Sentencia Penal Nº 418/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 811/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2015/0013533
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 811/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe
Procedimiento Abreviado 2/2017
Apelante: D./Dña. Silvio
Procurador D./Dña. FELIX GONZALEZ POMARES
Letrado D./Dña. CARLOS MEJIA MARTIN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 418/19
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTE: DOÑA MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
MAGISTRADO: DON JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a 23 de mayo de 2019
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, los presentes autos seguidos por un delito de estafa, siendo partes en esta alzada: como
apelante Silvio , representada por el Procurador de los Tribunales Don Félix González Pomares y asistido
por el Letrado Don Carlos Mejía Martín; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' En día no determinado del mes de enero de 2015, en la calle Turín 15 de Parla, Justa entregó la cantidad de 7.500 euros en efectivo al acusado, Silvio , de nacionalidad española, mayor de edad, DNI n ° NUM000 , y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 6-10-2008 del Juzgado de lo Penal 24 de Madrid, a la pena de un año y once meses de prisión por delito de apropiación indebida, y por sentencia firme de 20-6-2012 de la Sección P' de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de seis meses de prisión por delito de estafa, a fin de que éste la emplease en la compra de un vehículo BMW, serie 120D para no obstante lo cual, el acusado, actuando con ánimo de obtener un beneficio ilícito, destinó a usos propios la cantidad recibida, no entregando a Justa el vehículo, ni devolviéndole los 7.500 euros. Además, el 17 de mayo de 2015, en lugar no determinado del municipio de Parla, Pedro Miguel entregó 3.500 euros en efectivo al acusado, en concepto de copra de un vehículo BMW, comprometiéndose el acusado a reintegrar la cantidad en el plazo de 50 días si no se llevaba a cabo tal compra, no obstante lo cual, el acusado, actuando también con ánimo de obtener un beneficio ilícito, destinó a usos propios la cantidad recibida, no entregando a Pedro Miguel ni el vehículo, ni devolviéndole los 3.500 euros.

La causa ha estado paralizada, por causas ajenas a la voluntad del acusado, desde el 3 de enero de 2017, fecha en que se remitió la causa a este Juzgado, hasta el 19-10- 2017, fecha del auto de admisión de prueba, y desde esta fecha a la providencia por la que se fijó fecha para juicio oral, de 5-1 1-2018.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Silvio , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, A LA PENA DE UN ANO Y NUEVE MESES PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abono de las costas devengadas en esta instancia.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado Silvio deberá indemnizar a Pedro Miguel en la cantidad de 3.500 euros, y a Justa en la cantidad de 7.500 euros, por las cantidades entregadas y no devueltas, más los intereses legales del art. 576 LEC .'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso, invoca, en primer lugar, el derecho a la presunción de inocencia , considerando que no se debió aplicar el artículo 248 CP que contienen el delito de estafa.

Y subsidiariamente, discute los importes de responsabilidad civil que se contienen en la sentencia , para solicitar se reduzca el fijado en favor de Doña Justa , y se deje en 2800 euros.



SEGUNDO.- Dado el primer motivo del recurso, resulta procedente recordar que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

El control en vía de recurso, se orienta a verificar estos extremos, validez , suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.(así, STS 2-12-2014 Recurso de casación 823/2014 ).

La razón de ello, es que no están en el mismo plano lo que podríamos denominar la 'versión del recurrente' y lo que considera probado el Juez del caso, en el factum de su resolución.

Por otro lado, en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, recuerda la STS nº 692/2013, de 29-7 que la STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnera la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) sobre la base de pruebas ilícitas; c) valorando pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.



TERCERO.- En el presente caso, el recurrente opone su versión lógicamente interesada y que dada su condición procesal, le permitió declarar en el juicio lo que le pareció oportuno sin incurrir en responsabilidad alguna, frente a la testifical de quienes denuncian haber sido víctimas de los hechos que el Juez ' a quo', ha considerado constitutivos del delito de estafa por el que ha condenado.

Pues bien, simplemente ante ello, no podemos considerar que se haya producido un error valorativo pues la sentencia expone lo declarado por los testigos , resultando racional y lógica su conclusión. Y no cabe decir más, pues no nos es posible dar por buena la versión del condenado, sólo porque él lo afirme.



CUARTO.- Que lo anterior haya servido para condenar por un delito de estafa, también se impugna por el apelante que sostiene que las gestiones salieron mal pero que eso no supone que existiera un 'dolo antecedente', cuestión que correspondía probar a la acusación , lo que no se ha hecho.

