Sentencia Penal Nº 417/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1246/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1246/2012, interpuesto por la representación procesal de Dª Jacinta , contra la Sentencia dictada el 24 de abril de 2012, por la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo número 86/2011 , correspondiente al PA. nº 3047/2007, del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, que condenó a la recurrente, como autora responsable de un delito de estafa agravada; habiendo sido parte en el presente procedimiento, como recurrente la condenada Dª Jacinta , representada por la Procuradora Dª Ana Prieto Lara-Barahona; y como recurridos el acusador particular D. Damaso , representado por el Procurador D. Javier Campal Crespo; y el acusado absuelto D. Isidoro , representado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, habiendo sido parte el Excmo. Sr. Fiscal; han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.El Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3047/2007, en cuya causa la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia, que contenía el siguiente Fallo:'CONDENAMOS a Jacinta , como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años de prisión y multa de cinco meses, con una cuota de 6 €, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

La condenada indemnizara a:

Damaso en 55.681,00 €

Segundo en 29.500 €.

Dichas cantidades deberán incrementarse con el interés legal de demora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ABSOLVEMOS a Isidoro del delito de apropiación indebida por el cual viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Jacinta el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.'

2.En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: 'Primero: En fecha no determinada pero en todo caso anterior al 14 de enero de 2006, la acusada Jacinta , ciudadana española, mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo conocimiento de que su tío, Damaso , estaba interesado en la adquisición de una vivienda en Madrid, guiada por el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y abusando de la buena relación familiar existente y de la confianza de su tío, que llegaba al punto de haberle entregado la libreta correspondiente a la cuenta número NUM000 de Caja Madrid, se ofreció a ayudarle en la compra de la misma, todo ello sin que tuviera intención de efectuar gestión alguna y con la finalidad de que Damaso le pudiera proporcionar sus recursos económicos en la creencia de que su sobrina le ayudaría a conseguir la vivienda pretendida.

Así las cosas, la acusada solicitó a su tío que transfiriera el dinero que éste poseía en el fondo de inversión número NUM001 , de la entidad de Caja Madrid, oficina sita en la calle Ezequiel Solana, 90, de esta capital, a la libreta referida de Caja Madrid, de la que era también titular el señor Damaso , junto con su hermana Carmela , madre de Jacinta , verificándose a tal efecto varios traspasos firmados por la acusada, en concreto los días:

12-1-06, por importe de 12.000 euros

2-2-06, por importe de 12.000 euros

22-2-06, por importe de 5.000 euros

8-3-06, por importe de 5.000 euros

23-3-06, por importe de 2.907,60 euros

La acusada también convenció a su tío para que, en la creencia de que dichos movimientos eran precisos para la adquisición de la vivienda y guiado por la plena confianza que en aquel momento tenía depositada en su sobrina, el 29-3-06, firmara ante Notario, un préstamo personal por importe de 9.300 euros, solicitado a través de la sociedad financiera FINCREDIT, aperturándose la cuenta de Caja Madrid número NUM002 a nombre del perjudicado, cuenta en la que se ingresaron 7.400 € del referido importe.

De !a misma manera convenció la acusada a su tío para que firmara, el 30-5-06, con la entidad Santander Consumer, una póliza de préstamo número NUM003 , por un importe de 4.217,40 euros, mediante el abono en la cuenta NUM000 de Caja Madrid, de 3.227,40 €.

Segundo: Como quiera que esta cuenta de Caja Madrid la había aperturado el perjudicado en una sucursal cercana al domicilio de la acusada y que se había fijado dicho domicilio como lugar de envió de toda la correspondencia bancaria derivada de la cuenta, permaneciendo la cartilla de la misma en el domicilio de Anjara, ésta dispuso, entre el 14-1-06 y el 2-6-06, del dinero transferido, mediante reintegros, casi diarios y en su mayor parte de 600 €, por importe total de 22.530,00 €, realizados desde puestos automáticos, con libreta, así como una serie de transferencias desde la cuenta corriente NUM000 de Caja Madrid de la que era titular el Señor Segundo a las cuentas corrientes:

NUM004 , de la misma entidad y de la que era titular Jacinta , por un importe total de 29.600 €

NUM005 , de esa misma entidad, de la que era titular el también acusado, Isidoro , ascendentes a la suma de 751 €, quien no consta suficientemente acreditado que actuara en connivencia con la acusada y por ende que conociera el carácter fraudulento de las transferencias recibidas.

