Sentencia Penal Nº 419/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 40/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
Sección Segunda
ROLLO SUPLETORIO Nº 40/17
Procedimiento Abreviado nº33/17
Juzgado de procedencia: Instrucción nº 3 de Fuengirola
SENTENCIA Nº419
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Don IGNACIO NAVAS HIDALGO
Doña CARMEN CASTELLANOS GONZÁLEZ.
Magistrados/as
En Málaga a 20 de octubre de 2.017.
Vistos por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado
nº 33/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, seguidos por presunto delito de ROBO
CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA y presunto delito leve de LESIONES , contra Jose Pablo , con D.
N.I. nº NUM000 , nacido en Málaga en fecha NUM001 /1.976, hijo de Basilio y de Joaquina , al que le
constan antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia, en situación de prisión
provisional por ella desde el día 26/01/2.017, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Sr.
Rubio Melero y asistido por el Letrado Sr. Moreno Martín, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL ,
y atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron registradas como Diligencias Previas nº 98/17 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola.



SEGUNDO.- Por auto de fecha 04/04/17 se dispuso seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado acordándose dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal y, en su caso, demás acusaciones personadas para que solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación.

El Ministerio Público presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena del acusado, como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 237 y 242.2º y un delito leve de lesiones del artículo 147.2º, tales preceptos del Código Penal , con la concurrencia en el delito de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia de los artículos 22.8 º y 66.1.5º del referido texto legal , por el delito, a la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito leve, a la pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP , junto al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a Higinio en la cuantía de 2.079 euros por el dinero y teléfono móvil sustraído y no recuperado y en la de 1.700 euros por las lesiones causadas. Dichas cantidades habrían de incrementarse según instó con los intereses legales correspondientes conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Por auto de fecha 19/04/17 se acordó la apertura de juicio oral contra el acusado, dándose traslado a su representación procesal para que formulase escrito de defensa, lo cual verificó.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio.



QUINTO.- En el día y hora señalados se celebró dicho acto con el resultado que figura en el soporte audiovisual que grabó su desarrollo, habiendo comparecido el Ministerio Público, el acusado y su defensor.

Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió finalmente la palabra a las partes personadas.

Por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitiva sus conclusiones provisionales.

Por la defensa del acusado se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo de forma subsidiaria en trámite de informe, sin modificar en este punto su anterior pretensión de defensa, que se aplicara en el caso de una hipotética sentencia condenatoria la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada.



SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO NAVAS HIDALGO, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así expresamente se declara que, alrededor de las 03:15 horas del día 23 de enero de 2.017, el acusado, Jose Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, por sentencias de fecha 16/03/11 (pena de 2 años de prisión), 17/06/13 (pena de 11 meses de prisión extinguida el 22/04/14), 07/07/14 (pena de 1 año y 6 meses de prisión) y 22/09/14 (firme el 15/10/14 con pena de 11 meses de prisión extinguida el 01/11/16), en todos los casos por delitos de robo con fuerza, se dirigió a la vivienda sita en el NUM002 , NUM003 de la CALLE000 de la localidad de Fuengirola (Málaga), habitada por Higinio y sus familiares y, con ánimo de obtener ilícito beneficio y, tras trepar hasta la terraza del citado inmueble (situado en una NUM004 planta), accedió a su interior para apoderarse de lo que de valor hubiera.

Una vez en su interior, tras apoderarse de 1.850 euros así como de un teléfono móvil y una cartera conteniendo documentación diversa, el acusado fue sorprendido por el morador de la vivienda, momento en el que en su propósito de huir, el acusado cogió un macetero con el que golpeó en varias ocasiones a Higinio tras lo cual escapó por la terraza.

Pese a que Higinio persiguió inicialmente al acusado en la vía pública éste logró finalmente darse a la fuga tras amenazar a aquél con agredirle nuevamente.

El dinero y el teléfono móvil (pericialmente tasado en 229 euros) no han sido recuperados, aunque si la cartera.

