Sentencia Penal Nº 417/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 25/2016 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 417/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARTINEZ ABAD
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION. NUM. UNO DE HUERCAL-OVERA
D. PREVIAS: 2894/04
P .ABREV : 12/11
ROLLO SALA: 25/16
En la ciudad de Almería, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Huercal-Overa seguida por delito de estafa y receptación
contra el acusado Torcuato nacido en Murcia el día NUM000 /1957, hijo de Victorino y de Rita , provisto de DNI
núm. NUM001 con domicilio en la localidad de Aguilas (Murcia), con antecedentes penales, con declaración
de solvencia parcial por el instructor, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª.
Isabel María Maldonado López y defendido por el Letrado D. Fermín Guerrero Faura. Ha sido parte el Ministerio
Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González de Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la nº 781/04 de la Guardia Civil del Puesto de Álbox. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y acusador particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación entre otros contra el ahora acusado; y abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto, si bien, tras diversas solicitudes de suspensión, finalmente el día veintidós de enero de dos mil diecinueve, se celebró la vista. Ante la incomparecencia del acusado Torcuato por enfermedad acreditada, se acordó por este Tribunal, con la aceptación del Ministerio Fiscal y de todos los letrados presentes, incluido el letrado de dicho acusado, al amparo de lo previsto en el artículo 746 párrafo segundo de la LECrim, la continuación de la causa para los acusados, lo cuales reconocieron los hechos, dictándose ese mismo día sentencia de conformidad.



TERCERO.- Señalada nuevamente la vista respecto de Torcuato , se celebró la vista los días veintidós de octubre y quince de noviembre de dos mil diecinueve, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 248, 249, 250.1.5°, en relación con el art. 74, preceptos todos ellos del C.P. según la redacción vigente en el momento actual dada por la Ley 5/2010 de 22 de Junio, aplicable en virtud del principio de ley penal más favorable consagrado en el art. 2.2 del mismo cuerpo legal y reputaba responsables del delito en concepto de autor a Torcuato conforme al art. 28 del C. P. , con la agravante de reincidencia del apartado 8º del art. 22 del Código Penal, y solicitó se le impusiera la pena de cinco años y tres meses de prisión y once mese de multa a razón de una cuota diaria de nueve euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, y costas procesales.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado a Torcuato deberán indemnizar a las siguientes empresas en las siguientes cantidades: 1.- Alpo Alquileres Portocarrero S.L., en 59.723,39 €.

2.- Almesu S.L. por importe de 37.723,04 € 3.- Alyser de Maquinaria S.L., en la cantidad que se determine pericialmente en fase de ejecución de sentencia en atención al perjuicio efectivamente ocasionado dado que recuperó la maquina.

4.- Gam Sureste S.L. en la cantidad que efectivamente se determine por los perjuicios ocasionados teniendo en cuenta que recuperó la maquinaria.

5.- Grucecon S.L. por importe de 62.576,37 €, aunque deberá minorarse en la cantidad que se determine dado que posteriormente recuperó parte del material.

6.- Serviman Almería S.L. en la cantidad que se determine pericialmente en fase de ejecución de sentencia en atención al perjuicio efectivamente ocasionado, dado que recuperó la maquinaria.

7.- Gasolinera Terdiguera (Albox) por importe de 2.236,98 €.

8.- Tile and Sea S.L., por importe de 6.390,18 €.

9.- Montalban y Rodríguez S.A., en la cantidad que se determine teniendo en cuenta que recuperó parte del material.

10.- Orero y Saez de Tejada S.L., en 19.387,37 €.

11.- Comercial Vera S.L. y Gallardo Molina S.L., en 7.678,61 €.

12.- Juan Ignacio , en 1.700 €.

13.- Cooperativa San Jacinto (Bailen), en 15.269,59 €.

14.- López Herrera e Hijos S.L., en la cantidad que se determine dado que recupero parte del material.

15.- Cooperativa Cerámica La Victoria ( Bailen ) en 33.491,76 €.

16.- Gallego Box S.A. en 8.000 €.

17.- BNP Paribas S.A. en 14.514,98 €.

18.- Cerámica Los Pedros S.L., en 4.075,1 €.

19.- BANQUE PSA FINANCE en 12.190 €.