Tercero: Los préstamos reseñados fueron impagados y tuvieron que ser cancelados por Joaquín , quien ayudó a Damaso a resolver la situación creada. Las cuentas de Damaso quedaron con saldo negativo y éste y su padre en situación de penuria económica, teniendo que ser ayudados por otros familiares.

Cuarto: La acusada también logró que el perjudicado le entregara, para la adquisición de la vivienda, 29.500 euros procedentes de su padre, Segundo , que Jacinta hizo suyos.

Quinto: Los acusados declararon el 1-2-08, dictándose auto de transformación el 26-8-08 y de apertura de Juicio Oral el 21-9-09. La causa se remitió a los Juzgados de lo Penal, elevando el 30, Exposición Motivada, fechada el 27-6-11, a la Audiencia Provincial, cuya Sección Primera declaró la competencia de esta sede para el enjuiciamiento por auto de 29-9-11.'

3.Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 7 de Junio de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.Por medio de escrito, que tuvo su entrada en la Secretaría de este Tribunal en 4 de Julio de 2012, la Procuradora Dña. Ana Prieto Lara-Barahona, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art . 24.1 º y 2º CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia .

Segundo.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art . 24.1 º y 2º CE , por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en su vertiente del principio acusatorio.

Tercero.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 º y 2 º y 120.3 CE , por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en su vertiente de ausencia de motivación.

Cuarto.-Por infracción de ley,al amparo del art 849.1º;LECr , en relación con el art 109 del CP .

Quinto.-Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

5.Por medio de escritos fechados respectivamente el 24/07/2012, y el 18/09/2012, el procurador D. Javier Campal Crespo, en nombre de la Acusador particular D. Damaso , y el Ministerio Fiscal, por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso, que subsidiariamente impugnaron, y por escrito de fecha 24/07/2012, el Procurador, D. Ignacio Argos Linares, en representación de D. Isidoro , interesó que se declarase la firmeza del fallo de la sentencia.

6.Por Providencia de 8/04/2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para el Fallo del recurso el pasado día 7-5-013, en cuya fecha tuvo lugar, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.-El primero motivo se configura por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 º y 2º CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia .

1.Sostiene la recurrente que la prueba de cargono es suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, ya que se basa única y exclusivamente en el testimonio de la supuesta víctima, que es contradictorio y poco fiable atendido lo manifestado en la denuncia, en el acta del juicio y en el acta de careo, siendo el resto de los testigos de referencia. El testimonio del querellante no coincide con los hechos probados que parten de disposiciones efectuadas con la cartilla- libreta,sosteniendo aquél que la conservaba y operaba con ella, lo que es corroborado por el testigo D. Joaquín . Su afirmación de que no se encontraba con saldo mínimo o en números rojos se contradice con el extracto de los movimientos bancarios. Tampoco se ha constatado que la acusada hubiera utilizado la documentación de su tío, ni que poseyera su número pin, habiendo podido tenido acceso a todo ello otras personas, como el padre, la madre o el hermano de la denunciada.

2.El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) Que rige el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales, por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española . 2º) Que la sentencia condenatoria se ha de fundamentar en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados. 3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales. 4º) Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas). 5º) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

3.De conformidad con los parámetros más arriba señalados, a la recurrente no le asiste razón puesto que el Tribunal 'a quo' señala, en el Fundamento Jurídico Primero,los elementos probatorios que han formado su convicción sobre la realidad de los hechos que se describen en el relato histórico y la participación en ellos de la acusada.

Es cierto que existen dos versionesde hechos completamente distintas e incompatibles ente sí, pero determinar la mayor o menos credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. Ante esta situación, la Audiencia, de forma pormenorizada, expresalas razones por las que no cree a la recurrente y para ello, frente a su testimonio (no se ha apoderado del dinero de las cuentas de su tío), estima que no es creíble su versión ante la documentación bancaria, obrante en las actuaciones, que corrobora la versión de Damaso en el sentido de que su sobrina se ofreció a ayudarle a comprar un piso y confiando plenamente en ella, no sólo por ser la hija de su hermano sino porque mantenían ambas familias una fluida relación.