Como consecuencia de estos hechos Higinio resultó con lesiones tales como erosión en cara anterior de la región pretibial derecha de 3 x 1, 5 centímetros dolorosa a la palpación, contusión con hematoma en la región antero-superior de rodilla derecha dolorosa a la palpación, erosión en cara anterior de rodilla izquierda con signo de peloteo rotuliano positivo y limitación a la flexo-extensión y lateralización, que no requirieron para su sanidad más que una primera asistencia facultativa, con 30 días para su curación, siendo 20 de ellos impeditivos para la realización de sus actividades habituales.

No puede afirmarse que el acusado, consumidor de sustancias estupefacientes, tuviera en el momento de los hechos sus facultades mentales disminuidas o tan siquiera levemente afectadas por la ingesta de ellas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, después de la apreciación en conciencia por este Juzgador de las pruebas practicadas en el acto de la vista conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y demás garantías procesales y constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico, constituyen un delito de robo con violencia cometido en casa habitada de los artículos 237 y 242.1 º y 2º del Código Penal y un delito leve de lesiones del artículo 147.2º del mismo texto legal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que integran los referidos tipos penales.

Así, en cuento al delito, en tales hechos se refleja la existencia de un acto de apoderamiento de bienes muebles ajenos que pasan a la libre disponibilidad del sujeto activo del delito, mediando ánimo de lucro que ha de inferirse del propio acto de apoderamiento y utilizando en el curso de la dinámica comisiva, una vez el autor se introdujo en el domicilio de la víctima, Sr. Higinio , un procedimiento coercitivo sobre ésta, suficiente para doblegar y anular su voluntad, cual es apoderarse de los efectos que se han descrito en relato fáctico de la presente y para cuyo logro, a través de un mínimo forcejeo mantenido con aquélla, durante el cual, tras golpearla en sus piernas con un macetero tras ser sorprendido por ella, le consiguió arrebatar de la esfera de su disposición y control los reseñados objetos una vez pudo salir de la vivienda a través de la terraza, siendo tal víctima plenamente consciente de que los efectos de su propiedad estaban siendo sustraídos sin poder hacer nada por evitarlo pese a que llegó incluso a perseguir después al autor por la vía pública hasta que finalmente desistió de seguir haciéndolo y denunciar lo ocurrido a la fuerza policial actuante.

Además, los hechos han de subsumirse en el subtipo agravado del artículo 242.2º del Código Penal , por haberse realizado en casa habitada. La ratio essendi de la agravación consiste no solo en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena, sino también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye el marco de intimidad merecedor de protección añadida. La verdadera ' ratio legis ' de la norma agravatoria no es otra que, además del ataque a los bienes ajenos, la mayor peligrosidad que supone penetrar en casa habitada o con posibilidad de serlo en cualquier momento ( STS 08/07/91 ), resultando en este caso que los moradores y usuarios de esa vivienda se encontraba en su interior durmiendo cuando los hechos sucedieron y sorprendieron al autor cometiendo el ilícito que ahora se reprocha.

Se acredita igualmente que la mencionada víctima, Sr. Higinio , padeció como consecuencia de estos hechos distintas lesiones que precisaron para curar solamente de una primera asistencia facultativa y que están plenamente constatadas en el parte médico de asistencia en el servicio de urgencias del centro de salud, confeccionado horas después al acudir el citado a recibir ayuda médica tras haber comparecido antes en dependencias policiales (folios 9 a 12), así como por el informe de sanidad emitido por el Médico Forense tras ser reconocido el lesionado en dos ocasiones, la primera dos días después del incidente (folios 42, 82 y 83) y, dado el contenido del artículo 242.1º del Código Penal , que establece penalidad independiente para los actos de violencia coetáneos al delito contra la propiedad, ha de considerarse que los hechos son pues igualmente constitutivos del ya referido delito leve de lesiones del artículo 147.2º del mentado texto normativo, debiendo considerar que tal infracción está caracterizada en este caso concreto por la concurrencia de un dolo, cuando menos, de naturaleza eventual, puesto que su autor ha de conocer que golpear a otro en las piernas con un macetero, aún de forma leve, puede ocasionar lesiones, y por ello, asume la posibilidad de que tal resultado se produzca y no desiste de la ejecución de dicha acción delictiva.



