, color de la piel, característica del pelo, estatura y complexión). El acusado Jesús María responde a esas características, y singularmente a la primera de ellas, pues su rostro, como la Sala pudo percibir perfectamente, se halla marcado por ciertas cicatrices y señales que a simple vista bien pudieran ser tomadas como restos de una intensa afección de la piel (p. ej. un acné rebelde). Es además sumamente llamativo que una de las víctimas de ese otro robo con violencia a que antes se ha hecho alusión, en el que, como veremos, está acreditada la intervención de Jesús María , describiera del mismo modo ese peculiar rasgo facial.

4º) En el domicilio de Avelino , hermano de Jesús María , fueron hallados, entre otros efectos, unos monos de trabajo de color blanco y tejido sutil (como papel, dijo la ofendida Gloria ) y mascarillas antipolen, plenamente coincidentes con los que los hermanos Germán Gloria observaron en los autores del hecho (se les mostraron en la vista oral), así como una escopeta de cañones recortados y varias armas cortas, que muy bien se podrían corresponder con las que los ofendidos vieron, aunque sin gran detalle - según se pudo constatar-, dado que sus portadores las semiocultaban con unas bolsas. También se encontraron bridas de plástico semejantes a las empleadas para maniatar a las victimas. Y en el domicilio de Jesús María , cinta adhesiva semejante a la empleada para amordazarlas.

5º) Como se verá después, Jesús María y Avelino participaron en el robo con violencia cometido en Murtas, lo que permitiría explicar la disponibilidad por aquél de los instrumentos comisivos hallados en el domicilio de su hermano. Ello sin contar con que los indicios anteriormente considerados permitirían señalar también la participación del acusado Avelino en el hecho que ahora nos ocupa; pero el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se refiere en este punto a la intervención de Enrique , Jesús María y "otro individuo más no identificado", y, ciertamente, no concurre respecto de Avelino ningún acto identificativo adicional mínimamente fiable que permita afirmar con el necesario grado de seguridad su participación en este robo.

6º) La convicción que aquí se alcanza no puede afectarse por el contenido de la "certificación" emitida por el Secretario de la Asociación de Vecinos "Las Cruces", del barrio de Almanjáyar, en el sentido de que entre los días 5 y 9 de mayo de 2.008 Jesús María trabajó en turno de tarde, entre las 16:00 y las 00:00 horas, pues los testigos vinculados a dicha Asociación que fueron oídos sobre este extremo reconocieron que eran posibles los cambios de turno, y uno de ellos, Ricardo , admitió que no existía ningún libro que reflejara tales cambios, lo que priva de toda fiabilidad a aquella "certificación", que puede ser de mera complacencia.

CUARTO.- El hecho que se ha declarado probado en el apartado II) del Antecedente Cuarto resulta sin duda constitutivo de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, de los artículos 237 y 242.1 y 2 (hoy 3) del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de su comisión; pero de tal hecho no cabe considerar autores a los acusados Avelino y Segundo , pues aunque los intervinientes también portaban monos blancos de tejido sutil como los anteriormente mencionados, una escopeta de cañones recortados y una pistola, y actuaron de modo análogo a como lo hicieron los autores del hecho anteriormente analizado, esos indicios, a falta de otros corroboradores de mayor peso inculpatorio, resultan insuficientes a criterio de la Sala para afirmar con el necesario grado de seguridad la autoría y culpabilidad de Avelino y Segundo . Es verdad que acto seguido nos referiremos a un hecho en el que sí participaron ambos acusados, pero, como se verá, del mismo no cabe extraer ningún dato que avale la autoría que en este apartado ponemos en entredicho.

QUINTO.- El hecho que se ha declarado probado en el apartado IV) del Antecedente Cuarto, resulta constitutivo de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, de los artículos 237 y 242.1 y 2 (hoy 3) del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de su comisión. Del mismo son responsables como autores los acusados Segundo y Avelino , a tenor de lo que seguidamente se argumenta:

Segundo ha admitido la intervención en tal hecho, asumiendo haber desarrollado la función de posibilitar el acceso al local de otros dos partícipes, un tal " Farsante " y un tal " Pesetero ". Miente al referirse a estas dos personas, por cuanto la conversación telefónica que obra en el CD original n°. 4, de fecha 04/09/2.008, hora 14:47:46, evidencia la participación de Avelino . En la investigación de este hecho, la Guardia Civil actuante identificó con prontitud a Segundo (f. 4 y 5), que había entrado en el local a cara descubierta y había sido reconocido como cliente habitual por parte de la empleada Zulima (f. 15); y sometido a escucha el teléfono de Segundo ( NUM038 ), se detectó en breve plazo su contacto con un tal " Palillo ", usuario del teléfono n°. NUM036 , que pronto fue identificado como Avelino [f. 83 (acredita esa correcta identificación, entre otros muchos extremos, que él mismo expresa ser ésa su identidad en una comunicación con Caja Sur que figura en el CD original n°. 7, fecha 19/09/2.008, hora 15 16 16-)], con quien mantuvo aquél una conversación reveladora de que éste había dejado mal aparcado, precisamente en la calle donde vivía Segundo , un vehículo Opel Astra de color rojo que según las pesquisas policiales había sido utilizado en su huida por los autores del robo (f. 6), junto con una motocicleta de color negro que podía perfectamente corresponderse con la que Segundo tenía a su disposición (f. 6, 7, 82, 166). En esa conversación, producida el día 4 de septiembre de 2.008, Segundo le dice a Avelino : "que el andamio que habéis dejado ahí puesto, ya le han puesto una multa...y está aparcado malamente, porque en la calle donde está el andamio del 1 al 15 se aparca en una acera, y del 16 al 31 en otra, y está justo al otro lado, así es que si vais no lo vais a encontrar se lo habrá llevado la grúa", contestándole Avelino : "Bueno, déjalo que se lo lleve la grúa, de momento está allí, ¿no?..." (CD original n°. 4, fecha 04/09/2.008, hora 14:47:46. Correctamente transcrita al folio 993). El poder inculpatorio de dicha conversación es patente, y revela además que ambos acusados han mentido palmariamente a lo largo del proceso al negar conocerse entre sí. Veremos más adelante como mantuvieron nuevas conversaciones preordenadas a la comisión de otros delitos. Pero es que, además, en el robo que ahora nos ocupa fue fotografiada una persona cuya complexión es plenamente coincidente con la de Avelino (f. 83), y, lo que es más importante, se emplearon unas palancas tipo "pata de cabra" plenamente coincidentes con las que fueron halladas en el domicilio del mismo (f. 630), todo lo cual integra un acervo probatorio de sobrada suficiencia para afirmar la participación de ambos acusados. Suficiencia que falta por completo en lo que se refiere al acusado Luis Carlos , hijo de Avelino , cuya intervención en el hecho sólo puede suponerse, sin más fundamento que la simple intuición y el dato objetivo de que el tercer partícipe podría tener la edad y complexión de dicho acusado.

SEXTO.- La motocicleta y el vehículo turismo a que se ha hecho referencia en el Fundamento anterior habían sido sustraídos los días 12-13 de agosto y 20 de agosto de 2.008, respectivamente (f. 460, 1.660 y 1.675), y además a la motocicleta (que como antes hemos dicho Segundo tenía a su disposición) le había sido colocada una matrícula sustraída de otra motocicleta similar (f. 1.660). En consecuencia, como tales hechos forzosamente habían de ser conocidos por los acusados Segundo y Avelino , ha de afirmarse la comisión por parte de estos se sendas faltas del artículo 623.3 del Código Penal , que castiga tanto a los que sustraigan como a los que utilicen sin la debida autorización ni ánimo de apropiárselo un vehículo a motor cuyo valor no exceda de 400 euros (no se ha determinado el valor de uso de dichos vehículos).

Sin embargo, no podrá atribuirse al primero de dichos acusados un delito de falsedad documental de los artículos 390 (en su redacción vigente en el momento de los hechos) y 392.1.1° del Código Penal , porque el Ministerio Fiscal no le imputa la autoría de la falsedad (por el contrario, considera que dicha falsedad la llevó a cabo una persona desconocida) ni ninguna concreta modalidad de uso falsario típicamente punible.

SÉPTIMO.- El hecho que se relata en el apartado V) del Antecedente Cuarto resulta constitutivo de un delito de hurto de uso de vehículo a motor previsto en el artículo 244.1 del Código Penal , del que es responsable como autor el acusado Narciso . Él mismo tiene admitido tal hecho, del que afirma desistió cuando se percato cuan absurdo era (¿ adónde voy yo con esto?, dice que se planteó). El escrito de acusación no da pie para la aplicación del apartado 3 del precepto de referencia, puesto que admite que el vehículo fue recuperado en el término municipal de Ogíjares en las horas siguientes a su sustracción, lo que impide afirmar que el acusado se propusiera mantener la posesión del mismo más allá del plazo de 48 horas a que se refiere el apartado 1 del reiterado precepto.

OCTAVO.- El hecho que se relata en el apartado VI) del Antecedente Cuarto no resulta constitutivo del delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa que se atribuye a los acusados Avelino , Segundo y Narciso , pues si bien es verdad que se desplazaron de madrugada a las inmediaciones de un hipermercado de alimentación existente a las afueras de la localidad de Atarfe, luego de haber mantenido ciertas conversaciones telefónicas en las que conciertan la cita y dejan traslucir una clara intencionalidad ilícita (CD original n°. 18, fecha 24/10/2.008, hora 04:31:43), los hechos realizados tienen el carácter de meros actos preparatorios de una posible ejecución futura, absolutamente imprecisa en todos sus detalles, incluido el del momento de su materialización, lo que impide excluir la posibilidad de que los movimientos de los acusados que fueron controlados por los agentes de la Guardia Civil actuantes fuesen de mera vigilancia y acopio de información, y por ello mismo todavía no punibles, pues como razona la STS. 1.000/1.999, de 21 de junio , los actos integrantes de la tentativa han de ser racionalmente aptos para ocasionar el resultado, en tanto que la STS. de 357/2.004, de 19 de marzo , nos advierte que el principio de ejecución en que consiste la tentativa ha de poner ya en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal, de modo que si no se ha producido ese inicio de la ejecución, aunque haya una voluntad de delinquir manifestada en actos exteriores, nos encontraremos ante los denominados "actos preparatorios", generalmente impunes; que es lo que sucede en nuestro caso, en el que el concreto propósito que animara a los acusados, hasta cierto punto imaginable, era, por eso mismo, en muy alta medida incierto (en este sentido, STS. 1.791/1.999, de 20 de diciembre : "El mero acto de "salir al encuentro" de alguien aún con el propósito de sustraerle lo que pudiera llevar, cuando no consta siquiera la proximidad alcanzada, ni el modo en que portaba el instrumento metálico que llevaba, es un comportamiento integrado en el plan criminal del sujeto pero que no pertenece a la acción descrita por el tipo ni es acto inmediato anterior ni representó por sí la creación de verdadero riesgo o peligro para el bien jurídico protegido en el delito de robo.").