Ciertamente, como ya dijera la STS nº 581/2009 de fecha 02/06/2009 , 'la STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira; (Y continúa) : En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)'.

Y es que en la estafa, insiste la STS nº 581/2009 de fecha 02/06/2009 'la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).' Ha de producirse, pues, un engaño - STS nº 333/2013 de fecha 12/04/2013 - normalmente precedente , aunque excepcionalmente se ha apreciado cuando se produce en el curso de la acción, consistente en que cuando el sujeto activo inicia la operación defraudatoria, debe guiarle una intención predeterminada de producir el engaño que pretende y que es causal, cuando dicha acción acaba suponiendo la realización del acto de disposición en beneficio del autor, que no se hubiera producido de no mediar, dicho engaño.

Se requiere, en definitiva, de una idoneidad en abstracto del plan , que ha de concretarse, mediante una determinada maquinación que sea suficiente en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Tal engaño, como dijera la STS nº 88/2013 de fecha 17/01/2013 , para ser reputado de 'bastante', requiere ser interpretado a la vista de un doble criterio, que ha de concurrir, uno objetivo y otro subjetivo : 'En su aspecto objetivo, el engaño es bastante cuando la maquinación desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio por la apariencia de veracidad y realidad.

En su aspecto subjetivo, se incide en las condiciones personales del engañado... y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima'.

Quedarían fuera de la conducta delictiva, los engaños burdos o insuficientes , en los que el perjuicio económico se produce cuando el sujeto pasivo no ha actuado con la mínima desconfianza exigible ( STS 162/2012, de 15 de marzo ).

O lo que es lo mismo, no cabe reputar estafa , como dijera la STS 928/2005, de 11 de julio , en los casos en que se produce 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia (que) excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.



QUINTO.- Pues bien, aprovecharse de la confianza de los perjudicados, a quienes les llegó informaciones de que el apelante les podía conseguir vehículos de Alemania, a buen precio, haciéndoles creer que cumpliría su encargo, sin que como respuesta haya otra cosa que hacer suyas las cantidades entregadas para ello, sólo puede interpretarse como un engaño evidente pues no presentó prueba alguna de las dificultades para cumplimentarlo, como adujo en el juicio en el que manifestó que uno de los coches se rompió y que el otro no lo quiso el Sr. Pedro Miguel , cosa que tampoco acreditó de ninguna manera.

Por otro lado, el haber sido condenado en otras ocasiones por delitos similares -estafa también y apropiación indebida- no abonan sus justificaciones que provienen de quien no ha acreditado una profesionalidad intachable ni experiencia acreditada en dicha actividad , por lo que se rebasa el mero incumplimiento para erigirse en pruebas en su contra , en base a la acertada doctrina que trae el Fiscal en su impugnación al recurso, con la denominada 'futilidad del relato alternativo', ya recogida por la STC 300/2005, de 21 de noviembre .

Consideramos, pues, concurren los elementos de dicho delito- por todas, STS nº 1217/2004 de fecha 02/11/2004 )- que recuerda que , conforme a una doctrina jurisprudencial notoria , así SSTS 19.5.2000 , 5.6.2000 , 3.4.2001 , 14.3.2002 , 20.2.2002 , 8.3.2002 , requiere : 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir idónea para la consecución de los fines propuestos, por lo que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, a causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

B) Por otro lado, la esencia de este delito es el engaño para ganarse la confianza de los perjudicados y de ese modo, lograr de ellos un acto voluntario de disposición patrimonial, que permite al autor, lograr un beneficio patrimonial, guiado por su ánimo de lucro que siempre se trata de encubrir con explicaciones absurdas o rocambolescas y mendaces, en definitiva.

Convenimos, pues, a la vista de lo expuesto, y de los hechos que se contienen en el factum a partir de las pruebas de naturaleza personal practicadas en el plenario y valoradas desde la inmediación por el Juez a quo ,que la calificación jurídica de los mismos es conforme a derecho, y la mantenemos.



SEXTO.- Por último, se discute la responsabilidad civil impuesta, pero con remisión a lo indicado respecto a la valoración de la prueba dado que la discrepancia del recurrente, simplemente se basa en su palabra, y sostiene que sólo recibió 2800 euros en vez de 7.500 de Justa , hemos de desestimar igualmente este motivo, por las mismas razones apuntadas respecto al delito apreciado.

SÉPTIMO.- En razón de lo expuesto, se desestima el presente recurso de apelación, sin que se haga particular pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia ya referida, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia, confirmamos dicha resolución, Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia