Sentencia Penal Nº 419/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1179/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

CLG17

37051530

Procedimiento abreviado nº 1050/2015

Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Rollo de Sala nº 1179/2015

Alejandro Benito López

S E N T E N C I A Nº 419 /2015

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

D Alejandro Benito López

Dª Adela Viñuelas Ortega

D Manuel Chacón Alonso

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado don Hernan , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1996 en Ecuador, hijo de Jesús y Eufrasia , y privado de libertad por esta causa desde el 22 de enero de 2015.

Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Mercedes Redondo Caño; y el acusado, representado por la procuradora doña carmen Olmos Gil-Sáez y defendido por el letrado don Vicente Preado Albalats; actuando como interprete de inglés doña Inés ; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito: a) de organización criminal de los arts. 570 bis (miembro activo) apartado 1º (comisión de delitos graves) y 570 quater 1 y 2 del Código Penal (CP ), b) un delito de robo con intimidación de los arts. 242.1 1 y 3 CP , y c) un delito de robo con violencia del art. 242.1 CP , reputando al acusado autor de los mismos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de: 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, 18 meses de muestra con cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , e inhabilitación especial para todas las actividades económicas, negocios jurídicos o actuaciones durante 12 años, por el primer ilícito, 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el segundo, y 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el tercero, indemnizase a Primitivo en 10 euros y la cantidad que se fije en ejecución de sentencia el valor del móvil Samsung GT I8160, a Secundino en 125 euros, y a Tomás en 13 euros, y en todos los casos con los intereses del art. 576 LEC , y pago de costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

PRIMERO.-Sobre las 21:00 horas del día 16 de enero de 2015, el acusado don Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de tres menores con los que previamente se había puesto de acuerdo, aprovechando que Tomás nacido el NUM002 de 2000 entraba en el portal de su casa, sita en la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, se introdujeron en el mismo, y una vez en su interior le empujaron contra una pared pidiéndole lo que llevase y al contestar que no tenía nada, fue registrado por el acusado, quien le quitó una cartera con el logo del Real Madrid tasada en 6 euros y los 7 euros que contenía.

SEGUNDO.-Sobre las 23:30 horas del día 6 de enero de 2015, en la calle San Fidel de Madrid cuatro individuos, entre los que no consta que estuviese el acusado, abordaron a los menores Secundino y Primitivo , y esgrimiendo un arma blanca obligaron al primero a entregarles su teléfono móvil LG L.5 tasado en 125euros, y al segundo 10 euros y su teléfono Samsung GT 18160l que o ha sido tasado.

TERCERO.-Los Trinitarios' es un grupo de origen dominicano; su color de entidad es el verde; el saludo verbal entre sus miembros es 'Amor de Patria' o 'Patria' y el gestual consiste en mostrar los dedos pulgar, índice y anular extendidos a modo de pistola; su lema es 'Dios, Patria y Libertad'; y suelen portar collares con colores rojo que significa la sangre derramada por cada hermanito trinitario, blanco que significa la bendición y misericordia de Dios, azul que significa la patria y unión de todos los trinitarios, y verde que significa el orgullo la fuerza de cada trinitario.

Su implantación en la comunidad en Madrid se produjo después del verano de 2004, teniendo unos cien componentes en 2015, que son jóvenes mayoritariamente de origen dominicano, sin descartar otras nacionalidades iberoamericanas.

Se divide en 'Capítulos' establecidos en diferentes distritos de la capital y localidades limítrofes.

Tienen una estructura jerárquica y piramidal, en cuya cima se encuentra el 'Patriarca' líder máximo de la banda, 'Suprema' jefe del capítulo, que dispone lo que se hace y cuando se hace, 'Disciplina' encargado de las sanciones, 'Tesorero' encargado de las cuotas de 3 a 5 euros semanales que deben aportar sus miembros, 'Guerrero' organiza y dirige los ataques (tiradas) de los 'Soldados' contra bandas rivales, como 'Dominican DonŽt Play' y 'Ñetas', decididos por el 'Suprema', y 'Probatorios' que se encuentran en la fase previa a su incorporación, casi todos menores de edad.

