Sentencia Penal Nº 418/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 432/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 432/2010

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 440/08

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. María Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a 30 de Septiembre de 2010.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Ovidio , representado por el Procurador Sr. Recuero Madrid y defendido por el letrado Sr. Navarro, contra la Sentencia de fecha 11 de Febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 440/08 seguido por un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP en el que figura como acusado D. Ovidio y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Que en fecha 6 de noviembre de 2003 la Guardia Civil de Benicarló entregó al acusado, como depositario y en el marco de las Diligencias 1788/03, la embarcación semirigida marca Cobra, de 12 metros de eslora y con tres motores Yanmar diesel de 400 CV cada uno, la cual había sido remolcada por una embarcación de la sociedad Pitarch Foix S.L. hasta el Puerto de Benicarló, al ser encontrada a la deriva y sin nadie a bordo en la mañana del día 5 de noviembre de 2003. Que el acusado a su vez depositó dicha embarcación en la nave 13 del Polígono Industrial de Vinaroz propiedad de la mercantil Clopilou S.L. Que el Tribunal Marítimo Central, mediante resolución de 11 de junio de 2004, reconoció el servicio prestado por la sociedad Pitarch Foix S.L. Que el Tribunal Marítimo Central, mediante resolución de 11 de junio de 2004, reconoció el servicio prestado por la sociedad Pitarch Foix S.L. como constitutivo de salvamento marítimo y fijó una remuneración por gastos de asistencia de 5709,40 euros, y asimismo valoró la embarcación remolcada en 38000 euros, asignándose 24000 euros al casco y 14.000 a los motores.

Que al no ser encontrado el propietario de la citada embarcación se procedió por el Juzgado Marítimo Permanente nº 8 de Valencia a sacarla a pública subasta por tres ocasiones, hasta que finalmente mediante auto de fecha 27 de octubre de 2004 fue adjudicada a la mercantil Pitarch Foix S.L. por un importe de 5709,40 euros. Que en fecha posterior al día 1 de febrero de 2004 el acusado trasladó la embarcación depositada a la nave industrial nº 122 sita en la carretera nova de la localidad de Alcanar, propiedad del Sr. Jose Antonio . Que dicho propietario suscribió un contrato de alquiler de la citada nave industrial con el acusado en fecha 1 de febrero de 2004, si bien, posteriomente fue anulado tal contrato, celebrándose otro contrato de arrendamiento de la nave, esta vez entre el Sr. Jose Antonio y la CB DIRECCION000 , comunidad de Bienes que se había constituido en fecha 4 de febrero de 2004 y la integraban Abilio y Arcadio , ambos hijos del acusado. Que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Carlet, en el marco de las Diligencias Previas 2195/02 , como consecuencia de la investigación que estaba llevando a cabo el Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga en las Diligencias 191/04, en fecha 10 de septiembre de 2004 acordó la entrada y registro en la nave 122 de Alcanar, siendo encontrados 2070 kilos de Hachís, 28 embarcaciones, 43 motores sacados de las embarcaciones, etc.

Que la embarcación objeto del presente juicio en fecha 29 de octubre de 2004 se encontraba sin motores, no pudiendo averiguarse si sus motores estaban en la nave registrada puesto que la mayoría de aquellos habían sido sacados de las embarcaciones y tenían el número de serie "raspado", sin que tampoco hubiera un registro de los números de serie de los motores y la embarcación a la que correspondían, y tampoco había en la nave ninguno de los elementos accesorios de dicha embarcación. Que en la fecha de entrada y registro fueron detenidos el acusado y sus dos hijos y fue precintada la nave, siendo igualmente acordada la prosión provisional de aquellos por el Juzgado instructor. Que en fecha 1 de febrero de 2005 fue dictada providencia por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Carlet por la que se autorizó la entrega de la embarcación depositada a la sociedad Pitarch Foix S.L. Que en fecha 7 de febreero de 2005 agentes de la Guardia Civil realizaron la diligencia de entrada en la citada nave industrial a fin de ser entregada la embarcación a la sociedad Pitarch Foix S.L., si bien, ésta rechazó recibir tal embarcación dado el pésimo estado de deteriodo que se encontraba, careciendo de los motores, colas hélices y otros elementos auxiliares y accesorios. Que con posterioridad el Juzgado de Instrucción nº 1 de Carlet remitió dichas actuaciones al Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno Don. Ovidio , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: un año y seis meses de prisión y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la sociedad Pitarch Foix S.L. en la cantidad de 5709,40 euros, así como satisfacer las costas de este proceso incluidas las de la acusación particular ".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ovidio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de PITARCH, S.L. impugnaron el recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Pretende el recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendido al estimar que el Juzgador "a quo", erró en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio.