20.- GMAC ESPAÑA S.A. en 8.680 €.

21.- VOLKSWAGEN Finance en 10.250 €.



QUINTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADO ÚNICO.- Probado y así se declara que: Personas ya enjuiciadas previamente, actuando con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, constituyeron a principios de 2004, mediante la Sociedad Limitada denominada 'Fomento Agrícola del Mar Menor', un entramado delictivo con el fin de llevar a cabo el conocido como ' Timo del Nazareno', modalidad defraudatoria consistente básicamente en crear una apariencia de actividad mercantil para proveerse de productos y artículos de fácil venta, para una vez entregadas las mercancías el timador desaparece con todos los artículos almacenados, que posteriormente revende en el mercado negro por debajo del precio de mercado.

Dichas personas, simulando un propósito serio de contratar, en realidad solo pretendían aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligaban los acreedores, ocultándoles en todo momento su decidida intención de no hacer frente al pago de las cantidades adeudadas, desplegando unas conductas que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas.

No consta acreditado que Torcuato participase en dicha actividad, ni tuviera vínculos, ni con la citada empresa ni que colaborase con las personas relacionadas con esa actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos del delito continuado de estafa que el Ministerio Fiscal imputan al acusado, por cuanto a juicio de este Tribunal no se ha producido prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado y que permita considerarlo, sin lugar a dudas, autor de dicha infracción criminal. De la prueba practicada y que ahora será detenidamente analizada, no puede concluirse la vinculación del acusado con los hechos que son objeto de enjuiciamiento Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2017 ' la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución', ya que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 ' nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos' En estrecha relación con el principio de presunción de inocencia se encuentra el de 'in dubio pro reo'. El Tribunal Supremo tiene declarado que se trata de un principio de carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, supuestos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. No es, por tanto, un principio aplicable en los casos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( STS de 25-04-2003).

Fijados los anteriores conceptos generales, en el presente caso, y analizada la prueba practicada en el acto de la vista, la misma no ha sido suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.



SEGUNDO.- Efectivamente, valorada en conciencia la prueba practicada, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lleva a este Tribunal a concluir que no ha quedado debidamente acreditado, más allá de toda duda razonable, la participación del acusado en los hechos.

De este modo la realidad de la estafa referida debe considerarse indubitada, y así se deriva del reconocimiento de hecho que hicieron los demás acusados en el previo juicio. Por ello, la presente causa, se limita a determinar si en esa actividad ilícita el ahora acusado, Torcuato , tuvo intervención o no. Y lo cierto es que analizada la prueba practicada en el plenario, no puede concluirse de forma indubitada que el acusado participase en dicha actividad.

Ciertamente, en instrucción constaba un evidente indicio de la vinculación de acusado con los hechos, derivado de las manifestaciones realizadas por el coacusado Eugenio , que mantuvo (tomo cinco folio 432) que el ahora enjuiciado era la persona que estaba al frente de la trama. Dicha declaración apoyada en las restantes declaraciones de los perjudicados que después analizaremos, justificaba la continuación de las actuaciones contra el ahora acusado. Sin embargo, dicha declaración no fue introducida en el acto de la vista, pues el referido acusado no fue citado a efectos de ratificarse o aclarar dichas manifestaciones.

