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20/08/2020
Sentencia Penal Nº 419/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1009/2019 de 22 de Julio de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Julio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 419/2020
Núm. Cendoj: 28079129912020100013
Núm. Ecli: ES:TS:2020:2675
Núm. Roj: STS 2675:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 22/07/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1009/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 24/06/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: sop
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1009/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 22 de julio de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación 1009/2019 interpuesto por Pelayo, representado por la procuradora doña Susana Gómez Castaño bajo la dirección letrada de don Juan Ignacio de Aza Barazón, contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2019 por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, en el Rollo Apelación Procedimiento Abreviado 25/2019, en el que se desestimó el recurso de apelación instado por el ahora recurrente frente a la sentencia de 14 de noviembre de 2018 del Juzgado Penal n.º 4 de los de la misma ciudad, en el Procedimiento Abreviado 107/2018, que condenó al Sr. Pelayo como autor penalmente responsable de: A) un delito continuado de hurto de los artículos 234 y 74 del Código Penal, y, B) un delito continuado de estafa del artículo 248.2, y 249 y 74 del Código Penal. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Antonieta (acusación particular), representada por la procuradora doña María Cristina Goicoechea Torres bajo la dirección letrada de doña Ana Isabel González Chao.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Antecedentes
'PRIMERO.- Pelayo es mayor de edad.
Las joyas referidas han sido tasadas en
No ha quedado acreditado que acusado se haya apoderado, sustraído o vendido más joyas.
Asimismo, el acusado, mientras mantenía la relación con Angelina, en fecha no determinada, en una ocasión en que pernoctaron en el referido domicilio de Celsa, se apoderó de la cantidad de
También el acusado, en diversas ocasiones, encontrándose en los referidos domicilios cogió del bolso de Antonieta, en varias ocasiones, las tarjetas bancarias propiedad de esta número NUM003 de Bankia y número NUM004 de ING y sin su consentimiento, actuando también conjuntamente con Angelina, quien conocía los números pin (o clave informática) de las tarjetas, las utilizó para realizar varias extracciones de efectivo en diversos cajeros automáticos de Madrid y Valladolid, devolviéndolas a la cartera de Antonieta después de cada utilización fraudulenta, ascendiendo el total de lo obtenido, con cargo a la cuenta bancaria NUM005 de ING a 2.840 €, tratándose de las siguientes extracciones:
1.- Con la tarjeta NUM004 De
1.- La cantidad de
2.- La cantidad de
3.- La cantidad
4.- La cantidad de
5.- La cantidad de
6.- La cantidad de
7.- La cantidad de
8.- La cantidad de
9.- La cantidad de
10.- La cantidad de
11.- La cantidad de
12.- La cantidad de
2.- Con la tarjeta NUM003 de BANKIA:
13.- La cantidad de
14.- La cantidad de
15.- La cantidad de
16.- La cantidad de
17.- La cantidad de
18.- La cantidad de
19.- La cantidad de
20.- La cantidad de
21.- La cantidad de
El total de lo extraído con ambas tarjetas asciende a
No ha quedado acreditado que el aquí acusado haya intervenido en la extracción, con la tarjeta de ING antes mencionado, de 140 euros el 30 de junio de 2016 en un cajero del Banco Popular sitio en Madrid ni que se haya aprovechado de dicha cantidad ni tampoco de la extracción, con la tarjeta de Bankia arriba reseñada, de la cantidad de 320 € el 27 de junio de 2016 en el cajero de Bankia sito en Calle San Genaro 14 de Madrid.
Pelayo ha sido condenado como autor de un delito de violencia de género perpetrado sobre la menor Angelina.'. (SIC)
'
Condeno a Pelayo como autor de:
En concepto de responsabilidad civil Pelayo deberá indemnizar a Antonieta en CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA EUROS (
Ello, con imposición de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.
Llévese el original al libro de sentencias, dejando testimonio en autos
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes intervinientes, y a los ofendidos y perjudicados por los delitos aun cuando no se hubieran mostrado parte en la causa.'. (SIC)
'Que con
Primero.- Se formula por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal en la comisión del delito continuado de hurto.
Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El presente motivo denuncia la infracción de los artículos 249 y 74.1 del Código Penal y la doctrina jurisprudencial contenida en el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado en Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, manteniendo que no es conforme a derecho la fijación de la pena por el delito continuado de estafa en su mitad superior.