Siguiendo las indicaciones de su sobrina, apertura una cuenta en Caja Madrid a la que traspasó las cantidades de un forma de inversión y, disponiendo la acusada de las cantidades descritas en el factum, mediante reintegros casi diarios realizados desde puestos automáticos del banco. El Tribunal llega a la lógica conclusión de que fue la acusada la que dispuso de este dinero porque en su domicilio estaba depositada la libretay porquelas extraccionesse realizaron desde la sucursal bancaria cercana al domicilio de esta y en otras ocasiones desde el lugaren el que la familia de la acusada disponía de una segunda vivienda.

Igualmente el Tribunal concluye que la acusada dispuso de tal dinero, en virtud de las declaraciones de Isidoro , con quien mantenía una relación sentimental en el momento de comisión de los hechos, quien reconoció recibir dinero de ella; así como del testimonio de su hermano, - Adrian -, (la acusada le regaló un abono para la temporada del Atlético de Madrid por un importe de 2000 euros), cantidades que la acusada no pudo justificar pues carecía de ingresos propios que pudieran avalar el origen legítimo de las cantidades que había dispuesto.

Al margen de estas disposiciones y de las cantidades de dos prestamos que Damaso solicitó, la acusada logró convencer a su tío para que solicitara un préstamo a su propio padre Segundo , cantidad de la que así mismo se apoderó, y que fue entregada en efectivo. La propia acusada reconocióhaber recibido de su tío, en efectivo, 28.000 euros, aunque indicando que era una donación de su tío ante la mala situación económica que padecía la familia.

Y precisa el tribunal de instancia que 'igualmente apunta en la dirección indicada el contrato de Libreta de Ahorro, suscrito por Damaso con Caja Madrid, en el cual figura como domicilio para correspondencia la CALLE000 , NUM006 , NUM007 NUM008 (folio 108 vuelto), precisamente el de la acusada. El director de la sucursal, Florentino , no recordaba este detalle al deponer en el juicio, pero Joaquín dijo que en Caja Madrid le informaron de que la correspondencia se dirigía a ese domicilio. También dijo que en el banco le dijeron que no conocían a Damaso y sí a Jacinta .

- La cartilla se encontraba en casa de Jacinta , como resulta de las manifestaciones del perjudicado y de Joaquín . También de la lógica pues la madre de Jacinta , Carmela era cotitular de la cuenta, según declaró en el juicio y vivía cerca de la sucursal bancaria. Por otra parte, Damaso disponía de la tarjeta, con lo que podía realizar las operaciones más frecuentes. Al menos hasta que la entregó a Jacinta , en fecha indeterminada, por algo que creyó una avería y bien pudiera ser falta de saldo, ante el estado en el que terminó la cuenta que nos ocupa.

- Algunos de los reintegros y transferencias se efectuaron desde Calzada de Calatrava -código 3326- (folios 14, 100, 171 y 172), lugar con el que nada tiene que ver el denunciante y sí con la denunciada y la familia de su padre, Adrian , según declaró éste en el plenario.

- En el sobre en el que la acusada afirmaba tener dinero entregado por su tío no se encontraron más que sobres vacíos, según manifestó Joaquín .'

Por otra parte, para la sala a quola tesis de la acusadacarece de sentido, y explica que: 'Dijo que no ofreció ayuda a su tío. Que le éste facilitó 28.000 € porque sabía que la familia atravesaba una situación económica precaria. Que su tío le dio una tarjeta de débito porque no le funcionaba, para que viera el modo de arreglarla, lo que de paso acredita la buena relación existente. Que se limitó a efectuar gestiones en Caja Madrid y el Banco se comprometió a mandar una nueva, pero nunca llegó. Niega haber hecho los reintegros o transferencias enumerados anteriormente.

No es creíble ante las certificaciones emitidas por Caja Madrid, acreditativas de que firmó las operaciones indicadas. Tampoco resulta coherente, que, quien dice carecer de dinero o dedicarse a limpiar portales, se meta en negocios inmobiliarios, pague un abono futbolístico a su hermano o contrate a su novio como chófer a razón de 2.000 € al mes, más gastos. Máxime cuando nunca llega a constituir una empresa.'

En consecuencia, puede concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo se articula por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art . 24.1 º y 2º CE , por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en su vertiente del principio acusatorio.

1.Para la recurrente se ha vulnerado el principio acusatorio al imponérsele una indemnización a favorde un tercero, D. Segundo , sobre la que no se formuló acusación hasta el momento de conclusiones definitivaspor parte del Ministerio Fiscal, y no habiendo sido considerado perjudicado, ni se realizó reclamación alguna a su favor, ni se le hizo ofrecimiento de acciones, con lo que no se ha podido defender la acusada del citado importe, respecto del cual no existe determinación ,por no existir ni certificado de saldos, ni justificantes de ventas ,ni ningún documento que justifique dicha entrega

2.a) El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 180/2010 de 10.3 , 246/2011 de 14.4 , exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( S.T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91 ). 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 y 14/2/95). En suma , como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - .Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - s. 170/90 de 5 noviembre -. También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87, 8/5/89, 25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios ypueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la interesante sentencia num. 225/97, de 15 de diciembre , recogiendo criterios ya expresados en las S.S.T.C. 12/81 , 204/86 , 10/88 , 11/92 o 95/95 , señala que 'So pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos' y los califica de modo distinto a como venían siéndolo ( S.T.C. 204/86 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( S.T.C. 10/88 ). En este sentido, 'el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación' que en la acusación se verifique ( S.T.C. 11/92 ).

Como puede observarse el Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por esta Sala, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, criterios formales, ni sistemáticos ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena.

3.Aplicando dichos criterios al caso actual resulta evidente que no cabe apreciar vulneración alguna del principio acusatorio en supuestos como el ahora enjuiciado. Del examen de las actuaciones se comprueba que el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, el momento procesal oportuno -fº 194 y 198 y ss- modificósus conclusiones provisionales (había solicitado en el trámite de la Calificación Provisional la absolución de los dos acusados al entender que no había existido delito), presentando el correspondiente escrito de Conclusiones Definitivas que fue entregado a las partes sin que las mismas efectuaran mención alguna sobre si los hechos relatados en el citado escrito no hubieran sido debidamente objeto de contradicción, y sin que hubieran solicitado practicar las diligencias necesarias para desvirtuar la tesis acusatoria como les facultaba las normas del apartado 4 del artículo 788 de la LECrim .

No se ha infringido el principio acusatorio puesto que, como señala la Jurisprudencia de esta Sala, los términos de la acusación son los mantenidos en el escrito de Calificación Definitiva.

Así, hemos de recordar que en la Calificación Definitiva del Ministerio Fiscaly dentro del apartado fáctico se indica:

'...Por otra parte la acusada consiguió que el perjudicado le entregara, para la adquisición de la vivienda, 29.500 euros procedentes de su padre Segundo .

Solicitando en concepto de responsabilidad civil que la acusada abonara 29.500 euros a D. Segundo .'

Por lo tanto no se ha infringido el principio acusatorio, ya que existe la necesaria correlación entre la acusación y el fallo.

Igualmente hemos de manifestar que proceda mantener la indemnización de D. Segundo de 29.500 euros.

Para ello hemos de señalar que una cosa es la ausencia de personación del perjudicado, ya que es cierto que D. Segundo no ha manifestado si acepta o renuncia a la indemnización que le otorga el Tribunal (dicha manifestación la podrá realizar en el trámite de ejecución de la sentencia), y otra muy distinta que un Tribunal no pueda otorgar indemnización a un perjudicado no personado, ya que esta indemnización, en el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal la ha solicitado como previene el párrafo 2 del artículo 110 de la LECrim .

Por ello procede que se mantenga la indemnización acordada sin olvidar que estamos ante un delito perseguible de oficio, por lo que correspondió desde un principio al Ministerio Fiscal el ejercicio de las acciones penales y civiles dimanantes de los hechos, en defecto de su ejercicio por el perjudicado.

4.Pero, además de ello, la acusación particulartampoco ha sido ajena a esta imputación en el ámbito de la responsabilidad civil. En efecto, la representación de D. Damaso en su escrito de acusación-fº 195 y ss-en su conclusión primera, incluye en el relato fáctico que: '...como la cantidad era insuficiente se entregaron fondosprocedentes de la cuenta de su padre...'. Y en su conclusión sexta que: ...en concepto de responsabilidad civil, Jacinta deberá ser condenada a indemnizara D. Damaso en la cantidad de 134.020Ž79 euros...'.

Es decir que la acusación particular introdujo en su relato acusatorio la procedencia de dinero de su padre D. Segundo , y aunque no especificó la cantidad obtenida de tal procedencia-lo que sí efectúo, como hemos visto, el Ministerio Fiscal- en el monto global reclamado sí que figuraba, sin ninguna duda. Tanto más cuanto la cantidad a que se refiere la sentencia ,como procedente del padre, tan sólo asciende a 29.500 euros,teniendo cabida, tanto en la suma reclamada de 134.020Ž79, como en la inferior concedida a las dos personas tenidas como perjudicadas con el desglose indicado (55.681Ž00 + 29.500), en un total de 85.181 euros.

Tal calificación acusatoria, en sus aspectos tanto fácticos como normativos, fue tomada en cuenta en el auto de apertura del juicio oral(fº 203-204), y la referida cantidad global de 134.020Ž79 euros, exigida a la acusada para afianzarlas responsabilidades civiles.

Durante la vista del juicio oral (fº 138 y ss del acta) ,donde fue interrogado incluso por los Letrados de las Defensas de los acusados, el acusador D. Damaso hizo repetidas referencias a su padreD. Segundo , y a la cotitularidadcon él de la cartilla de la que se sacó el dinero.

Finalmente, las referidas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivaspor la misma parte en la vista del juicio oral (fº 194 de su acta).

Por lo tanto, no ha habido una modificación sustancial, ni fáctica ni normativa de la acusación, sino de mero detalle, en cuanto ha podido ser objeto de debate contradictorio, y por ello, no afectante al derecho de defensa de la parte acusada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-El tercero de los motivos se basa en vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art . 24.1 º y 2 º y 120.3 CE , por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en su vertiente de ausencia de motivaciónen la determinación de la responsabilidad civil.

1.Insiste la recurrente en que se le ha impuesto una indemnización a favorde un tercero -su abuelo- D. Segundo , sobre la que no se formuló acusación hasta el momento de conclusiones definitivas por parte del Ministerio Fiscal, y no habiendo sido considerado perjudicado en todo el procedimiento. Y que la sentencia solo se refiere a ello en el hecho probado cuarto, sobre que 'la acusada también logró que el perjudicado le entregara para la adquisición de la vivienda 29.500 euros procedentes de su padre, Segundo , que Jacinta hizo suyos. No está por tanto motivada ni la determinación de la citada indemnización, ni la relación de causalidad entre la acción imputada a la recurrente y D. Segundo , no habiendo esta persona realizado acto de disposición alguna a favor de Dña. Jacinta .

2.El derecho a la tutela judicial efectivasin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

3.Ya vimos con relación al motivo anterior la génesis acusatoria de la reclamación de las responsabilidades civiles impuestas a la acusada que fluyen de lo actuado y son recogidas por el tribunal de instancia, tanto en su factumcomo en su fundamento de derecho primero y quinto, sin necesidad de distintas consideraciones .Debemos reiterar que el tribunal de instancia expone en la sentencia las razones de su convicción sobre la inculpación de la acusada aquí recurrente, que no son otras que el haber reconocido credibilidad al testimonio de las víctima, avalado por el contenido del propio testimonio de la acusada y del testigo Joaquín y que el Tribunal cita con particular detalle.

No es posible por tanto, apreciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento que el Tribunal 'a quo' expone las razones de su convicción, permitiendo conocer el fundamento de su decisión y la posibilidad de su control.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-El cuarto motivo se formula por infracción de ley,al amparo del art 849.1º;LECr , en relación con el art 109 del CP .

1.Para la recurrente no puede entenderse como perjuicio derivado de su acción una indemnizacióna favor de una persona distinta al denunciante, que no ha reconocido a lo largo del procedimiento ser perjudicado.

2.En un motivo como el presente por infracción de ley, preciso es estar a lo proclamado en los hechos probados, donde se precisa que: 'Las cuentas de Damaso quedaron con saldo negativo y éste y su padreen situación de penuria económica...la acusada también logró que el perjudicado le entregara, para la adquisición de la vivienda, 29.500 euros procedentes de su padre, Segundo , que Jacinta hizo suyos'.