NOVENO.- El hecho que se ha declarado probado en el apartado VII) del Antecedente Cuarto resulta constitutivo de un delito de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, de los artículos 237 y 242.1 y 2 (hoy 3) del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de su comisión, del que son responsables como autores los acusados Avelino , Jesús María , Luis Carlos e Millán ; y de otro delito de homicidio en tentativa de los artículos 138 y 16.1 del mismo Código , del que son responsables como autores Avelino y Jesús María .

Lo primero se deduce de los siguientes elementos de convicción:

El día 2 de noviembre de 2.008, a partir del mediodía Avelino , Jesús María , Luis Carlos e Vidal se conciertan para reunirse entre las 16:00 y las 17:00 horas. Así resulta de las conversaciones telefónicas que el primero de ellos mantiene con los demás, y a las que enseguida se hará concreta mención. Es patente, por el seguimiento que se hace del teléfono del primero ( NUM036 ), y por los repetidores que se van activando, que efectúan un viaje largo por la Alpujarra Granadina, de modo que hacia las 21:44 h. Avelino mantiene una conversación con la acusada Rocío , que se registra en el repetidor de Murtas, en la que le dice falsamente a la misma que se encuentra en Churriana de la Vega. Dicha conversación puede perfectamente corresponderse con el requerimiento gestual que Vidal le hace a Avelino durante la ejecución del robo, tal y como en su lugar quedó descrito. El viaje de vuelta también se va registrando mediante las llamadas efectuadas a través de los siguientes repetidores: próximo a Adra (23:07 h.), Punta-Negra-Albuñol (23:19 h.), Faro de Castell de Ferro (23:32 h.), Motril (23:40 h.) Órgiva (00:12 h del día 3) y Ogíjares (00:31 h.). Todas estas llamadas figuran en el CD original n°. 20, y revelan los siguientes extremos:

1) A las 12:53:49 h. Avelino y Jesús María quedan en verse a las 16:00 ó 17:00 h.

2) A las 12:58:32 h. Avelino habla con su hijo Luis Carlos , le pregunta si ha buscado a " Millán ", y quedan en verse a las 17:00 h junto al domicilio del primero.

3) A las 16:17:47 h habla con su hermano Jesús María y éste le dice "aquí estoy, en el "Mercadona" (punto de encuentro), respondiéndole Avelino que ya baja.

4) A las 16:31:43 h habla con su hijo Luis Carlos y le pregunta si tiene un mono o sudadera. Le dice además que están "en la plaza de Mercadona".

5) A las 17:27:46 h lo llama Millán , que va con Luis Carlos , y le dice que van a echar gasolina.

6) A las 18:27:54 h habla con su hija Verónica y le dice que está en la Alpujarra. Es cierto, porque registra la llamada el repetidor de Torvizcón.

7) A las 18:56:39 h recibe una llamada de Segundo (recordemos que ambos negaron conocerse), con quien habla de otro posible "faena". Segundo se queja de que no cuenten con él.

8) A las 21:44:29 h lo llama su compañera sentimental Rocío , y le dice Avelino que está en Churriana de la Vega. Le miente, pues la conversación se registra en el repetidor de Murtas, donde se encuentran en pleno robo. Avelino se muestra esquivo y nervioso, y le grita a Rocío , al igual que hace ésta.

9) A las 23:07:02 h habla con Millán , que utiliza el teléfono de Luis Carlos , le pregunta cómo están y le dice que cuando lleguen le den un toque. Además les advierte que si llama Rocío -compañera de Avelino -o Ana -compañera de Jesús María - le digan que el coche de Luis Carlos ha tenido una avería. Se registra la llamada en un repetidor próximo a Adra.

10) A las 23:19:03 h entabla conversación con Segundo , a quien le dice que lo llamará al día siguiente. Le dice que "están en lo de Churriana, pero por la parte de la Sierra" (es decir, que han cometido un robo como el de Churriana, pero en la parte de la Sierra. Segundo sobreentiende). Se registra la llamada en el repetidor de Cerro Castrillón- Punta Negra-Albuñol.

11) A las 23:32:52 h. lo llama Millán , quien le dice que ya han llegado, y le pregunta que cuánto les queda a ellos. Millán le pasa el teléfono a Luis Carlos . Se registra la llamada en el repetidor del Faro de Castell de Ferro.

12) A las 23:40:29 h. habla con su compañera sentimental, Rocío , quien le recrimina con evidente enojo que todavía esté por ahí, excusándose Avelino con el embuste premeditado de que el coche de Luis Carlos ha sufrido una avería, y que ése es el motivo de su tardanza. Avelino no quiere dar mayores explicaciones y la insulta ("tonta de la virgen"). Se registra esta llamada en el repetidor de Motril.