Fundamentos
Contra dicha resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación, que fue desestimado por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en virtud de sentencia de 24 de enero de 2019, dictada en su Rollo de Apelación 25/2019.
Se interpone por la defensa el presente recurso de casación, que se estructura en dos motivos formulados al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM.
1. El primero de los motivos denuncia la indebida aplicación de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal al delito continuado de hurto por el que viene condenado.
Aduce que por más que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia proclame que fue el acusado quien se apoderó de las joyas y del dinero que la madre y la abuela de su novia guardaban en sus respectivas viviendas, fue esta quien perpetró las sustracciones, habiéndose limitado el recurrente a inducir a su pareja, entonces menor, a que las ejecutara. El recurso resalta que tanto la sentencia de instancia como la sentencia impugnada reconocen en su fundamentación jurídica que esta fue la actuación concreta de cada uno de los partícipes, sosteniendo por ello que la agravante de abuso de confianza no le resulta aplicable, al precisar de la existencia de una relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y la víctima a la que el recurrente es ajeno.
2. El artículo 847.1.b de la LECRIM, a partir de la reforma introducida en la Ley Procesal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha venido a reconocer la posibilidad de interponer recurso de casación, en supuestos específicos, contra las sentencias dictadas en apelación por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, o por las Audiencias Provinciales. Recoge el precepto la procedencia del recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con la sola excepción de aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.
En interpretación del mencionado precepto, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, después sustentado en múltiples resoluciones de esta Sala (SSTS 324/2017, de 8 de mayo; 369/2017, de 22 de mayo; 342/2018, de 10 de julio; 670/2018, de 19 de diciembre; 691/2018, de 21 de diciembre; 217/2019, de 25 de abril o 238/2019, de 9 de mayo, entre muchas otras), establece que la vía casacional debe ser contemplada en sus propios términos, en el sentido que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2.°, 850, 851 y 852.
De este modo, contempla que los recursos deberán respetar los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, planteando y discutiendo únicamente problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, esto es, discrepancias de naturaleza penal sustantiva, con la finalidad de que el recurso pueda corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos de manera concreta e inmutable; admitiéndose únicamente los recursos que presenten un interés casacional, esto es: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
3. La expresada intangibilidad del relato fáctico conduce a la desestimación del motivo que aquí analizamos.
Los hechos probados no solo reflejan la autoría directa que el recurso niega, sino que el recurrente se aprovechó de la confianza que las víctimas le dispensaban en atención a la relación afectiva que mantenía con su hija y nieta. Concretamente indican que el acusado 'Entre el mes de enero de 2016 y el verano del mismo año, mantuvo una relación de pareja con Angelina, nacida el NUM000 de 2000, razón por la cual tuvo ocasión de conocer la familia Angelina así como acceso a los domicilios de Antonieta -madre de Angelina-, sito en la CALLE000 no NUM001 de Madrid y de Celsa -abuela de Angelina-, sito en la CALLE001 número NUM002 de Valladolid, quiénes, al tratarse del novio de esta, le permitían dicho acceso sin adoptar precaución alguna relación a sus pertenencias valor.
