Sentencia Penal Nº 419/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 375/2011 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00419/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL R. P 375/2011

SECCIÓN TREINTA J. Oral 416/2009

Jdo. Penal 23 Madrid

S E N T E N C I A nº 419/2012

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leon contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, el veintiocho de marzo de 2011 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de Dª Gemma Muñoz Minaya.

Antecedentes

I . El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"ÚNICO- El acusado, Leon , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, trabó cierto relación de amistad con Elisa , fruto de la cual logró que ella tuviera en él confianza. Aprovechándose de esa confianza, el acusado la convenció para poner su dinero en un supuesto plan de inversión que le permitiría doblar en poco tiempo la cantidad que pusiera. Accedió a invertir 5.000.-€, procedentes de la venta de unos vehículos de su propiedad, que el día 21 de septiembre de 2.007, acompañada del acusado, ingresó en la sucursal que la entidad Caja Madrid tiene en la estación de Atocha, en concreto en la cuenta corriente nº NUM000 a nombre del acusado, quien se apoderó del dinero ingresado, sin reembolsarlo a su propietaria ni invertirlo en plan alguno.

En esta misma fecha, y también la estación de Atocha, en el establecimiento que la entidad AVIS tiene allí abierto, Elisa alquiló a su nombre dos vehículos. Uno de ellos, el Volkswagen matrícula ....-ZZH , de valor superior a los 400.-€, lo cedió inmediatamente en uso al acusado, siendo el mismo perfecto conocedor de que dicho vehículo debía retornarse el día 28 de diciembre de 2.007. El acusado, sin embargo, continuó usándolo hasta que el día 10 de enero de 2.008 fue hallado por la Policía, después de que el mismo lo dejara el día anterior en el parking del centro comercial de Las Rosas con documentos a su nombre en su interior.

Con ello se generaron unos costes de uso adicionales que ascienden a la cifra de 373.-€ y que no han sido satisfechos a Avis".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"1º.- Que debo condenar y condeno a Leon como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 1 º y 249 del Código Penal y de otro de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del mismo Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º) A la pena de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa.

2º) A la pena de otros 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de apropiación indebida.

3º) A que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a 5.000.-€ a Elisa y en 373.-€ a AVIS, a través de su representante legal, con devengo en embos casos de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

4º) A que pague las costas de este juicio

2º.- No ha lugar a declarar la responsabilidad subsidiaria de Elisa por la indemnización que el condenado debe satisfacer a AVIS, lo que debe entenderse sin perjuicio de las acciones que competan a esa última entidad en la vía civil contra la misma".

II. La parte apelante interesa la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra absolutoria

III. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la sentencia Leon alegando inexistencia del delito de estafa por cuanto entiende que no existe engaño; que no concurren los requisitos de la apropiación indebida pues nunca alquiló él un vehículo y no pude apropiarse de lo que no tiene obligación de devolver; que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- En efecto, Elisa entregó al acusado la cantidad de 5.000 euros para colocarlos en un plan de pensiones que le permitiría doblar la cantidad en muy poco tiempo (una o dos semanas)pero, contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal y se concluye en la sentencia de instancia, los hechos no tienen encaje en un delito de estafa previsto en el art. 248 del C.P .

Como de todos es sabido, tal ilícito exige la concurrencia de un engaño bastante, capaz de inducir a error al sujeto pasivo y de determinar el acto de disposición patrimonial, que constituye a su vez el correspondiente perjuicio económico.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene sosteniendo que para que el engaño empleado por el sujeto activo del delito pueda reputarse bastante debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz, y para valorarlo debe atenderse al caso concreto, de manera que la voluntad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto, en atención a las características concretas de la víctima y del autor y las circunstancias que rodean al hecho. Es decir, que ha de valorarse la idoneidad de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerase bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error.

Por otra parte, y aplicando el criterio del fin de protección de la norma, debe hacerse hincapié en que el art. 248 no tiene como fin proteger el patrimonio ante conductas engañosas que generan un riesgo para el bien jurídico fácilmente controlable o neutralizable mediante la respuesta diligente en el ámbito de relación en que se mueve la víctima ( STS 839/2009, de 21 de Julio ).

Sentado lo anterior, debemos decir que en la operación que motivó que Elisa entregara al acusado la cantidad de 5.000 euros para colocarlos en un plan de pensiones que le permitiría doblar la cantidad en muy poco tiempo, no podemos apreciar un engaño que fuera bastante para provocar un error y la consiguiente disposición patrimonial del sujeto pasivo, pues omitió Elisa cualquier diligencia mínima y exigible a quien quiere colocar su dinero en un negocio desconocido. Se trató de un exceso de confianza por parte de la perjudicada porque quien le propuso la operación era su amigo, a ella le pareció idónea la operación porque doblaría los 5.000 euros en una o dos semanas y, sin más, aceptó el riesgo que cualquier negocio comporta. Es cierto que la perjudicada conoció al acusado en el verano de ese año 2007 chateando a través de Internet pero después hablaron reiteradamente por teléfono, se conocieron en persona viajando él hasta Toledo, se hicieron partícipes de sus respectivos problemas; fomentaron y fue creciendo su amistad, hasta el extremo que llegó a decir Elisa en el acto del juicio que llegó a pensar en él como en "su tabla de salvación" y que "me comió el coco". Debemos tener en cuenta al respecto que Leon la propuso invertir 5.000 euros en un fondo de inversión y le dijo que tal inversión la realizaría un amigo suyo, un tal Joaquín. Elisa aceptó sin más pues no llegó a conocer, a hablar ni a interesarse por ese tal Joaquín; no preguntó a Leon de que fondo se trataba; no sabía otra condición diferente a que doblaría su importe en una o dos semanas; acompañó a Leon al banco a ingresar el dinero y tuvo en su poder el documento del ingreso y ni siquiera preguntó de quien era la cuenta; no pidió a Leon ni al banco documentación sobre la inversión que iba a realizar. Esto pese a que, según declaró en el plenario Elisa , "le chocó" un poco lo de que el plan le permitiera doblar el dinero en una o dos semanas. Por tanto, no podemos calificar de bastante el engaño empleado por el recurrente, capaz de inducir a error al sujeto pasivo y de determinar el acto de disposición patrimonial que realizó, lo que configura el delito de estafa. Podrían los hechos configurar un delito de apropiación indebida pero por tal ilícito no ha sido acusado Leon y, dado su carácter heterogéneo y la vinculación al principio acusatorio, procede revocar la sentencia en el particular relativo a la condena por el delito de estafa por el que absolvemos a Leon , sin perjuicio de las acciones civiles que contra el acusado procedan tendentes a la restitución de los 5.000 euros, propiedad de Elisa .