13) Y a las 00:12:15 h y 00:31:38 h habla con su hijo Luis Carlos , quien le pregunta dónde se encuentran. Se registran las llamadas en los repetidores de Órgiva y Ogíjares.

Todas estas conversaciones telefónicas aparecen correctamente transcritas a los folios 919 y ss., como este Tribunal ha comprobado puntualmente, oyendo las grabaciones originales.

Pues bien, tal seguimiento telefónico demuestra que los cuatro acusados han mentido al intentar justificar su presencia en otro a partir de la media tarde del día 2 de noviembre. Pero es que, además, aun cuando Millán permaneció con el rostro cubierto el tiempo que estuvo dentro de la casa, Erasmo lo reconoció por su complexión, forma de andar y tatuaje en el cuello, como un tal " Millán " que vivía en Ogíjares y que un mes antes había venido a la casa en compañía de otras personas (f. 593, 1.819 y testimonio en la vista oral), en tanto que Alejandra reconoció fotográficamente a los hermanos Avelino y Jesús María , ofreciendo de éste el dato de que tenía pequeñas y numerosas cicatrices en ambas mejillas (f. 582 y ss., 588 y ss y testimonio en la vista oral), que también aparece en el testimonio de la víctima de otro robo ( Jose María , en el caso "Albevalle"), según vimos más arriba. El relato del hecho de Murtas que narran los referidos Erasmo y Alejandra es sobrecogedor, y muestra gran precisión y firmeza, por lo que resulta plenamente creíble, corroborado como está por otros indicios adicionales, como son el empleo aquí también de las consabidas bridas y de la cinta adhesiva para maniatar y amordazar a las víctimas, la posible correspondencia entre el proyectil recogido en el lugar de los hechos y la pistola "Glock" hallada en el domicilio de Avelino (informe pericial criminalístico obrante al Tomo I del Rollo de Sala, ratificado en el acto del juicio por sus redactores -técnicos NUM045 y NUM046 -), y, sobre todo, la valiosa demostración de la presencia de los acusados en tan insólito punto geográfico a la misma hora en la que los hechos se produjeron.

Obvio es decir que del robo han de responder los cuatro acusados, porque fueron partícipes de un plan común de actuación, en el que cada cual desarrolló el papel asignado, siendo evidente que Millán y Luis Carlos aseguraron fundamentalmente la ejecución del robo mediante la vigilancia que ejercieron en el exterior de la vivienda. Como señala la jurisprudencia, cuando varios partícipes dominan de forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores, aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría ya que la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho ( STS. 1.153/1.997, de 24 de septiembre ), y según la teoría del dominio del hecho, cada coautor actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate (cfr. SSTS. 1.890/2.002, de 13 de noviembre , y 1.460/2.004, de 9 de diciembre ).

Ahora bien, en cuanto al delito de homicidio en tentativa, la Sala carece de razones para extender su imputación a Millán y Luis Carlos , a falta de una suficiente acreditación de que semejante consecuencia hubiera sido prevista siquiera como posible y asumida de antemano por los mismos. Más parece que fue una acción improvisada por los hermanos Avelino y Jesús María , en función de la desfavorable evolución de los acontecimientos que significaban la escasa colaboración de la víctima y la ausencia del botín apetecido, desde la particular perspectiva de aquéllos. Se estima pues de aplicación el criterio que sostiene la STS. 1.460/2.004, de 9 de diciembre , según el cual, si uno de los coejecutores se excede de lo inicialmente acordado, tal exceso no es imputable a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. En este particular la Sala otorga a Millán y Luis Carlos el beneficio de una duda razonable.

Por lo que se refiere a la tipificación del hecho, se excluye la alternativa invocada por la defensa de los hermanos Avelino Jesús María en el sentido de podría integrar un delito de lesiones. Como argumenta la STS. de 20 de junio de 1.997 , "el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, puede ser un hecho y como tal figurar en el "factum" de la sentencia, si existe prueba directa derivada de una manifestación veraz de acusado, libremente expresada; pero, con mayor frecuencia, hay que deducir tal voluntad o ánimo del sujeto mediante una prueba indirecta e indiciaría, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración de hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción, ofrezcan alguna luz sobre la voluntad o intención del sujeto y en ese juicio de inferencia son elementos especialmente a considerar el arma utilizada, la zona a la que se dirige el ataque y las palabras que acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen datos relevantes del alcance de la intención lesiva". Pues bien, a la luz de dicha doctrina resulta imposible aceptar que los acusados se propusieran sólo causar lesiones inidóneas para poner en peligro la vida del ofendido, dado que, como fácilmente se colige, nadie a quien guíe semejante propósito (de no matar) le dispara a otro en un costado de manera que le atraviesa el cuerpo perforándole el diafragma y lesionándole el hígado. Forzoso es, por tanto, reconocer que la acción de los acusados estuvo animada, cuando menos, por el denominado dolo eventual, esto es, por la aceptación de las consecuencias últimas (muerte de la víctima) que pudieran derivarse de su grave acción lesiva (cfr. SSTS. de 27 de diciembre de 1.982 , 16 de octubre de 1.986 , 16 de septiembre de 1.994 , 5 de mayo de 1.995 , etc.), pues elementales reglas de una experiencia común, presentes en el conocimiento de cualquier persona con normal raciocinio, impiden considerar la hipótesis de que aquél que dispare sobre otro en la forma expuesta esté pretendiendo sólo lesionar, sin aceptar la evidente posibilidad de causarle la muerte. Por lo demás, los informes de asistencia que obran a los folios 1.544 y 1.545 son sobradamente reveladores del riesgo vital que el disparo pudo producir en el herido (v también el informe de sanidad que figura al folio 2.250, con su complementario 2.298).