Cuando el hecho que se sanciona como delito o falta ha causado algún daño o perjuicio a alguna persona, tal daño o perjuicio debe repararse o indemnizarse y la sentencia penal debe pronunciarse al respecto, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado su derecho para ejercitarlo ante la jurisdicción civil ( arts. 109 y ss. CP y 100 y ss. LECrim ).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-El quinto motivo se articula al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1.-El motivo se ampara en el art 849.2 LECr . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y que deben llevar a la absolución ya que se constata que el denunciante tenía en su poder la cartilla de ahorros con la que se hicieron las transferencias imputadas .

Y como documentosdemostrativos de ello, se invocan los folios 166 al 170, donde se demuestra que los movimientos han sido realizados a través de la libretadel denunciante y por medio de cajero automático. Igualmente se cita la declaración prestada por el testigoD. Joaquín , fº 171 a 176, sobre que era el denunciante quien utilizaba la cartilla para hacer las disposiciones de efectivo, por lo que la misma obraba en su poder.

2.Hay que recordar que esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS 19-6-2012 , nº 562/201 ; 1340/2002, de 12 de julio ; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº. 496, de 5 de abril de 1999 ):

'A) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase ,como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo'.

3.Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo, de modo que no se percata el impugnante que no ha cumplido en general los requisitos que enumera exigidos por la jurisprudencia.

Por el contrario, los propios documentos propuestos y el resto de la prueba practicada sustentan de forma evidente el juicio histórico de la sentencia. No cabe duda que la libreta se encontraba en la vivienda de la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 NUM008 . y que Damaso no tenía la libreta en su poder, porque sacaba con la tarjeta de crédito que era la que cuando no funcionaba se la entregó a Jacinta para ver que es lo que pasaba con ella; que Joaquín , redactor de la denuncia pudiera cometer algún pequeño desliz expresivo entre tarjeta y libreta, carece de trascendencia; lo cierto es que la libreta se hallaba en el domicilio de la condenada, ella era la que la manejaba, la tenía entre sus documentos aquél día del descubrimiento y con ella fueron realizadas dichas disposiciones de efectivo en puesto automático, así como transferencias a cuentas propias de la condenada, así como a cuentas que sólo ella podía conocer, como la de su amigo, novio o chófer, D. Isidoro .

Los movimientos de las cuentas de Caja de Madrid de los intervinientes, son claros y contundentes, demoledores en algunos casos, sobre todo cuando no se ha estado en determinadas poblaciones desde donde se han realizado operaciones, constan transferencias a su propia cuenta, así como a otra que sólo ella puede conocer, se desconocen los conceptos de lo transferido y extraído, ya que nunca ha dado explicación alguna, limitándose a negar la realidad de lo ocurrido y de los hechos. Las evidencias se acumulan sobre una persona que, ante la realidad de lo ocurrido, lo niega todo ante Joaquín , -quién ya estaba enterado previamente, porque había consultado en el Banco de España, del no abono de los préstamos- y, va a la supuesta inmobiliaria y no existe, va al Banco Santander y le corroboran el no abono de Santander Consumer, va a la Sucursal de Caja de Madrid y le corroboran lo del no abono del préstamo y en la propia sucursal dice no ser posible.

La prueba personal corrobora, en definitiva la valoración de la documental realizada por el tribunal.

Así, ninguno de los alegatos varía la esencialidad incriminatoria que se deriva de los hechos probados y la realidad de los mismos, como ha puesto de manifiesto el tribunal de instancia al analizar los movimientos bancarios de la cuenta así como al concluir que la cartilla estaba en el domicilio de la acusada y la misma tenía fácil acceso a ella, así como parte del dinero fue transferido a sus propia cuenta e incluso a la de su novio (Fº Primero de la sentencia).

Partiendo de dicha premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia ya que, el fallo condenatorio se basa en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose su valoración a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-La desestimación del recurso supone la imposición a la recurrente de las costasde su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

Debemos desestimar y desestimamosel recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, y de error en la apreciación de la prueba, interpuesto por la representación de Dña. Jacinta , contra la Sentencia de la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24 de abril de 2012 , en causa seguida por delito de estafa agravada.

Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas por su respectivo recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de LuarcaD. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.