Al igual que el resto de bandas latinas intentan dominar un territorio, atentando contra la vida e integridad física en peleas con los integrantes de otras, ejercen un férreo control sobre sus miembros a través de la violencia e incluso se financian con menudeos de drogas y robos.

No consta acreditado que el acusado sea miembro de 'Los Trinitarios'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen:

A) Hecho 1º.Un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 CP al concurrir el uso de fuerza física derivada del empujón a la víctima contra una pared, seguido del cacheo para quitarle la cartera y el dinero que contenía.

B) Hecho 2º.Un delito de robo con intimidación y empleo de medio peligroso de los arts. 237 , 242.1 y 3 CP al amenazarse a las víctimas con un arma blanca para conseguir sustraerles sus efectos.

C) Hecho 3º.El Fiscal atribuye al acusado un delito de organización criminal de los arts. 570 bis (miembro activo) apartado 1º (comisión de delitos graves) y 570 quater 1 y 2 del Código Penal (CP )

La STS 337/2014, de 16 de abril , señala:

'Las notas características que podrían servir para delimitar el concepto de organización criminal tipificado por el legislador en la LO 5/2010, de 22 de junio, son las siguientes:

a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.

b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

En cambio no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales.

c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y

d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una 'voluntad colectiva', superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( STS 745/2008, de 25 de noviembre , 41/2009, de 20 de enero , 239/2012, 23 de marzo y 309/2013, de 1 de abril ).

Así, el fenómeno, verdaderamente preocupante, de las 'maras' y su implantación más allá de sus países de origen, es referido en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011 que, citando entre otras organizaciones expresamente a Los Trinitarios, señala: 'En esta materia merece también especial atención el fenómeno criminal de las bandas juveniles latinas ('Latin King', 'Ñetas', 'Dominicans don't Play', 'Forty Two', 'Trinitarios', 'Bling bling'...) cuya estructura y actuación se encuadra en parámetros muy característicos.'

En dicha sentencia se confirmó la condena de siete acusados por delito de organización criminal por su pertenencia a 'Los Trinitarios' al estimar acreditado que dicho grupo tenía sus códigos, reglas de conducta y signos identificativos, una estructura jerarquizada, su organigrama y sus funciones, la implantación de, la disciplina y castigo ante su inobservancia, la rivalidad con otras maras que califican de rivales, y singularmente por el castigo aplicado a una disidente en función de sus normas internas.

Extremos que en este caso también han sido acreditados por el inspector NUM004 , jefe del Grupo XXII que ratificó su informe obrante a los folios 333 a 337.

El acusado negó que perteneciese a 'Los Trinitarios', aunque admitió que conocía algunos de sus integrantes del colegio o por coincidir en el parque o jugando al fútbol, entre ellos, los menores., Dionisio . y Emilio ., y Ezequias .

También indicó que el 29 de diciembre de 2014 no denunció una agresión por miembros de 'Dominican don't Play', sino que declaró ante la policía como testigo.

No recodaba que hubiera sido identificado el 17 de abril y el 29 septiembre de 2014 con miembros de 'Los Trinitarios' en las estaciones de Renfe de Getafe y de Cercanías de Parla, respectivamente, ni que fuese detenido los días 6 de junio de 2013, 25 de abril y 5 de mayo de 2014 por riñas tumultuarias contra 'Ñetas', pero si las detenciones el 9 de julio de 2014 por robo del que indicó que fue absuelto y el 11 de diciembre de 2014 por ocupación de un inmueble.

Los policías NUM005 y NUM006 , instructor y secretario del atestado, refrendaron la diligencia de informe que figura a los folios 3 a 6 en relación a distintas actuaciones policiales respecto del acusado y supuestamente relacionadas con su integración en 'Los Trinitarios', y se amplió por el inspector NUM004 .

Concretamente éste último considera en función de parámetros policiales que el acusado es miembro probado de 'Los Trinitarios' sin ocupar cargo de responsabilidad porque: a) El 29 de diciembre de 2014 denunció una agresión por miembros de 'Dominican don't Play'; b) fue identificado los días 17 de abril y 29 de septiembre 2014 en la estación de Renfe de Getafe y la Cercanías de Parla en compañía de miembros de 'Los Trinitarios; y c) fue detenido el 6 de junio de 2013, el 25 de abril y 11 de mayo de 2014 por riña tumultuaria contra 'Ñetas', el 9 de julio de 2014 por once robos con violencia o intimidación, el 11 de diciembre de 2014 por ocupación de un inmueble, pues la detención del 22 de enero de 2015 se refiere a esta causa, en la que inicialmente se le imputaban cuatro delitos de robo.

El 29 de diciembre de 2014 no denunció una agresión por miembros de 'Dominican don't Play', pero si declaró ante la policía como testigo y perjudicado, señalando que algunos de los agresores eran miembros de DDP, pero no que él fuese trinitario (folios 338 y 339), y las identificaciones y atestados se encuentran en los folios 514 a 767.

De dichos datos se desprenden sospechas de la condición del acusado de pertenecer a 'Los Trinitarios', pero son insuficientes para confirmarlo con certeza, al desconocerse el resultado final de los procedimientos penales a que dieron lugar los atestados, al no encontrarse incorporados sus testimonios.

A mayor abundamiento, aunque hipotéticamente fuese miembro de la referida banda juvenil, el delito de robo acreditado en esta causa (hecho 1º), como posteriormente se indicará no puede estimarse que fuese promovido por la mara para financiarse, dado el pequeño valor no sólo de lo sustraído, que podía incluso inferirse anteriormente de las circunstancias del perjudicado.

En consecuencia, procede la absolución del acusado por este ilícito, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas.

SEGUNDO.-Del delito A)es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Hernan por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El acusado (folios 132 y 133 y juicio) negó su implicación en la sustracción, indicando que el 6 enero estuvo hasta las cinco de la madrugada con su novia Eulalia , que se marchó a Estados Unidos, y luego se encontró en la calle Hermanos García Noblejas con los menores Ezequias , Dionisio y Emilio , que estaban borrachos, los cuales al percatarse de la presencia policial arrojaron al suelo los dos móviles que intervinieron y un cuchillo a Emilio .

Esta versión exculpatoria en uso de su legítimo derecho de defensa se encuentra desvirtuada por la denuncia formulada por don Fidel sobre la sustracción sufrida por su hijo Tomás en los términos que éste le refirió (folios 108 y 109), que ratificó en el juicio, y fue refrendada en el mismo acto por el menor, quien en sede policial reconoció fotográficamente sin dudas al acusado como el que entró primero en el portal, le empujó contra la pared, le registró y le quitó la cartera con el dinero (folios 57 a 64) y después ante el Juzgado mediante reconocimiento fotográfico (folio 249), ambos igualmente ratificados; sin que frente a ello sea oponible que en el Juzgado indicase que los cuatro chicos llevasen capucha e incluso se tapaban la boca (folios 243 y 244), pues como puntualizó en la vista el acusado al hablarle se destapó la boca y al estar muy cerca le pudo reconocer.

Por el contrario no queda acreditada su participación en el delito B).

El acusado negó su participación en esta sustracción.

Secundino señaló que yendo con Primitivo y otro amigo llamado Ismael aparecieron cuatro individuos origen sudamericano, uno se quedó vigilando en una esquina a unos 4 metros y los otros tres les rodearon, exhibiendo uno una navaja de unos 10 cm de hoja por lo que entregó 10 euros y su móvil LG valorado en 125, y Primitivo les dio su móvil, mientras que Ismael se fue corriendo a pedir ayuda, lo que se corresponde con lo que refirió a los policías NUM007 y NUM008 que en la madrugada se entrevistaron con él (folio 65), sus exploraciones en sede policial y judicial (folios 74 a 86 y 242), e igualmente con el relato en la vista de Primitivo .