Ningún indicio suficientemente fiable señala la intervención del acusado Narciso en los hechos analizados en el presente Fundamento. De hecho, puede advertirse cómo los investigadores actuantes se limitan a dar dicha intervención como meramente posible (f. 726, última línea del apartado 3.1, y f. 728, dos últimas líneas del aparado d.). Los elementos de convicción existentes sobre tal particular no permiten desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado, pues como argumenta la STC. de 13 de julio de 1.998 , dicha presunción de inocencia "opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías", siendo así que, por las razones ya expresadas, una pruebas semejantes no se han producido en el caso concreto.

DÉCIMO.- Los hechos que se relatan en el apartado VIII) del Antecedente Cuarto acreditan la comisión por el acusado Avelino de un delito de depósito de armas y municiones de los artículos 566.1,1 ° y 2 °, y 567.1 , 2 y 3 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de tales hechos. El acusado guardaba en su vivienda varias bolsas de nylon que contenían todas las armas, municiones e instrumentos de coerción que en su lugar han quedado relacionados. Destaca entre las armas un fusil de asalto tipo Kalashnikov, cal. 7,62 mm, automático, sin marca, modelo, calibre o punzonado, alimentado por cargador capaz para treinta cartuchos, provisto de silenciador y en estado de normal funcionamiento, que tiene la consideración de arma de guerra ( STS. 536/2.004, de 27 de abril , y art. 6.1 c) del RD. 137/1.993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas); así como otras seis armas de fuego que habían sido objeto de manipulación y tienen por ello la consideración de armas prohibidas ( art. 4.1 a; del RD. 137/1.993 , ya citado). Conforme a lo dispuesto en el artículo 567.1 del Código Penal , basta la tenencia de una sola arma de guerra para integrar el tipo previsto en el artículo 566.1,1°.

De dicho delito no consideramos autora a la acusada Rocío , al no existir una suficiente evidencia de que contribuyera de cualquier modo al establecimiento del depósito de armas, o cooperase al mismo mediante una voluntad adyacente (cfr. STS. 220/2.002, de 11 de febrero ). Y aun en la hipótesis de que conociera el contenido de las bolsas de nylon que su compañero sentimental tenía en el dormitorio común, de ese mero conocimiento no podría derivarse la responsabilidad penal que se le atribuye, al igual que sucede, por ejemplo, en relación con la tenencia de sustancias tóxicas preordenadas al tráfico (cfr. STS. 22/2.000, de 19 de enero ).

DECIMOPRIMERO- De los hechos relacionados en el artado VIII) del Antecedente Cuarto se desprende también la comisión por los acusados Segundo , Enrique e Millán , de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de tales hechos. Así, Segundo tenía en su domicilio 566,17 gramos de hachís y 50,57 gramos de cannabis sativa, que resultan ser en su conjunto cantidades claramente sugerentes de una actividad de tráfico, conforme a los criterios que sientan, entre otras, las SSTS. 1.167/1.999, de 6 de julio , y 1.167/1.999, de 6 de julio . Igual cabe decir de los acusados Enrique e Millán , artífices de una sofisticada plantación de cannabis (folios 694 y 695) constituida por 84 plantas en fases de desarrollo y crecimiento, de la que se extrajo por lo pronto un material vegetal de 529 gramos con un THC próximo al 5%, y cuya producción final excedería con mucho de las supuestas necesidades de dichos acusados en su sedicente cualidad de consumidores.

De este delito no cabe considerar también autor al acusado Luis Carlos , porque, aparte de que se le ocupó hachís y marihuana en discreta cuantía (folios 542, 681, 685 y 686), no fue enjuiciado por semejante delito, que el Ministerio Fiscal le atribuyó por primera vez en sus conclusiones definitivas. Como esta Sala ha argumentado en su reciente sentencia de 25 de febrero de 2.011 , cuando tal cosa sucede no tiene lugar un cambio en la tipificación de los hechos que venga motivado por las vicisitudes del juicio oral ( arts. 732,1 y 788.4 de la LECr .), sino una mutación extemporánea del objeto del proceso que comporta una quiebra del principio acusatorio, pues como establece la STC. de 16 de febrero de 1.988 (17/1.988 ), "la acusación y el debate procesal ha de versar sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado, que se configuran así como el objeto del proceso penal", si bien "de la misma forma, el debate contradictorio debe recaer asimismo sobre la calificación jurídica de esos hechos ( STC. 12/81, de 10 de abril ), de manera que el acusado tenga la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación, sino también sobre su ilicitud y punibilidad". En definitiva, si el juicio oral no se abrió para ventilar la responsabilidad de Luis Carlos respecto de un posible delito contra la salud pública, la atribución de este delito al término de la vista oral no resulta justificable.

DECIMOSEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados en el Antecedente Cuarto de esta sentencia no evidencian la comisión por parte de la acusada Rocío del delito de encubrimiento previsto en el artículo 451,1° del Código Penal que el Ministerio Fiscal le atribuye, al no haberse acreditado en modo alguno que auxiliara a Avelino ni a ningún otro acusado a beneficiarse del provecho, producto o precio de cualquier delito, sin ánimo de lucro propio. En línea con lo expresado en el Fundamento Décimo, tal encubrimiento no podría provenir del mero hecho de ser compañera sentimental de Avelino , y ni siquiera de conocer la implicación del mismo en acciones como las aquí enjuiciadas, si no concurre la actuación positiva de auxilio para el aprovechamiento del producto del delito que exige el tipo penal, y que el escrito de acusación ni siquiera explícita.

DECIMOTERCERO.- Tampoco los hechos que se han declarado probados evidencian la comisión del delito de asociación ilícita, en sus modalidades de asociación para delinquir prevista en el artículo 515,1° del Código Penal (el número 2° de dicho precepto fue dejado sin contenido por la LO. 5/2.010, de 22 de junio), lo que excluye toda posible aplicación del artículo 517,1° y 2° del mismo Código , en relación con la cualidad de los sujetos intervinientes y penas imponibles a los mismos. Para la comisión de este delito se requiere una asociación de cierta consistencia, sujeta a una determinada organización jerárquica, dotada de una cierta infraestructura y con vocación de permanencia. El elemento asociativo ha de ser, por ello, claramente perceptible, sin que pueda confundirse con la mera codelincuencia o coparticipación en la ejecución de unos determinados delitos (cfr. SSTS. 1/1.997, de 28 de octubre ; 556/2.003, de 10 de abril , y 415/2.005, de 23 de marzo ). En el caso concreto ese elemento asociativo no se identifica con facilidad, pues tanto los delitos que hemos estimado cometidos, por su propias circunstancias ya conocidas, como el contenido de las escuchas telefónicas, reveladoras en buena medida del oculto mundo de intenciones y relaciones bajo el que se movían algunos de los acusados, ponen de manifiesto precisamente la relativa falta de conexión entre unos hechos y otros, la permeabilidad y fungibilidad de sus autores (v., p. ej., f. 204, con su corroboración en el CD original n°. 8, conversación de fecha 26/09/2.008, hora 22:04:44) y la ausencia de una "nómina" de asociados establecida de antemano para ejecutar tales hechos, al margen de los lazos de parentesco existentes entre Avelino , Jesús María y Luis Carlos , y la especial relación de amistad o confianza que pudiera darse entre todos ellos e Millán . Lo dicho tampoco excluye, como fácilmente se comprende, que la coparticipación criminal requiera un cierto nivel de planificación y hasta una determinada capacidad decisoria en el más señalado partícipe, pues lo relevante a los efectos que nos ocupan es que se de o no con carácter predominante ese elemento supraindividual inmanente en toda asociación humana, de cualquier clase que sea.

DECIMOCUARTO.- Concurre en el acusado Segundo , respecto del delito de robo con violencia e intimidación indicado en el Fundamento Quinto, la circunstancia agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , en su modalidad de abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas que debilitaron la defensa de la víctima, pues, como fácilmente se comprende, la irrupción de tres personas en el "Salón de Juegos del Sur", que rápidamente redujeron e inmovilizaron a la empleada que allí se encontraba, restringió hasta el extremo toda posible reacción defensiva por parte de la misma, que nada pudo hacer para evitar el hecho (cfr. SS. TS. 1.190/1.998, de 16 de octubre ; 384/2.000, de 13 de marzo , y 2.075/2.002, de 11 de diciembre , entre otras). No concurre, sin embargo, en dicho acusado la circunstancia agravante de reincidencia, que el Ministerio Fiscal también invoca, al carecer -al menos en el momento de los hechos enjuiciados- de otros antecedentes por delito comprendido en el mismo Título del Código Penal, como sería necesario para la integración de la agravante; e igual cabe decir respecto del delito contra la salud pública que se indica en el Fundamento Undécimo.

Concurre en el acusado Avelino la misma circunstancia agravante del artículo 22,2ª del Código Penal a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior y respecto del mismo delito, ampliada al uso de disfraz, por cuanto hizo uso de un embozo para ocultar su rostro (cfr. SSTS. 1.333/1.998, de 4 de noviembre , y 1.221/2.002, de 25 de junio , entre otras). Y también concurre dicha agravante respecto de los delitos de robo con violencia e intimidación y homicidio en tentativa indicados en el Fundamento Noveno -aunque allí no utilizó disfraz, o al menos no de modo permanente-, en los que se dio de manera aún más evidente el abuso de superioridad y el aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas que debilitaron la defensa de los ofendidos, dada la intervención de cuatro partícipes y el empleo de armas de fuego.

Concurre en el acusado Jesús María la misma circunstancia agravante respecto de los delitos de robo con violencia e intimidación que se indican en los Fundamentos Tercero y Noveno, ampliada al uso de disfraz en el primero de ellos, por cuanto hizo uso de una mascarilla de tipo antialérgico que dificultaba su identificación. En ambos hechos la indefensión de las víctimas resultó manifiesta, al actuar el acusado en compañía de otros partícipes y hacer uso de armas de fuego. La misma agravante concurre también respecto del delito de homicidio en tentativa indicado en el Fundamento Noveno, por las razones ya expresadas en el párrafo precedente. Y concurre además respecto de ambos delitos de robo con violencia e intimidación la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22,8ª del Código Penal , al haber sido condenado el acusado por análogos delitos mediante sentencia firme de fecha 4 de febrero de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada en la causa 119/2.002, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y mediante sentencia firme de fecha 12 de enero de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada en la causa 209/2.002, a la pena de un año de prisión, que quedó extinguida el 22 de noviembre de 2.010, esto es, con posterioridad a los hechos aquí enjuiciados. Así consta en la hoja histórico-penal del acusado que obra en el Rollo de Sala, Tomo II.