SEGUNDO.- De las anteriores infracciones penales es responsable en concepto de autor el acusado, según disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación material, voluntaria y directa que ha tenido en su ejecución.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima actividad probatoria de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( SSTC 31/81 , 174/85 , 126/86 y 48/94 , entre otras, y SSTS de 10 de junio de 1.983 , 10 de noviembre de 1.983 , 20 y 26 de septiembre de 1984 , y muchas más).

En el presente caso, el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, no deja lugar a dudas que el día de autos el acusado realizó los hechos que se han declarado probados en la forma en la que se le atribuyen, prestándose para llegar a esa convicción una especial atención a lo declarado por la víctima, Higinio .

Debe partirse de que la ocurrencia del robo en ningún caso se ha discutido. Así, tal realidad se vio reflejada en el relato que de lo sucedido expresó la referida víctima como testigo en las distintas fases del procedimiento en las que ha depuesto (destáquese, además de su intervención en el acto del juicio, lo relatado en fase policial, folio 3 y lo que señaló ante el Juez Instructor, folios 40 y 41), así como en el resultado de las gestiones policiales que quedaron plasmadas en el atestado policial NUM005 de 23 de enero de 2.017, ratificado en el plenario en lo que a la actuación policial desarrollada se trataba con la presencia del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM006 , instructor de tales diligencias y que según expresó en el plenario intervino durante la sustanciación de todas y cada una de las actuaciones policiales desarrolladas una vez se interpuso la inicial denuncia que se recepcionó por el Grupo de Investigación de Delincuencia Urbana, documental que no ha sido impugnada. De todo ello no puede sino afirmarse a realidad de la comisión del delito de robo con fuerza en la vivienda descrita en el relato fáctico, a través del método de escalo como asimismo se describe, a lo que siguió la violenta actuación de su autor una vez se encontró en su interior como asimismo ya se ha mencionado.

En este estado de cosas, la cuestión a dilucidar quedaría circunscrita al hecho de poder o no afirmar si fue el acusado quién cometió ese ilícito, teniendo en cuenta que el resultado de las gestiones policiales a las que se ha hecho alusión antes no pudieron determinar el hallazgo de huellas dactilares o genéticas del mismo, ni en la vivienda ni en ninguno de los objetos que se hallaron en el lugar y que pudieron ser utilizados por su autor (por citar una linterna), sin que se conozca si alguno de ellos se sometieron al correspondiente análisis y/o examen. Es de mencionar que el perjudicado Sr. Higinio puso de manifiesto que el autor de los hechos se valió de guantes, lo que explica la imposibilidad de obtener huellas dactilares. Asimismo el testigo PN nº NUM006 señaló que la linterna pasó a disposición de policía científica, desconociendo si sobre ella se materializó alguna actuación, siendo evidente que no llegó a hacerse efectiva pues no costa en las susodichas diligencias policiales.

Pese a ello, no es óbice para poder concluir con la atribución al acusado de la autoría de esas infracciones penales teniendo como premisa lo que el mentado testigo Higinio dijo, asegurando en el plenario que estaba durmiendo en su habitación junto a su mujer y en otra habitación dos hijos suyos cuando vio que un señor estaba dentro de su casa, que corrió tras de el, que le atacó con una maceta de su terraza, que esa persona saltó a la terraza de un vecino y de ahí a la calle, que el salio corriendo por su puerta y lo encontró en la esquina de la calle, amenazándole nuevamente por lo que desistió de seguir persiguiéndole. Y como ahora se detallará el testigo ha reconocido al acusado como la persona que ejecutó los hechos.

