Sentencia Penal Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 70/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penal núm. 70/2018 - M

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 23 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 363/2017

Data sentència recorreguda: 05.02.18

SENTÈNCIA NÚM. 418/2018

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Maria Josep Feliu Morell

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 70/2018, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 23 BARCELONA en data 05.02.18, en procediment Abreujat núm. 363/2017. Han estat parts Esther com apel.lant, representada pel procurador Caplloch Jujosa; Jose Antonio com apel.lat, representat pel Procurador García Gómez, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, divuit de maig de dos mil divuit.

Antecedentes

Primer.El 5 de febrer d'enguany el Jutjat Penal núm. 23 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Que condeno a la acusada, Esther como autora penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de siete meses, y prohibición de que en adelante se aproxime a menos de 500 metros de Julieta, o de su domicilio o lugar de trabajo, por tiempo de un año y cinco meses.

Condeno a la acusada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a Julieta en la suma de 200,00 euros más los intereses del artículo 576 de la Lec .'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: ' Ha resultado probado que sobre las 22:30 horas del día 12 de marzo de 2017 la acusada Esther, nacida en la República de Guinea el NUM000-1973 y sin antecedentes penales, tras una discusión con su hija Julieta de 10 años de edad, en el domicilio común de ambas sito en CALLE000, NUM001, NUM002 NUM003 de Barcelona, le tiró del pelo y le propinó una bofetada en la cara a la menor, con la intención de menoscabar su integridad corporal, causándole erosiones que curaron en cuatro días con una primera asistencia facultativa.'.

Segon.Formulat recurs d'apel lació per la representació processal de Esther, el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les

actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'oposaren el Ministeri Fiscal i la representació processal d' Jose Antonio.

S'accepta el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel lant combat la sentència dictada en primera instància enunciant els següents motius d'impugnació: 'quebrantamiento de normas y garantías procesales', 'error en la valoración de la prueba' i 'infracción de normas del ordenamiento jurídico', motiu aquest darrer en absolut desenvolupat, perquè la recurrent es limita a dir 'indebida aplicación del artículo 153 CP , puesto que no se dan los elementos objetivos, ni subjetivos del tipo para calificar los hechos como delito de lesiones en el ámbito familiar', al legació no només immotivada, sinó també manifestament irraonable, perquè està fora de tot dubte raonable que bufetejar una filla de 10 anys constitueix maltractament d'obra a la menor, que indiscutiblement és una de les persones que, d'acord amb l'article 153.2 del Codi penal, s'han de reputar víctimes de delicte de maltractament (o lesions de menor gravetat) dins l'àmbit familiar. Per tant, l'absurd tercer motiu del recurs l'hem de rebutjar des d'ara, sense perjudici del resultat que mereixin els dos primers motius.

Segon.Al primer motiu del recurs l'apel lant planteja dues queixes: la primera per 'denegación de prueba pertinente para la defensa', i la segona per 'predeterminación del fallo en la declaración de hechos probados'.

La primera queixa no pot afectar a la resolució del recurs, i, des d'aquest punt de vista, resulta insubstancial, perquè el remei que estableix la llei davant l'eventualitat de 'denegación de prueba pertinente para la defensa' en primera instància, és la proposició en el recurs d'apel lació de la pràctica en segona instància d'aquella prova, com preveu l'article 790.3 de la Llei d'enjudiciament criminal LECr), i d'aquesta facultat feu exercici la recurrent, encara que sense el resultat que pretenia, perquè aquest Tribunal rebutjà la seva pretensió en interlocutòria de 5 d'abril passat, que no va ser recorreguda.

La segona queixa és inconduent, perquè admeten a efectes dialèctics que l'expressió en el relat de fets provats de la sentència 'con la intención de menoscabar su integridad corporal' vulnerés normes i garanties processals i fos inserible en la causa de nul litat prevista a l'article 248.3 de la Llei orgànica del poder judicial, al legada al recurs, la conseqüència jurídica no podria ser la pretesa per l'apel lant, això és, la revocació de la sentència apel lada amb el dictat d'un pronunciament absolutori, sinó la nul litat de la resolució infractora per tal què l'òrgan que la dictà en dictés una altra en el relat de fets provats de la qual no es consignessin conceptes que, pel seu caràcter jurídic, impliquessin predeterminació de la decisió, concretament que no es consignés 'con la intención de menoscabar su integridad corporal'.

Per tant, desestimem el primer motiu del recurs.