Primitivo no efectuó identificación alguna y Secundino en comisaría reconoció fotográficamente sin dudas al acusado como el que esgrimió la navaja, pero no así en la rueda del Juzgado donde indicó que le sonaba, al igual que otro de los componentes, pero no estaba seguro (folio 248), lo que genera un seria duda sobre el acierto del inicial reconocimiento que debe operar en beneficio del acusado por aplicación del principio in dubio por reo.

Duda que no se desvanece por:

1º Las declaraciones de los agentes NUM009 y NUM010 respecto de lo que les manifestó don Ricardo que vivía la CALLE001 nº NUM011 , próxima al lugar del atraco, sobre la identidad de uno de los jóvenes que tiraban botellas contra la fachada de su piso (folio 66), al no poderse tomar en consideración por ser de referencia.

2º Las declaraciones de los policías NUM007 y NUM008 que indicaron que sobre las 06:30 horas del 7 enero en la calle Hermanos García Noblejas identificaron al acusado, Ezequias ., Dionisio . y Emilio ., y al cachear al primero le ocuparon un cuchillo de cocina y dos teléfonos móviles Samsung modelos GT 7100 y I8160 (folios 62 y 63), pues, aunque coincida la marca y modelo del segundo con el sustraído a Primitivo , no consta que fuese el mismo.

3º Las exploraciones del 22 de enero de 2015 ante la Fiscalía de Menores efectuadas por Dionisio en la que indicó que el 6 de enero acusado, Emilio y Ezequias se acercaron a tres chicos a los que pidieron los móviles, viendo un cuchillo, pero sin poder precisar quien lo tenía porque estaba borracho y después la policía ocupó al acusado dos móviles y un cuchillo (folios 482 y 483), y Emilio en la que señaló que el 6 de enero iba Hernan , Dionisio y Ezequias y dos chicas, hasta que éstas se fueron, después sus acompañantes vieron a dos jóvenes a los que les pidieron los móviles, dándoles uno 10 euros y un móvil y el otro su móvil, mientras él se encontraba un poco más apartado, y cuando la policía les paró intervinieron a Hernan dos móviles y un cuchillo (folios 485 y 486), pues en el caso de Ezequias manifestó que estaba con Hernan y los dos menores anteriores, con Maribel y Nicolasa , no recordando si robaron unos móviles porque estaba muy bebido (folio 490); ya que si bien la STC 206/2003, de 1 de diciembre , reconoce que dichas exploraciones tienen el mismo valor que las declaraciones realizadas por un mayor ante el Juzgado de Instrucción, y carecen de consistencia las explicaciones que dieron los dos primeros en el juicio para negarlas, la incriminación de un coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando no resulta mínimamente corroborada por otros datos externos, entre los que no se encuentra la declaración de otro coimputado ( STC 153/1997, de 29 de septiembre ; 72/2001, de 26 de marzo ; 147/2004, de 13 de septiembre ; 10/2007, de 15 de enero ; y 91/2008, de 21 de julio ).

Por lo tanto, también debe ser absuelto de este ilícito, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas.

TERCERO.-En la ejecución del delito de robo no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Este tribunal atendiendo a las circunstancias del acusado que tenía 18 años, y las delito en el que la víctima es un menor de 14 años de edad, que no sólo se vio intimidado por la superioridad física del acusado, sino también por la numérica de sus tres acompañantes, que si bien consiguieron un exiguo botín fue porque el perjudicado no llevaba más en ese momento, considera que debe imponerse la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

CUARTO.-La responsabilidad civil derivada del delito viene constituida por la indemnización al legal representante del menor Tomás en la cantidad de 13 euros, que se corresponden al dinero y valor de la cartera sustraída.

QUINTO.-Un tercio de las costas procesales deben imponerse al acusado condenado ( art. 123 CP ).

Fallo

CONDENAMOS al acusado don Hernan como autor responsable de un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, a que indemnice al legal representante del menor Tomás en 13 euros, y al pago de 1/3 de las costas procesales.

ABSOLVEMOS al mencionado acusado del otro delito de robo y del delito de organización criminal que se le imputaba, declarando de oficio las 2/3 partes restantes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.