Presidiendo por tanto de dicha declaración, debemos analizar la restante prueba que vincula al acusado con los hechos. A pesar de la pluralidad de testigos que depusieron tanto en sede policial, en instrucción, como en la misma vista oral, lo cierto es que de todos ellos, solo dos, aludieron a Torcuato , siendo estos Ceferino y el testigo protegido NUM002 . El primero de ellos, sostuvo en sede policial (tomo 2 folio 257) , que una persona se personó en su trabajo ofreciéndole material de construcción a precios muy baratos, aceptando éste la oferta y adquiriendo diverso material que le fue entregado. Dicho testigo reconoció fotográficamente al hoy acusado Torcuato como la persona que le hizo la venta. En sede de instrucción (tomo 4 folio 184 y 185) se limitó a ratificarse en sus previas manifestaciones, y en el acto de la vista sostuvo ratificarse en sus previas manifestaciones aunque mantuvo no conocer al acusado (sesión día 22/10/19). En términos similares, el testigo protegido NUM002 , en sede policial (tomo 2 folio 28), tras referirse a la actividad ilícita, en relación con el acusado, sostuvo que pensaba ' por sus comportamientos, ademanes e instrucciones que impartía a los demás, podría tratarse de la persona que dirige la empresa 'Fomento Agrícola Del Mar Menor SL', reconocimiento fotográficamente al hoy acusado. En instrucción (tomo 5 folio 144 y ss) sobre el hoy acusado sostuvo que recordaba a un tal ' Torcuato ', que estuvo algunas veces en los solares y este señor impartía ordenes a todos los presentes. Finalmente en la vista (sesión del día 15/11/2019), ratificándose en el reconocimiento fotográfico, alegó que Torcuato fue alguna vez por allí, y que pensaba que era quien mandaba, según le refría otro de los acusados ( Anton ), que el decía que siempre había que contar con la opinión de Torcuato . Frente a dicha prueba, el acusado negó su vinculación con los hechos, tanto en sede policial (tomo2 folio 128), como en instrucción (tomo 4 folio 406) y en la vista.

Por todo ello, y en base a la anterior prueba, no puede concluirse sin genero de dudas, que el acusado participase en la actividad ilícita referida, ni por tanto que tuviera vinculo con la empresa en cuestión ni con el devenir delictivo de los demás acusados que han reconocido su participación en los hechos.



TERCERO.- Efectivamente, las demás personas que estaban relacionadas con estos hechos, reconocieron los mismos, sin prestar por tanto declaración, ni poder esclarecer los hechos, ni referir la participación del ahora acusado en los mismos. Dichas personas no declararon ni en en el anterior juicio, ni fueron propuestos para que prestaran declaración en el actual. Por su parte, el acusado niega los hechos de forma tajante, y los dos testigos que refieren la participación del acusado, no fueron lo suficientemente precisos, ni pudieron identificar al acusado de forma concluyente para justificar un pronunciamiento de condena. Así se destaca como hemos referido que ambos testigos reconocieron al hoy acusado fotográficamente, pero no fueron sometidos a una rueda de reconocimiento, ni realizaron nuevo reconocimiento en momento posterior ni tan siquiera en Sala.

Por ello, aquel inicial reconocimiento no puede ser considerado suficiente para justificar el pronunciamiento de condena.

Efectivamente, el reconocimiento fotográfico es insuficiente como diligencia de identificación si no se ratifica posteriormente por cualquier medio de identificación personal, pues el mismo no puede reemplazar el reconocimiento personal, policial o judicial. Señala el Tribunal Supremo que ' es doctrina reiterada de esta Sala en orden a que la exhibición de fotografías en sede policial no pueden reemplazar a las diligencias policiales de reconocimiento o identificación, verificadas con las formalidades legales, constituyendo dicha exhibición simplemente el inicio de una línea de investigación, pero en modo alguno puede estimarse como constitutiva de una medio de prueba'. ( SSTS 1162/97, 140/2000, 1638/2001, 684/2002, 480/2003, 1353/2005). Como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio del 2000 , si bien el reconocimiento fotográfico forma parte de los métodos legales existentes para llegar a la identificación del imputado no lo es menos que también viene afirmando que su pertinencia y eficacia probatoria ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia en tanto que debe servir tan solo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio, ya que la verdadera diligencia de identificación procesal es la prevenida en los arts.368 y ss. de la LECRIM.

Por todo ello, ante la negativa del acusado en su relación con los hechos, la falta de declaración de los demás coacusados, así como la falta de un reconocimiento indubitado de los testigos referidos, al no reconocer en Sala al acusado, no haberse practicado una rueda de reconocimiento sobre el mismo, y basarse dicha identificación en un reconocimiento fotográfico de una persona a la que vieron una o a la sumo unas veces aisladas, se considera insuficiente dicho reconocimiento fotográfico para sustentar una sentencia condenatoria. Por ello, y ante la ausencia de una prueba clara e indubitada que permita concluir en la participación del acusado en los hechos, hemos de concluir en la absolución del mismo, al no haberse producido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara.



TERCERO.- Por todo lo hasta ahora expuesto, procede el dictado de una sentencia absolutoria respecto del acusado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal, las costas del proceso se declaran de oficio.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Torcuato , del delito de estafa continuada por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.