Tercer.Per donar resposta al segon motiu de recurs cal examinar la gravació del judici, que constitueix l'acta de la vista, i d'aquest examen resulta que al plenari es van practicar les proves següents, que són les que l'òrgan judicial, per dictar sentència, ha d'apreciar en consciència (article 741 LECr), el que no significa arbitràriament, sinó motivadament, però sense subjecció al plantejament discursiu de part interessada, com al recurs pretén l'apel lant: 1) interrogatori de l'acusada (minuts 3 a 13 de la gravació); 2) audició de l'exploració de la menor Julieta, prova preconstituïda en fase d'instrucció (minuts 15 a 37), i 3) resta de documental, que les parts donaren per reproduïda (minut 38), documental de la qual destaquen els informes mèdics d'assistència i medicoforense que consten als folis 25 i 26 de les actuacions.

Si tenim present que els informes mèdics, siguin d'assistència o medicoforenses, del que donen raó és de la producció de resultats lesius, i no de la concreta dinàmica del fet causant, de manera queper seno permeten l'afirmació del càrrec, i únicament poden servir com a corroboració objectiva perifèrica d'una versió sobre la causació dels resultats compatible amb aquests, és evident que l'exploració de la menor constitueix l'única prova de càrrec, i és igualment clar que aquesta prova es preconstituí en fase d'instrucció amb totes les garanties, i és una prova que correspon valorar a l'òrgan d'enjudiciament, no pas a l'Equip d'Assessorament Tècnic Penal de Barcelona, de l'informe del qual fa l'apel lant una lectura parcial i interessada, com si la nena volgués carregar les tintes contra la mare, quan de les seves manifestacions, segons aquell mateix equip, el que es desprèn no és pas això, sinó tot el contrari, ja que pel relat de l'explorada el que succeí 'sembla ser un fet puntual'. I una altra dada significativa, contrària a la presentació que de l'exploració fa la recurrent, és que, com digué l'explorada al començament de l'acte de prova i resulta de l'acta de la prova que consta al foli 72 de les actuacions, la nena no anà a les dependències judicials en què es practicà l'exploració acompanyada del seu pare, sinó de la seva mare, de manera que si abans d'aquest acte patí alguna influència immediata que hagués pogut condicionar les seves manifestacions o distorsionat el seu record, aquesta influència procediria de la mare, no pas del pare.

Dit això, recordà l' STS de 20 de juliol de 2001 que la ' Sala Casacional ( Sentencia de 10 de febrero de 1992 , entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada. Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que uno de los apotegmas del añejo Derecho «testis unus, testis nullus», ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo (S. 8-10-1990) y habiendo declarado también la doctrina de esta Sala que el testimonio de la propia víctima presenta características de actividad probatoria de cargo, legítima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración probatoria. Por consiguiente, no se produce la desestimación o rechazo del testimonio único, proceda o no de la víctima (S. 4-5-1990), siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción (S. 27-5-1988)'.

Per tant, essent que l'exploració de Julieta resultà netament incriminatòria, el que hem d'examinar és si existeixen raons objectives que invalidin les afirmacions de la menor, perquè és evident, atès el relat fàctic, la motivació i la decisió de la sentència apel lada, que no provocaren dubtes a la jutgessa a quo que l'impedissin la formació de la convicció, i tals raons objectives no existeixen. La nena, de 10 anys d'edat al temps de l'exploració, sabia que anava a aquest acte, acompanyada de la mare, per parlar 'de cuando me pegó' (la mare), però el seu relat en absolut semblà inventat o après d'un altre persona, i per això no es gens minuciós en cap aspecte i gira al voltant d'allò que per a qualsevol hagués estat el més impactant, això és, el cop que rebé ('me pegó') i el fet desencadenant del cop, una discussió abans d'anar a dormir, discussió que la mare, encara que per motius diferents (no pel pentinat de la nena, sinó perquè aquesta no es raspallà les dents), admeté al plenari que existí.

Si a tot el que hem dit fins ara afegim que la versió que la menor donà al pare en un primer moment, segons la denúncia que aquest formulà, és coincident amb la manifestada a l'exploració judicial, i que els informes mèdics d'assistència i medicoforense diagnostiquen una lesió en la menor compatible amb la seva versió dels fets, eritema en hemicara esquerre, no hi ha raó que justifiqui que aquest Tribunal esmeni la valoració probatòria efectuada per la jutgessa a quo, i escau desestimar el recurs.

Finalment, i per exhaurir la qüestió, la versió de l'acusada era susceptible d'una certa corroboració que podria haver introduït dubtes sobre la versemblança de la versió de la filla, perquè segons aquella declarà els insults que va dir rebé de la filla el dia dels fets no eren una cosa nova, sinó que venien de lluny i havien arribat al col legi de la nena, duts per aquesta, i d'ésser això cert la seva prova era fàcilment factible, i ni s'intentà.

Quart.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 del Codi penal, escau imposar l'apel lant les costes causades en aquesta segona instància.

Fallo

1. Desestimem el recurs d'apel lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Confirmem la sentència apel lada.

3. Imposem l'apel lant les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.