Concurre en el acusado Enrique , respecto del delito de robo con violencia e intimidación indicado en el Fundamento Tercero, la circunstancia agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , en su modalidad de abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas que debilitaron la defensa de las víctimas, en los términos expuestos para Jesús María en el párrafo precedente, aunque en relación con Enrique no cabe hablar de uso de disfraz, ya que actuó a cara descubierta en un momento dado, y pudo por ello ser reconocido.

Concurre en los acusados Millán y Luis Carlos , respecto del delito de robo con violencia e intimidación indicado en el Fundamento Noveno, la circunstancia agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , en su modalidad de abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas que debilitaron la defensa de las víctimas, en los términos ya expuestos para Avelino . En el primero de ellos dicha agravante comprende también el empleo de disfraz, por cuanto hizo uso de un embozo para ocultar su rostro.

Finalmente, no concurre en el acusado Narciso , respecto del delito de hurto de uso de vehículo a motor que se indica en el Fundamento Séptimo, la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22, 8ª del Código Penal , puesto que el antecedente que le consta por delito análogo corresponde a una sentencia de fecha 13 de enero de 2.003 , y podría quizás haberse cancelado antes de la anotación de la siguiente condena (por delito de quebrantamiento), impuesta por sentencia de 26 de septiembre de 2.006 .

DECIMOQUINTO.- En orden a las penas a imponer, procederá fijarlas conforme a los siguientes criterios: Se acogen, en líneas generales, las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en aquellas infracciones que se estiman cometidas conforme a la acusación formulada por dicha parte. En los delitos de robo con violencia e intimidación con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22,2ª del Código Penal, se fija la pena en cuatro años de prisión, aun cuando pudo haberse solicitado una pena mayor en aquellos casos en los que los autores esgrimieron armas, a tenor de lo previsto en el artículo 242.2 (hoy 3) de dicho Código . Cuando concurre además la circunstancia agravante de reincidencia la pena se eleva al máximo legal de cinco años. En el delito de homicidio en tentativa la pena se fija en ocho años de prisión para ambos autores, dentro de la mitad superior de la legalmente prevista, dada la circunstancia de agravación apreciada, pero sin acoger la petición más desfavorable que se formula contra el acusado Jesús María (nueve años), por estimar la Sala que la participación de ambos es de similar entidad y que por ello merecen idéntico reproche. En el delito de depósito de armas de guerra se estima adecuada la pena de siete años de prisión solicita por el Ministerio Fiscal, en un nivel próximo a la mitad de la pena legalmente prevista, en atención a las circunstancias del caso y al grado de peligrosidad demostrado por su autor. En los delitos contra la salud pública se impone la pena en su mínimo legal, o levemente por encima en el supuesto más grave, por estimar la Sala que, en cualquier caso, la droga poseída para el tráfico era de discreta cuantía. En el delito de hurto de vehículo a motor se fija la pena de multa en su grado medio, atendiendo a las características del vehículo y a la total indiferencia mostrada por su autor ante la ilicitud del hecho, reveladora de un desprecio absoluto hacia la propiedad ajena y las normas penales, pero también al escaso periodo de tiempo durante el que se mantuvo la sustracción. Y en cuanto a las faltas homónimas, la pena se impone conforme al prudente criterio del Tribunal, según lo previsto en el artículo 638 del Código Penal .

DECIMOSEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código , "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil "comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales". En el caso concreto, atendidas las circunstancias, será dado establecer las siguientes indemnizaciones, a cargo de los acusados que asimismo se indican:

1) Los acusados Enrique y Jesús María deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad "ALBEVALLE, S.L." en la suma de cuatro mil (4.000) euros, a que ascendió el dinero sustraído.

2) Los acusados Segundo y Avelino deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad titular del establecimiento "Salón de Juegos del Sur" en la suma de cinco mil seiscientos setenta y cuatro (5.674) euros, a que ascendieron los daños causados y el dinero sustraído.

3) El acusado Narciso deberá indemnizar a la mercantil "Mahidalu Aluminios y Persianas, S.L." en la suma de ciento cincuenta (150) euros por los daños causados en el camión Nissan Cabstar 4854-FDD.

4) Los acusados Avelino , Jesús María , Millán y Luis Carlos deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Erasmo en la cantidad de cuatrocientos veinte (420) euros por el dinero sustraído; y los dos primeros acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al mismo ofendido en la suma de siete mil cuatrocientos treinta (7.430) euros, por el periodo de convalecencia (9x70_ + 36x50_ = 2.430_) y secuelas resultantes (5.000_).

DECIMOSÉPTIMO.- Cumpliendo lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas de este proceso deben serles impuestas a quienes resultan criminalmente responsables de los hechos enjuiciados, en las siguientes proporciones:

- Enrique deberá soportar 2/43 partes de las costas, correspondientes a las infracciones por las que se le condena.