Sostiene el recurrente que la resolución recurrida yerra declara como probados hechos erróneos, entre ellos, la fecha de precinto de la nave que, según sostiene, no fue en fecha 10 de Septiembre de 2004 sino en fecha 29 de Octubre de 2004, no expresando la sentencia la prueba en la que sustenta que la nave fue precintada en fecha 10 de Septiembre de 2004 . Sostiene el recurrente que la sentencia aplica indebidamente el tipo penal previsto en el art. 252 CP y afirma que su defendido no recibió la embarcación propiedad de la mercantil querellante como depositario sino como mero intermediario, en tanto que, quienes ostentan el título de depositarios son sus hijos y señala que el acusado en ningún momento fue requerido para la devolución de la nave. Sostiene que, como manifestó el hijo del acusado, los motores se extraían de las embarcaciones para desalinizarlos, haciendo constar que entre el registro efectuado en fecha 10 de septiembre de 2004 y el inventario que se efectúa en fecha 29 de Octubre de 2004, habían desaparecido 10 motores. Señala que, no puede descartarse el robo, en tanto que, como aduce la nave no fue precintada por la Guardia Civil el día 10 de Septiembre de 2004. Asimismo estima que no puede considerarse acreditado que el acusado diera al bien un destino distinto al encomendado en tanto que no se pudo averiguar si los motores estaban en la nave registrada al haber sido extraídos de las embarcaciones y tener el número de serie raspado.

Considera, en síntesis, la defensa que no existe prueba de cargo en la que sustentar la condena de su defendido, prejuzgando la sentencia la intención del mismo, con base en hechos, relativos a otro procedimiento. Asimismo estima que no puede sustentarse la condena en el testimonio de dos guardias civiles basado en un atestado o diligencias incompletas en tanto no se ha aportado toda la causa a la que hacen referencia dichos testimonios.

Por todo lo expuesto, interesa la libre absolución de su defendido.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida. Considera el Ministerio Fiscal que, la resolución recurrida resulta conforme a derecho tanto en cuanto a la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral como en la aplicación de los preceptos normativos.

La representación procesal de PITARCH, S.L. presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado y considera que no concurre error alguno en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral, no constando que la sentencia haga uso de criterios arbitrarios o ilógicos en la apreciación conjunta de la prueba practicada. Considera la parte impugnante que consta al folio 657 una fotografía, concretamente la fotografía nº 1 que se corresponde con la vista exterior del recinto en la que puede observarse una etiqueta adhesiva en la entrada principal, constando, según refiere, en los folios 710 a 711 que se colocaron unas etiquetas adhesivas en diversos puntos del inmueble para precintarlo. Tampoco considera que concurra infracción de ley en tanto afirma que no puede extraerse la conclusión de la desaparición de diez motores entre el día 10 de Septiembre de 2004 y el día 29 de Octubre de 2004, en tanto que, en la entrada y registro se hizo una relación somera de los efectos hallados, siendo en fecha 29 de Octubre de 2004 cuando se procedió a realizar un inventario exhaustivo de los objetos que en su interior se encontraban.

En cuanto a los elementos del tipo penal, considera probado la parte impugnante que, el acusado en fecha 6 de Noviembre de 2003 (f. 149), como titular del depósito judicial sito en el Polígono Industrial de Vinarós, naves 12 y 13, se hizo cargo de la custodia y depósito de la embarcación semirrígida, intraborda, marca Cobra, de 12 metros de eslora, con 3 motores, que había sido objeto de salvamento por parte del pesquero Palangre Primero, el día anterior, haciéndosele saber al acusado que recibía la embarcación en calidad de depósito a disposición de la Autoridad Judicial del Juzgado de Instrucción Nº1 de Vinarós. Circunstancia que estima acreditada en virtud de la documentación obrante en la causa, corroborada, a su juicio, por la documentación obrante en la causa en la que constan numerosas diligencias en las que se puede constatar que al acusado se le entregaban embarcaciones y vehículos en depósito, siendo intervenidas, tarjetas falsas en las que consta la mención de depositario judicial, cuando se ha constatado que no existe ningún documento elaborado por el Ministerio de Justicia o Interior a modo de identificación oficial de Depositario Judicial, añadiendo que, la fecha en la que rehace entrega y depósito de la embarcación al acusado (6.11.2003) es muy anterior al constitución de la comunidad de bienes " DIRECCION000 , COMUNIDAD DE BIENES" , mediante documento de fecha 4 de Febrero de 2004 (f. 548 a 550), de modo que, dicha mercantil no pudo ser depositaria de dicha embarcación.

Considera la parte impugnante que existen numerosos indicios en los que asentar la concurrencia del tipo previsto en el art. 252 CP tales como que, el acusado recibe la citada embarcación completa (con motores, hélices y todos los elementos auxiliares) en depósito en fecha 6 de Noviembre de 2003; que entre dicha fecha y el día 10 de Septiembre de 2004 pudo disponer como quiso de la embarcación; que en la entrada y registro efectuada en fecha 10 de Septiembre de 2004, se hallaron diversas embarcaciones y cascos de embarcaciones y numerosos motores despiezados; que el reportaje fotográfico obrante en las actuaciones consta que la embarcación propiedad de su defendido, obrante en la fotografía nº 19, se halla totalmente desguazada e inservible para su uso, habiéndosele extraído los motores de que disponía, las hélices y todos los elementos auxiliares de navegación, quedando el casco vacío y dañado; que en la citada nave fueron halladas un total de 28 embarcaciones y vehículos en diferentes estados; unas intactas y completas, otras a medio desmantelar y otras totalmente desmanteladas, así como motores, en distintas fases de despiece, habiendo sido borrados en algunos casos los números de serie de los motores; que en el inventario citado no aparecen los motores correspondientes a la embarcación; del modus operandi que consta en los atestados obrantes en autos con el que actuaban el acusado y sus hijos y, diversa documentación y, finalmente el reconocimiento efectuado por el acusado cuando afirma que trasladó la embarcación hasta la nave sita en Alcanar.

Estima la parte que el acusado confirió a la embarcación un destino distinto al encomendado, despiezando la embarcación, incorporando los elementos de la misma a su patrimonio, obteniendo un lucro con ello y un evidente perjuicio para el propietario, al dejar la embarcación inservible.

Por todo ello interesa la desestimación del recurso de apelación presentado y la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" (STC, 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" (STC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, el Juzgador "a quo" no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por los testigos, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta del sujeto activo frente a la versión de los hechos que ofrece el acusado. Afirma el Juzgador "a quo" que, de la prueba practicada, concretamente de la declaración de los agentes y de la documental obrante en autos, consta acreditado que el acusado en fecha 6 de Noviembre de 2003 recibió en depósito la embarcación semirrígida marca Cobra, de 12 metros de eslora, con tres motores Llamar diesel de 400 CV cada uno, la cual había sido remolcada por una embarcación de la mercantil Pitarch, S.L el día 5 de Noviembre de 2003 hasta el Puerto de Benicarló al ser encontrada a la deriva y sin nadie a bordo la mañana del día 5 de Noviembre de 2003. Afirma que pese a las alegaciones de la defensa, quien recibió de la Guardia Civil la embarcación como depositario fue el acusado y no sus hijos, tal y como se desprende de la diligencia de entrega y depósito obrante al folio 150 del atestado y, señala que la comunidad de bienes constituida por sus hijos no lo fue hasta el 4 de Febrero de 2004, y por lo tanto, en fechas muy posteriores a la entrega de la embarcación por parte de la Guardia Civil y, añade, que el contrato de arrendamiento suscrito entre la mercantil CLOPILOU y Abilio en fecha 30 de abril de 2003, se refiere a la nave nº 12 del Polígono Industrial de Vinarós, constando en autos que la embarcación no fue depositada en la nave nº 12 sino en la nave nº 13, así como facturas de alquiler de la nave nº 13 a nombre del acusado y no a nombre de la Comunidad de Bienes constituida por sus hijos. Estima el Juzgador "a quo" que, en la diligencia de entrada y registro practicada en la nave nº 122 de Alcanar donde fue trasladada la embarcación, fue hallada la embarcación objeto de autos totalmente despiezada e inservible junto con numerosos motores cuyo número de serie se hallaba raspado, siendo objeto tanto el acusado como sus hijos de una investigación en la que se detectó que todos ellos ofrecían a una organización dedicada al narcotráfico los motores de las embarcaciones que recibía en depósito judicial una vez borrados los números de serie correspondientes a los mismos. Estima que los robos a los que alude la defensa de haber tenido lugar se habrían producido en fechas muy posteriores a la entrada y registro y al inventario de los objetos existentes en la nave, significando que en la citada nave fueron hallados motores de 200 ó 250 CV, cuando se hace constar en el atestado que los tres motores que llevaba la embarcación objeto del presente procedimiento tenían una potencia de 400 CV cada uno de ellos, significando que a la embarcación le habían sido extraídos los elementos auxiliares y accesorios.