En este estado de cosas, de todos es conocido que la declaración de la víctima, según ha establecido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual y, como sucede en el caso actual, en los supuestos de robo con violencia, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre, como el Tribunal Supremo ( SSTS 339/2.007, de 30 de abril , 187/2.012, de 20 de marzo o 788/2.012, de 24 de octubre .

Como así expresa la STS de 18 de febrero de 2.014 , para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, se viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Examinando el supuesto que aquí ocupa: 1º).- Haciendo referencia al primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional), la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). No se ha observado que el testigo Sr. Higinio , de 54 años, presentara unas características físicas o síquicas que adolecieran de alguna deficiencia, y en consecuencia no afectarían a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad y así puede considerarse a raíz de la intervención mantenida en el plenario.

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda apreciarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia ( STS 609/2.013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

No puede dejarse pasar por alto que el testigo no conocía al acusado de nada, resultando que fue este último el que accedió al interior de su vivienda por propia decisión, como podría haberlo hecho en la vivienda de cualquier otra persona, y por tanto es indudable que el perjudicado no llegó a conocer hasta aquel día a su asaltante, lo que excluye la posibilidad de existencia de causa alguna de resentimiento u otra similar contra el mismo, que hubiera podido viciar su testimonio, no concurriendo pues motivación espuria alguna que pueda perjudicar la credibilidad de su testimonio contra el acusado.

En consecuencia, desde la perspectiva de este primer parámetro de valoración la declaración del testigo víctima es consistente como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

2º).- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En base a tales manifestaciones y, en lo que a lo sucedido se trata, quedaron perfectamente concretadas, tanto las circunstancias que confluyeron previamente (como se percató que había una persona en el interior de su vivienda, en su dormitorio), como aquellas otras coetáneas (en cuanto a su reacción gritándole y dirigiéndose al mismo, ) y posteriores (como saltó el acusado por la terraza de su casa a otra terraza inferior y de ahí a la calle, a donde el mismo bajó rápidamente y lo localizó en las cercanías cuando se marchaba transitando incluso a un paso lento), como todo lo que tuvo que ver con la actuación que en tal suceso tuvo el acusado (golpeándole con un macetero aún en la vivienda en su afán de marcharse y cuando lo interceptó en la vía pública señalándole que le dejara marchar o le agrediría de nuevo).

Y no puede olvidarse que la víctima ya anticipó en sede policial la posibilidad de reconocer al autor de los hechos si lo volviera a ver (folio 3 reverso), y que la misma reconoció el mismo día de los hechos al acusado sin ningún género de dudas tras serle exhibidas fotografías de posibles autores con características parecidas (folios 4, 6 y 6 bis), y ese reconocimiento fotográfico lo ratificó en sede de instrucción al declarar como perjudicado (f 40 y 41), así como posteriormente en diligencia de reconocimiento en rueda efectuada 3 días después de los hechos en dos tandas con la alteración del orden de colocación de sus integrantes y que no resultó impugnada en ninguna de las circunstancias concluyentes en su configuración y/o práctica (f 47 y 48), y finalmente como no, en el plenario, donde volvió a mostrarse contundente en reconocer al acusado como la persona que cometió los hechos.

Es relevante que el testigo explicó de manera terminante cuando fue el momento en el que pudo observar el rostro del autor, no siendo precísamente cuando ambos se encontraron en el interior de la vivienda, sino posteriormente cuando lo localizó en la vía púbica, que fue donde al estar cara a cara con él si que se lo vio.

Además el relato ofrecido por la víctima, en lo que concernía al ataque físico sufrido, aparece al mismo tiempo corroborado por la documentación medica y pericial médica que han constatado en su persona la existencia de unas lesiones perfectamente compatibles con la dinámica agresora que dijo haber sufrido para ser desposeído de sus efectos (golpe en las piernas con un macetero).

Del mismo modo resultan de interés las consideraciones que expuso en su declaración el agente de la Policía Nacional nº NUM006 que explicó como tras la denuncia se llevaron a efecto con la víctima las gestiones policiales necesarias para identificar al posible autor, por lo que antes la descripción que del mismo les ofreció, procedieron a exhibirle hasta 12 fotografías y lo reconoció sin lugar a dudas.

Concurrirían, en consecuencia, elementos objetivos de corroboración en relación con el hecho delictivo en sí, aunque no específicamente en lo que se refiere a la identidad del agresor, respecto de la cual la prueba definitiva consiste en la identificación realizada por el agredido, y en la credibilidad que pueda merecer su testimonio, desde la perspectiva de su análisis racional.

3º).- Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones » ( STS de 18 de junio de 1.998 , entre otras).

b).- Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c).- Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual, también concurren dichos elementos pues la versión que la víctima dio de los hechos en el momento del juicio, fue totalmente verosímil, en la misma línea, y sin contradicciones con las que había prestado anteriormente en otras fases procesales, bastando para llegar a tal determinación el examen de lo que declaró en fase policial -folios 3 y 6-, ante el Juez Instructor -folios 40 y 41- y en el juicio oral.

Es reseñable que la defensa plasmó un interrogatorio dirigido a intentar poner en evidencia alguna contradicción en la narración de la víctima, pero ello no se ha apreciado. Las dudas planteadas y relativas a la imposibilidad de que lo pudiera reconocer solamente por el encuentro que mantuvo en la calle no desvirtuarían por si solo que realmente fuera así, todo lo contrario, pues el testigo explicó como pudo observar su cara perfectamente, sin que conste que en ese lugar no hubiera iluminación suficiente como tampoco que el rostro del autor estuviera absolutamente cubierto por la capucha de la prenda que señaló que vestía; aquellas otras que pretendían hacer creer que es imposible que el autor de los hechos accediera al inmueble o lo abandonara por el lugar que aparece en la fotografía obrante al folio 122 no excluirían que fuera así, no siendo extraño observar frecuentemente casos en los que mediante el escalamiento una persona acceder de forma imposible a determinados inmuebles mostrando una evidente habilidad y destreza, y en esta ocasión ciertamente la propia víctima lo llegó a calificar de 'increíble'; finalmente la defensa ha insistido en el hecho de que el acusado no presentaba lesiones que presumiblemente habría de haber sufrido a raíz de lo afirmado por el testigo Higinio , a quien atribuyó haber comentado que a raíz de su huida cojeaba, pero este último concretó en el juicio que lo que dijo es que andaba tranquilo y que podía ir lento porque pudo hacerse daño, pero nada mas (en la denuncia reseña que caminaba por dificultad, al parecer cojeando, folio 3); el tan mentado agente policial aclaró en el juicio que la víctima en ningún caso les manifestó que el autor tenía cojera por esos hechos y que ello no revisaron cuando acudieron al domicilio del acusado si éste presentaba lesiones. De lo anterior se desprende que en ningún caso de esa testifical habría de desprenderse que el autor de las lesiones hubo de haber sufrido en el desarrollo de los hechos lesiones de tal entidad que habría de haberse apreciado y constatado objetivamente sin lugar a dudas.

En resumidas cuentas, en la declaración del Sr. Higinio ha concurrido una persistencia material en la incriminación, una ausencia de ambigüedades, generalidades o vaguedades, e inexistencia de contradicciones relevantes, que permiten dotar al testimonio de suficiente fiabilidad, desde una perspectiva racional.

En consecuencia, dicha declaración constituiría en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que ampara al acusado (a quién por otro lado no le resulta desconocida una conducta que atente contra el patrimonio), conviniendo en insistir en el hecho de que la versión exculpatoria que ofreció, se considera poco creíble y escasamente convincente, pues limitándose a señalar sin mas que se encontraba en su vivienda, esta circunstancia, si aportar ningún dato mas preciso o concreto acerca de ello o cualquier otro aspecto que pudiera haber dado consistencia objetiva a sus afirmaciones exculpatorias (actualmente es de todos conocidos la aportación de pruebas de tal naturaleza objetivas derivadas de la captación de imágenes obtenidas por cámaras de seguridad, geolocalización del teléfono móvil, etc...). La STS de 21 de enero de 1.989 declaraba que cuando la explicación dada por el acusado es absolutamente inverosímil, se traduce en una fuente de presunción acumulativa, pues aunque ciertamente no tenía obligación alguna ex artículo 24 de la Constitución Española de probar su inocencia, la aportación de explicaciones totalmente insatisfactorias sobre sus actos no ha de desdeñarse en la valoración de la prueba, y aquí sería plenamente aplicable.