- Jesús María deberá soportar 3/43 partes de las costas, correspondientes a las infracciones por las que se le condena.

- Segundo deberá soportar 3/43 partes de las costas, correspondientes a las infracciones por las que se le condena, si bien en una de dichas partes las costas serán las propias de un juicio de faltas.

- Avelino deberá soportar 5/43 partes, correspondientes a las infracciones por las que se le condena, si bien en una de dichas partes las costas serán las propias de un juicio de faltas.

- Millán deberá soportar 2/43 parte de las costas, correspondientes a las infracciones por las que se le condena.

- Luis Carlos deberá soportar 1/43 parte de las costas, correspondiente a la infracción por la que se le condena.

- Narciso deberá soportar 1/43 parte de las costas, correspondiente a la infracción por la que se le condena.

Las restantes costas (26/43 partes) se declararán de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación, y entre ellos los artículos 62 , 66 y 70 del Código Penal , en cuanto a la determinación de la pena, y 56 del mismo texto, en cuanto a penas accesorias,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos: 1) al acusado Segundo . como autor responsable de una falta de hurto de uso de vehículo a motor, ya descrita, a la pena de multa de dos meses, a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, también descrito, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de un delito de posesión con destino al tráfico de sustancias tóxicas que no causan grave daño a la salud, también descrito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y tres meses de prisión, con análoga accesoria, y multa de dos mil (2.000) euros, con diez días de privación de libertad en caso de impago; 2) al acusado Avelino , como autor responsable de una falta de hurto de uso de vehículo a motor, ya descrita, a la pena de multa de dos meses, a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, también descrito, con la circunstancia agravante de disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de otro delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, también descrito, con similar agravante -excepción hecha del disfraz-, a la pena de cuatro años de prisión, con análoga accesoria; como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, también descrito, con similar agravante, a la pena de ocho años de prisión, con análoga accesoria; y como autor responsable de un delito de depósito de armas de guerra, también descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con análoga accesoria; 3) al acusado Jesús María , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, ya descrito, con la circunstancia agravante de disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de otro delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, también descrito, con similares circunstancias agravantes -excepción hecha del disfraz-, a la pena de cinco años de prisión, con análoga accesoria, y como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, también descrito, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de ocho años de prisión, con análoga accesoria; 4) al acusado Enrique , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, ya descrito, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de cultivo de sustancias tóxicas que no causan grave daño a la salud, también descrito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con análoga accesoria, y multa de doscientos (200) euros, con dos días de privación de libertad en caso de impago; 5) al acusado Millán , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, ya descrito, con la circunstancia agravante de disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de cultivo de sustancias tóxicas que no causan grave daño a la salud, también descrito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con análoga accesoria, y multa de doscientos (200) euros, con dos días de privación de libertad en caso de impago; 6) al acusado Luis Carlos . como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, ya descrito, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 7) al acusado Narciso , como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar.

En el ámbito de la responsabilidad civil, efectuamos los siguientes pronunciamientos:

-condenamos a los acusados Enrique y Jesús María a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad "ALBEVALLE, S.L." en la suma de cuatro mil (4.000) euros;

-condenamos a los acusados Segundo y Avelino a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad titular del establecimiento "SALÓN DE JUEGOS DEL SUR" en la suma de cinco mil seiscientos setenta y cuatro (5.674) euros;

-condenamos al acusado Narciso a indemnizar a la mercantil "MAHIDALU ALUMINIOS Y PERSIANAS, S.L." en la suma de ciento cincuenta (150) euros, y

-condenamos a los acusados Avelino , Jesús María , Millán y Luis Carlos a indemnizar conjunta y solidariamente a Erasmo en la cantidad de cuatrocientos veinte (420) euros; y a Avelino y Jesús María a indemnizar conjunta y solidariamente al mismo ofendido en la suma de siete mil cuatrocientos treinta (7.430) euros.

Todo ello por los conceptos expresados en el Fundamento Decimosexto.

Tales cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea.

Decretamos el decomiso y destrucción de las armas, teléfonos móviles con sus correspondientes tarjetas y demás medios comisivos intervenidos en la causa:

el decomiso y entrega al Laboratorio de Criminalística. Departamento de Balística, de la 4ª Zona de la Guardia Civil con sede en Sevilla, de toda la cartuchería intervenida, por si fuera de utilidad a fines periciales; el decomiso y destrucción de las sustancias tóxicas igualmente aprehendidas y de sus medios de cultivo, y el decomiso y puesta a disposición del Sr. Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada en el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, del dinero incautado, producto de las ilícitas actividades desarrolladas por los encausados.

Acordamos, sin embargo, la devolución a éstos de los demás efectos personales que les fueron intervenidos.

Absolvemos a la acusada Rocío de todos los delitos que se le venían imputando, Y A LOS DEMÁS ACUSADOS de todos aquellos otros delitos que igualmente se les venían imputando, y por los que no han sido condenados.

Imponemos a estos últimos acusados las costas del proceso, en la proporción que se indica en el Fundamento Decimoséptimo.

Para el cumplimiento de las penas de prisión, les será de abono a los condenados el tiempo que hayan permanecido privados de libertad durante la tramitación del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.