TERCERO .- Por el contrario, no puede prosperar el recurso en relación con el delito de apropiación indebida por la no restitución del vehículo Volkswagen Golf 19 con matrícula ....-ZZH .

El recurrente, que no acudió al acto de la vista oral pese a encontrarse debidamente citado al efecto, se limita a mantener su personal versión de los hechos, obviamente favorable a sus propios intereses, que expuso ante el Juez de Instrucción -derivando la responsabilidad a una tercera persona (el hermano de Elisa )de la que no proporciona corroboración alguna pues aduce que el hermano de Elisa le dijo que le guardara las llaves de un vehículo y que este no ha vuelto a ponerse en contacto con él-. Pero esta versión no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial, que en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha otorgado credibilidad a las explicaciones de la denunciante (se lo dejó para que lo usara durante el periodo de alquiler), que están corroboradas por la documental consistente en el contrato de arrendamiento por AVIS del vehículo Volkswgen Golf 19 con matrícula ....-ZZH y la denuncia por ella formulada el 21-12-07 contra Leon en el sentido de que le había cedido para su uso este vehículo alquilado y que no había vuelto a saber andada de él ni del coche; y, por las condiciones en que fue intervenido el vehículo por la Policía Nacional el 10 de enero de 2008, en el aparcamiento del centro comercial de las Rosas y hallando en su interior dos cartillas de Caja Madrid a nombre de Leon , una factura de teléfono móvil a su nombre y una carta de inscripción a nombre también del apelante (folios 78 a 82).

Los hechos reúnen los requisitos configuradores de la apropiación indebida por la que ha resultado condenado el apelante en la instancia. Así, el acusado recibió una cosa mueble, el vehículo, a través de Elisa -que era quine figuraba como arrendataria- por título de arrendamiento que producía la obligación de devolverlo. Esta condición constituye el presupuesto lógico y cronológico de la acción delictiva, que confiere a la infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quién se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) un acto de recepción legítima (aquí estriba la diferencia con la estafa) de dinero, efectos o cualquier cosa mueble por el sujeto activo;

b) la recepción de la cosa mueble ha de tener su causa en un título que produzca obligación de entregarla o devolverla, y la ley relaciona varios supuestos posibles citando el depósito, comisión y administración, para terminar con una fórmula abierta que permite incluir todas aquéllas relaciones jurídicas que den lugar a la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y de las que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario; quedan así comprendidos cualesquiera negocios, tanto si la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quién antes no era su dueño transmitiendo la propiedad, cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso tal transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin transmisión de propiedad cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó, como sucede en este caso en el que el acusado recibió un vehículo de motor en concepto de alquiler y por un plazo determinado de tiempo, supuesto expresamente contemplado en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1992 , 19 de febrero de 1999 y 15 de enero de 2005 . La jurisprudencia ha venido concretando los supuestos más habituales que permiten la realización del tipo dado el carácter abierto y enumerativo de la fórmula utilizada, y así además de los expresamente mencionados en el texto legal, se refiere, entre otras figuras, al contrato de arrendamiento de cosas. No cabe aceptar la hipótesis de un dolo civil, apreciable en los supuestos de mero retraso en la devolución del vehículo ( Sentencias de 3 de febrero de 2000 y 14 de marzo de 2001 ). La distinción o línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se centra en el dato esencial de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal, como aquí ocurre, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001 , 11 y 13 de junio y 27 de marzo de 2003 , 25 de marzo , 10 de mayo y 20 de septiembre de 2004 , 15 de julio y 7 de diciembre de 2005 , 16 de octubre y 10 de diciembre de 2007 ); no se trata este de un supuesto de mero incumplimiento contractual, porque existe voluntad de apropiárselo, y no un mero retraso o imposibilidad transitoria de devolver el vehículo( Sentencia de 9 de mayo de 1994 ). Así se infiere del tiempo transcurrido sin que fuera restituido, de la previa denuncia por su desaparición, del hallazgo en su interior de de documentos personales y relevantes de quien verdaderamente lo utilizaba como si fuera su propietario, de su hallazgo no abandonado sino estacionado en un centro comercial y, también, claro está, de la actitud elusiva de sus responsabilidades que proporcionó el acusado y que no ha corroborado. Por ello, debemos confirmar la condena por este ilícito.

CUARTO .- De esta forma, procede la absolución del recurrente por el delito de estafa, con declaración de oficio de la mitad de las costas de la primera instancia, declarándose de oficio las de la segunda.

Fallo

Se ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leon contra la sentencia dictada con fecha 28 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en la causa arriba referenciada y por ello REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia y absolvemos a Leon del delito de estafa dejando sin efecto la responsabilidad civil de él derivada, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia. Mantenemos el resto íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.