La Sala, analizadas las actuaciones no puede concluir de modo distinto al que lo hace el Juzgador "a quo", a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto de juicio. Así consta al folio 149 la diligencia de entrega y depósito de fecha 6 de Noviembre de 2003 en la que expresamente se hace dice que se entrega al acusado, titular del depósito judicial, sito en el Polígono Industrial de Vinarós, naves 12 y 13, la embarcación semirrígida, marca Cobra de 12 metros de eslora, con tres motores gas-oil, de 400 CV y 24 válvulas cada uno y de la marca yanmar, el cual, "se hace cargo de su custodia y depósito en este acto, haciéndosele saber que lo es en calidad de depósito a disposición de la Autoridad Judicial del Juzgado de Instrucción Nº1 de los de Vinarós", reproduciéndose dicha circunstancia al folio 164 de las actuaciones, constando su condición de depositario judicial en la numerosa documentación obrante en autos, en unas tarjetas intervenidas en las que consta la mención "Depositario Judicial" y, significando, que la constitución de la Comunidad de Bienes por parte de los hijos del acusado tiene lugar en fechas posteriores a la recepción en depósito de la embarcación objeto de las presentes actuaciones. Asimismo consta que en fecha 11 de Junio de 2004 el Tribunal Marítimo Central declaró constitutivo de salvamento el rescate efectuado en fecha 5 de noviembre de 2003 por la embarcación propiedad de Pitarch, S.L. respecto de la citada embarcación (f. 33 a 38) así como que en fecha 27 de Octubre de 2004 se dicta auto de adjudicación de la citada embarcación al propietario del buque Palangre Primero, esto es, a la querellante (f. 45). Asimismo, consta acreditado a partir del reportaje fotográfico obrante a los folios 167 a 171, que la embarcación, en el momento de su hallazgo y remolque, contaba con tres motores, elementos de navegación y equipos auxiliares. Sin embargo, en la fotografías que constan al folio 703 efectuadas en fecha 29 de Octubre de 2004, se observa que la citada embarcación, entregada en depósito al acusado, ubicada en la nave nº 122 de Alcanar, alquilada por el acusado al Sr. Jose Antonio , carece de los motores, de hélice y de elementos de navegación, habiendo sido totalmente desmantelada, quedando únicamente el casco de la misma. Por otra parte, no puede acogerse la versión defensiva del acusado, sostenida a partir de la declaración prestada por su hijo, a su vez implicado en unos hechos relacionados con el objeto de autos, cuando sostiene que desmontaban los motores para desalinizarlos y, ello, por cuanto que, un examen detallado de las reportajes fotográficos permite apreciar que, entre las embarcaciones halladas, algunas de ellas estaban despiezadas o en fase de despiece y pudieron intervenirse numerosos motores correspondientes con embarcaciones cuyos números de serie se hallaban raspados, siendo que, entre los motores hallados no se encontraban los correspondientes a la embarcación adjudicada al querellante al ser todos ellos de una potencia inferior (200 ó 250 CV) a la potencia con la que contaban los tres motores de la embarcación objeto del presente procedimiento (400CV). Finalmente, debemos precisar que, no se tiene constancia alguna de los robos que aduce la defensa en tanto no consta denuncia alguna al respecto y, en todo caso, consta que el acusado tuvo plena disposición de la embarcación desde que le fue entregada en depósito (6.11.2003 ) hasta su detención( 10.9.2004) y, prueba de ello, lo es que el hecho de que el casco de la embarcación fue hallado en la nave de Alcanar alquilada por el acusado en nombre la Comunidad de Bienes, DIRECCION000 al señor Jose Antonio en fecha 1 de febrero de 2004 (f. 214 a 217).

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el primer motivo invocado por el recurrente no puede prosperar.

Segundo.- El artículo 252 del Código Penal dispone: "Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable".

La Sentencia 1274/2000, de 10 de julio dispuso que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La STS de 11 de Abril de 2006 dispuso que, como previamente había expresado la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre , en el tipo clásico de apropiación indebida deben distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

De acuerdo con la jurisprudencia anteriormente expuesta, estimamos concurrentes los elementos del tipo penal aplicado. Así consta acreditado, en virtud de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, que el acusado recibió la embarcación como depositario y, por lo tanto, en virtud de un título que le obligaba a la devolución de la embarcación cuando le fuera reclamada, en las mismas condiciones en que fue recibida por aquél. Obsérvese que la diligencia de entrega y depósito especifica con claridad que se le entrega la embarcación para su custodia y depósito, a disposición del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Vinarós. Asimismo, consta que el propietario de la embarcación es la mercantil querellante en virtud del auto de adjudicación anteriormente referido. También consta que la embarcación entregada al acusado lo fue con tres motores, con elementos de navegación y accesorios.

Ha resultado acreditado que el acusado extrajo de la embarcación los motores, los elementos de navegación y accesorios, incorporándolos a su patrimonio con la intención de obtener un beneficio patrimonial, quedando únicamente el casco de la embarcación y, por lo tanto, convirtiéndola en un bien inservible al uso que le es propio, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el legítimo titular del bien.

Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que la conducta del acusado revela una voluntad de apropiación al actuar ilícitamente sobre el bien recibido en concepto de depósito, considerando por tal causa procedente la desestimación del motivo invocado.

Tercero.- En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , procede imponerlas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ovidio

b) CONFIRMAR la sentencia de fecha 11 de Febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 440/08 .

c) IMPONER AL APELANTE las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.