Sentencia Penal Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 137/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 137/2018.-
PROCED. ABREV. Nº 54/16 DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA. (ROLLO Nº 191/2017).-
N.I.G.: 1808743P20150034644
Ponente : Dª. Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
- SENTENCIA Nº 418 -
ILTMOS/AS. SRES/AS:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a dos de octubre de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 54/16, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 4 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Granada, Rollo nº 191/17
por un delito de estafa, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Bernardo , representado
por la Procuradora Sra. Rodríguez Domínguez y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Cruz y acusación
particular LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS SL y GRUPO JURADO INGENIEROS SL representadas por la
Procuradora Sra. Hermoso Torres y defendidas por el Letrado Sr. Avilés López, actuando como Ponente la
Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 1 de diciembre de 2.014 la entidad Lirola Ingeniería y Obras S.L. como contratista y la entidad Santano Pino S.L. como subcontratista, representada esta última por su administrador, Don Bernardo , suscribieron un contrato en virtud el cual esta última se comprometía a realizar determinados trabajos de carpintería de madera descritos en los anexos del contrato, en concreto 92 ventanas de madera de pino tratado laminado con perfil europeo de doble goma, con dos formatos diferentes, por un precio cerrado de un total de 54.255,22 euros más IVA.

El 17 de diciembre de 2.014 a requerimiento de Bernardo , como adelanto del precio pactado, los responsables de Lirola Ingenierias y Obras S.L. le entregaron un cheque con vencimiento el 18 de diciembre de 2.014, por importe de 37.516,86 euros que fue cobrado de inmediato por Bernardo en la sucursal de Villanueva de la Serena del BBVA. El plazo de ejecución de los trabajos era de mes y medio desde la firma del contrato.

Para garantizar el dinero recibido el acusado entrega a 'Lirola' un pagaré a su favor por importe de 40.676,95 euros y vencimiento el 15 de abril de 2.015, pagaré que fue devuelto por La Caixa al carecer la cuenta contra la que se giró, de fondos para abonarlo, ascendiendo los gastos de devolución a 600 euros.

Bernardo no ha fabricado ni entregado las ventanas ni ha devuelto el dinero recibido, no teniendo la intención desde el principio de llevar a cabo los trabajos convenidos, sino tan solo de lucrarse con el dinero recibido.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Lirola Ingenierías y Obras S.L. y Grupo Jurado Ingenieros S.L. en la suma de 38.116,86 euros, con el interés legal del art. 576 de la L.E.C . siendo responsable civil subsidiario la entidad Santiago Pino S.L. y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.' .-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bernardo , en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba y quebrantamiento de normas y garantías procesales que generan indefensión.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Bernardo como autor responsable de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión e indemnización a la perjudicada en la cantidad de 38.116,86 euros; por su defensa se interpone recurso de apelación en el cual se solicita, con carácter principal, la libre absolución alegando error en la valoración de la prueba.

Sostiene el apelante que se trata de un cuestión civil por que el recurrente siempre ha tenido intención de cumplir su obligación y que si no lo hizo fue porque no pudo y que el Juez a quo ha llegado a la convicción que plasma en su relato de hechos probados sin soporte probatorio alguno pues los denunciantes conocían las dificultades económicas de la empresa del denunciado motivo por el cual le adelantaron parte del importe del precio fijado en el contrato.

Tales argumentos no pueden ser aceptados pues, con independencia de la entrega inicial del pagaré y de si conocía la denunciante conocía o no la situación económica de la empresa, lo cierto es que el recurrente percibió más de 37.000 euros para fabricar las ventanas y no se ha acreditado el destino del mismo. Afirma el recurrente que las ventanas se hicieron y que están a disposición pero que no ha ido a recogerlas.

Tales afirmaciones no pueden ser acogidas puesto que no ha quedado acreditado, en modo alguno, que las ventanas hayan sido fabricadas y ni siquiera que hubiese adquirido los materiales precisos para ello pues las empresas a las que, presuntamente, adquirió los mismos, niegan tal compra.

En su declaración, el recurrente sostiene que Hernan iba todas las semanas al taller a ver el proceso de fabricación, extremo negado por Hernan en su declaración pues afirma que solo fue una vez a Villanueva de la Serena porque no le contestaba las llamadas pero que no vio nada porque no le dejaron entrar al taller. Y cuando, en su declaración ante el Juzgado se comprometió a entregar todo el material el día 28 de septiembre y, en esa fecha, se personó Íñigo acompañado de un Notario, no se les permitió la entrada en el lugar (folio 126 vuelto); alega el recurrente que ese día su Letrado no podía asistir porque su mujer iba a dar a luz y así lo comunicó a la empresa denunciante, pero nada acredita y ello es negado por Íñigo en su declaración en el plenario.

En cuanto al acta notarial aportada en el acto del juicio oral, debe convenirse con el Juez a quo que lo que se ve en las fotos no parecen ventanas sino unas estructuras que no se sabe a que corresponden y, mucho menos, que sean las ventanas encargadas por los denunciantes.

Por ello, no puede sino concluirse que la valoración llevada a cabo por el Juez a quo es la correcta y que concurren todos y cada uno de los elementos exigidos tanto por el Código Penal como por la jurisprudencia para consumar el delito de estafa por el cual viene condenado el recurrente.-

SEGUNDO.- El segundo de los motivos es el quebrantamiento de normas y garantías procesales que generan indefensión pues sostiene que le han sido denegadas dos pruebas que acreditarían su inocencia.

Tales pruebas son la testifical del Sr. Laureano y la pericial y sostiene que ambas acreditarían que las ventanas están fabricadas. Examinadas las actuaciones, se puede comprobar que la testifical fue propuesta en el escrito de defensa (folio 320) aportando un domicilio para citaciones, tal y como exige la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También consta (en folio sin numerar pero entre el 457 y el 458) que al ser desconocido en tal domicilio, se requirió a la defensa para que facilitase uno nuevo bajo apercibimiento de tenerlo por renunciado si no atendía tal requerimiento y que no fue atendido por la defensa del recurrente.

En cuanto a la pericial, se propuso al inicio del acto del juicio oral pero el artículo 786.2 de la LECRIM permite, al inicio del acto del juicio oral, la proposición de pruebas nuevas pero siempre que puedan practicarse en el acto. En este caso, la proposición se hizo en términos que obligaban a la suspensión del acto para su práctica por lo que fue correctamente denegada por el Juez de lo Penal.

A mayor abundamiento, lo que debió solicitar era la práctica de tal prueba en esta instancia no la nulidad pues el artículo 790.3 de la LECRIM señala que en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.-

TERCERO.- Por ello, el recurso debe ser desestimado y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Rodríguez Domínguez, en nombre y representación de Bernardo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada en el rollo 191/17, con declaración de oficio de las costas del recurso.- Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-