Es cierto que a instancia de la defensa ha depuesto como testigo en el acto del juicio oral su madre Joaquina , que insistió en afirmar que su hijo estuvo en la vivienda desde las 21:00 horas de ese día en adelante hasta el mediodía del siguiente cuando se despertó. Realmente no es ilógico pensar que la objetividad e imparcialidad de la anterior testigo pudiera ponerse en entredicho al ser natural que se inclinara hacia una voluntad dirigida a intentar favorecer a su hijo ante la posibilidad de ser condenado. Pero en este caso, la testigo no pudo asegurar haber estado junto al acusado durante todo ese período, basándose su testimonio en la premisa de que el mismo carecía de llave de la vivienda. No sería sorprendente que el acusado hubiera podido contar con una copia de esa llave, y que, encontrándose su madre dormida, abandonara la vivienda.

Por ello no puede considerarse que la testigo faltara a la verdad e incurriera en un delito de falso testimonio, pues sus aseveraciones, por mas que estuvieran sesgadas y predeterminadas a formar una coartada en favor de su hijo, se basaron en una serie de consideraciones que, si bien se afirma que pudieron no ser como ella pensaba o creía y que ésta no tuviera a su hijo suficientemente controlado esa noche, como de hecho así considera este Juzgador que sucedió, excluirían la posibilidad de concluir con la convicción de que mintiera conscientemente sobre ello. Es destacable el comentario que el policía nº NUM006 significó en el plenario cuando narró que acudieron al domicilio del acusado y sus padres la facilitaron el acceso a su dormitorio bajo la expresión 'que había hecho esta vez'. Como inconsistente debe tildarse exculpar al acusado afirmando que si hubiera sido él no hubiera regresado a su domicilio pues con el dinero obtenido 'se habría ido de fiesta 4 o 5 días'.

En definitiva, frente a la argumentación de descargo que materializó la defensa en aras de su legítimo derecho de defensa, el acervo probatorio anterior permite extraer como única conclusión razonable que a la hora finalmente señalada por el Ministerio Fiscal fue el acusado quién acudió al inmueble en cuestión y procedió a introducirse en la vivienda de la victima y se apoderó en el contexto de una violenta actuación ilícitamente de los efectos denunciados como sustraídos que hizo suyo marchándose de aquel lugar, lo cual toma como sustento lo narrado por esa víctima y el reconocimiento que realizó del acusado como el autor, junto a las restantes pruebas que asimismo se realizaron por parte de la fuerza policial actuante.



TERCERO.- En la comisión del delito ha concurrido en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , al haber sido condenado con anterioridad por varios delitos de robo en las sentencias detalladas en el relato fáctico de la presente, a tenor del propio contenido de su hoja histórico penal.

Ha interesado la defensa de forma extemporánea, sin introducirlo en el debate debidamente al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas y con ello, impidiendo al Ministerio Fiscal pronunciarse sobre ello, siendo pues evidente la transgresión del principio de igualdad de armas, que se apreciara como circunstancia atenuante muy cualificada la de drogadicción.

Sentado lo anterior y procediendo a examinar y resolver dicha petición en aras a evitar cualquier indefensión al acusado, debe señalarse que de sobra es sabido que la doctrina jurisprudencial viene sentando la necesidad de que los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el mismo hecho integrador de la infracción típica, y que la prueba de los hechos impeditivos o atenuatorios de la responsabilidad incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de febrero de 1.994 y de 9 de marzo de 1.995 , entre otras muchas).

Asimismo, al respecto de la circunstancia modificativa alegada, el propio Tribunal Supremo ha establecido, tan reiteradamente que hace ociosa su cita, que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse como los hechos mismos, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, al tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

En el presente caso, ha de mantenerse la falta de acreditación del concreto estado del acusado el día de autos al carecerse de cualquier tipo de probanza al efecto, en el sentido de haber impedido al sujeto activo conocer con plenitud la ilicitud del hecho enjuiciado, aunque no se pone en duda su condición de toxicómano ni que esté siguiendo o haya seguido con mayor o menor éxito un programa de tratamiento a su adicción al consumo de drogas, al que por cierto no acudió a la última cita que tuvo concertada en el mes de enero de este año, como se infiere de la citada documental que se aportó por la defensa al inicio del plenario y se admitió como prueba documental.

Así, y a tenor de la documental presentada, es evidente que hay una absoluta falta de prueba sobre el hecho de que la alegada drogodependencia anulara o disminuyera de una manera severa la capacidad culpabilística del sujeto, debiéndose destacar al respecto que ni el propio acusado ni su defensa solicitaron la exploración médica o análisis del acusado cuando este declaró ante el Instructor, y por tanto en un momento cercano a los hechos. No pone en duda este Juzgador que el acusado sea consumidor de droga, pero los datos con los que se ha contado no permiten determinar en que estado se encontraban con ocasión de ello en la madrugada del día 23 de enero de 2.017, aspecto sobre el que su madre, la Sra. Joaquina dio a entender que se encontraba bien al referirlo en el contexto de su creencia de que se hallaba en el domicilio.

Por ello no es posible aplicar al acusado ninguna circunstancia atenuante, y menos aún la pretendida por la defensa como muy cualificada, siendo de destacar en todo caso que la apreciación de esa atenuante aún tildándola de simple y analógica, compensándola con la agravante, no determinaría afectación alguna en la pena que se impondrá.

En materia de delitos leves ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 66.2º del Código Penal .



CUARTO.- En cuanto a la penalidad, acreditada la comisión de los hechos y la participación que en ellos tuvo el acusado, tratándose de delito de robo violento verificado en casa habitada, concurriendo además la agravante de reincidencia, deben destacarse como elementos concurrentes, entre otros, la hora de madrugada a la que se ejecutó, cuando se encontraban en interior del domicilio sus ocupantes, adultos y menores, durmiendo, de quienes realmente llegó a estar junto a ellos en el dormitorio y que, al percatarse de su presencia, no determinó en el mismo la simple idea de huir a toda costa sino que llegó a enfrentarse a uno de ellos tanto en el interior del inmueble como en la calle, mediante acometimientos físico e incluso verbales, y como no, que incluso ha llegado a ser condenado posteriormente a ocurrir los hechos aquí enjuiciados por otro delito de robo acontecido a principios del mes de enero de este año ( sentencia de fecha 17/04/17 a una pena de 6 meses de prisión), procede imponerle a tenor de los dispuesto en los artículos 242.1º y 2º (que situarían el marco penológico entre los 3 años y 6 meses a 5 años) y 66.1.3ª (que al concurrir una agravantes llevaría a aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, esto es 4 años y 3 meses a 5 años), la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN (4 años y 6 meses), con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dentro de la posibilidad otorgada a este Juzgador, no se considera oportuno la elevación de la pena a imponer en un grado, como así solicitó la acusación pública al amparo del artículo 66.1.5ª CP , que así posibilita al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza (lo que hubiera llevado la extensión de la pena en su mínimo y en su máximo de 5 años a 7 años y 6 meses, si bien con la limitación de la pedida por la acusación pública, 6 años), pues si bien la gravedad del nuevo delito cometido es irrefutable, no es menos cierto que todas las condenas anteriores lo fueron por robos con fuerza consumados o intentados, ajenos al uso de violencia o intimidación o la ejecución en casa habitada, lo que, pese a no llevar consigo que con ello se haga dudar de que el acusado no pudiera ejecutarlo en el caso que ahora se ha enjuiciado, como así quiso hacer creer en aras a la obtención de su absolución, si que ha de tener esta afectación penológica favorable.

Asimismo, atendiendo al artículo 147.2º CP (que castiga el delito leve de lesiones con pena de multa de 1 a 3 meses), le será impuesta por esta infracción penal la pena de DOS MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA (2 meses y 15 días), en atención a la intensidad de su acción agresora, usando un objeto como un macetero, y el resultado lesivo ocasionado, sin bien, en lo que concierne a la cuota de multa, su determinación en la cuantía de 6 euros se considera razonable y ponderada, si se tiene en cuenta la carencia de datos suficientes acerca de su capacidad económica, si bien debiendo dar por descartada su situación de indigencia al residir al menos en el domicilio de sus padres donde recibe todas las atenciones, como así admitió su madre, la testigo Joaquina .

Además, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , si el condenado no satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedara sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.



QUINTO.- Dispone el artículo 116.1 del Código Penal que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

En el presente caso resulta incuestionable que el perjudicado Higinio sufrió daños y perjuicios derivados de los hechos de los que fue víctima, tanto por daños materiales sufridos con ocasión de los efectos que le fueron sustraídos y no recupero, como por los daños personales derivados de las lesiones experimentadas y el tiempo que tardó en curar de las mismas Por ello se considera procedente que el acusado indemnice a la parte perjudicada: - En la cantidad de 2.079 euros, por el dinero que le fue arrebatado, 1.850 euros, así como por el teléfono móvil sustraído y no recuperado, que según pericial judicial que no ha sido impugnada se cuantificó en 229 euros (folios 72 y 73). La realidad de la preexistencia del metálico arrebatado ha de sustentarse en lo manifestado por el propio perjudicado, pese a que mas allá de sus manifestaciones no existe otro elemento probatorio que lo justificara. Precísamente por la sinceridad de esas manifestaciones, en las que detalló donde se encontraba cada uno de esos bienes muebles y que en su momento llevó a reconocer que había recuperado la cartera a través de una señora que le dijo que la encontró en la calle, y porque el contar con ese dinero en el domicilio, así como con el teléfono móvil no es inverosímil o infrecuente.

- En la cantidad de 1.300 euros por las lesiones causadas, a tenor de los días impeditivos y no impeditivos que necesitó para sanar, según se refleja en informe pericial forense de sanidad que tampoco se impugnó -folios 82 y 83- (a razón de 50 euros euros cada uno de los 20 días impeditivos y 30 cada uno de los 10 días no impeditivos).

Dichas cantidades habrían de incrementarse con los intereses legales correspondientes conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- A tenor de lo determinado en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas a los responsables criminalmente de todo delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Pablo , como autor criminalmente responsable del delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA y del delito leve de LESIONES , infracciones penales ya definidas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del mismo modo descrito, a las siguientes penas: - CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN (4 años y 6 meses) , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito.

- MULTA DE DOS MESES Y QUINCE DÍAS (2 meses y 15 días) , con cuota diaria de SEIS EUROS (6 euros) , lo que asciende a CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 euros) , por el delito leve, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Ello, junto al abono de las costas procesales.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO al anterior, como responsable civil, a indemnizar a Higinio en las siguientes cuantías - DOS MIL SETENTA Y NUEVE EUROS (2.079 euros) por el dinero y el teléfono móvil sustraídos y no recuperados.

- MIL TRESCIENTOS EUROS (1.300 euros) por las lesiones sufridas y el tiempo que tardó en curar de las mismas.

Dichas cantidades habrían de incrementarse con los intereses legales previstos en el el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Una vez firme la presente, procédase a su ejecución sin más trámite, comuníquese al Registro Central de Penados y efectúense los requerimientos necesarios para el inmediato cumplimiento de la pena impuesta y demás pronunciamientos objeto de condena.

Llévese el original al libro de sentencias.

Quede en las actuaciones testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, e incorpórese la presente al legajo de sentencias.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-