El acusado, actuando juntamente con Angelina -a la que no se enjuicia en el presente procedimiento- y guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderó diversas ocasiones de joyas (todas de Antonieta) que se encontraban en dichos domicilios y que procedió a vender en varios establecimientos, tratándose de las siguientes:
4. La jurisprudencia de esta Sala ha expresado la posibilidad de que los hechos probados se integren con aquellas afirmaciones o descripciones fácticas que, en beneficio del acusado, obren en la fundamentación jurídica de la resolución. Ello introduce la posibilidad de que materialmente los delitos se perpetraran como el recurso aduce, esto es, que la sustracción no fuera directamente abordada por el recurrente sino por su novia, pues la sentencia de instancia indica en su tercer fundamento jurídico que el acusado '
En todo caso, esa ejecución material no excluiría que el recurrente merezca la consideración de autor del delito continuado de hurto. El mismo fundamento también recalca que el acusado intervino en la sustracción, no solo ideando su ejecución e impulsando a Angelina a llevarla a término, sino recibiendo el botín y asumiendo la función de vender los efectos hurtados para alcanzar finalmente el enriquecimiento dinerario que perseguía. Indica la resolución de instancia que: '
Esta directa coparticipación del acusado en la ejecución de los hechos llevaría a su responsabilidad como autor, si bien teniendo en cuenta que, aun considerando el acto de la sustracción de un modo aislado, tampoco su intervención se descolgaría de su responsabilidad en tal concepto. Nuestra jurisprudencia ( SSTS 1022/2012, de 19 de diciembre o 415/2016, de 17 de mayo) proclama que dentro del concepto de autor del artículo 28 del Código Penal se integran quienes realizan un hecho por medio de otro sujeto, del que se sirven como instrumento. Aun cuando el Código Penal define a los autores como aquellos que realizan el hecho, pareciendo optar por una teoría objetivo formal según la cual sería autor el que ejecuta el verbo típico en cada caso, sin embargo, no solo se refiere a quien lo realiza por sí solo, sino también a quien lo hace conjuntamente con otro u otros y, entre ellos, al que lo hace por medio de otro del que se sirve como instrumento. Reconoce así, como modalidades de la autoría: la coautoría (actuación conjunta con otros) y la autoría mediata (actuación por medio de otro del que aquel se sirve como instrumento). Resaltábamos en nuestra STS 1022/2012, que 'el Código está reconociendo que no solo es autor quien ejecuta el verbo típico, sino que también pueden serlo otros que intervienen en el hecho delictivo sin ejecutarlo. Pues el autor mediato no lo hace en ningún caso. Y la ausencia de ejecución personal del verbo típico no impide establecer la coautoría respecto de todos los que intervienen en determinadas condiciones en la ejecución del hecho'.
De este modo, desde la perspectiva de la teoría dominante del dominio del hecho, es autor quien ostenta ese dominio, distinguiéndose entre: el dominio formal, del autor directo; el dominio de la voluntad, del autor mediato; y el condominio funcional, propio de la coautoría. Además, de considerarse también autores (art. 28), a los cooperadores necesarios y a los inductores.
5. Desde la responsabilidad del recurrente como autor de los hechos, en cualquiera de los términos que ya se han expuesto, resulta adecuadamente aplicada la circunstancia agravatoria que se cuestiona.
La agravante genérica de '
Que la agravante exija de esa relación entre el autor del delito y el sujeto pasivo, no implica que la agravante genérica solo sea aplicable a los autores materiales que vengan unidos por los vínculos de confianza que la determinan. El artículo 65.1 del Código Penal dispone que '
En el caso presente el aprovechamiento de la relación de confianza para la comisión del delito continuado de hurto deriva de que, pese a que los objetos sustraídos contaban con los mecanismos de protección inherentes a estar custodiados en un domicilio de entrada restringida y cerrada, pudieron ser hurtados precisamente por el fácil acceso que en virtud de esa confianza tuvo el autor material de los hechos; relación que además inhibió cualquier precaución, sospecha o desconfianza sobre su comportamiento. Por más que la sustracción no se hubiere perpetrado directamente por el recurrente, de modo que no hubiera sido él quien directamente instrumentalizara la familiaridad que tenía con las víctimas por su noviazgo, la sustracción que urdió descansaba en la facilidad con la que Angelina podía acceder a los objetos de valor que atesoraban su madre y su abuela, sirviéndose de esta relación para alcanzar el éxito de sus planes.
El motivo se desestima.
La condena se asienta en que en diversas ocasiones cogió del bolso de Antonieta alguna de las dos tarjetas bancarias que solía llevar consigo y, actuando conjuntamente con Angelina que conocía los números de activación de las tarjetas, las utilizó para realizar un total de 21 operaciones de extracción de efectivo en distintos cajeros automáticos de Madrid y Valladolid. Ninguna de estas operaciones tuvo un importe superior a 400 euros, pero el total de todas ellas asciende a la cantidad de 3.080 euros.
Frente a esta condena se formaliza el segundo de los motivos del recurso que, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, denuncia la indebida aplicación de los artículos 249 y 74.1 del Código Penal. Alega el recurrente que ninguna de las extracciones bancarias superó los 400 euros, por lo que la aplicación de la continuidad delictiva, conforme al artículo 74.2 Código Penal, ha conducido a la aplicación de la pena prevista para los hurtos superiores a ese montante en el artículo 249.1, pero eso impide que pueda aplicarse además la regla de punción recogida en el artículo 74.1 del Código Penal.
El motivo debe ser estimado. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 30 de octubre de 2007, acogió como doctrina correcta -reafirmada de manera pacífica en nuestra jurisprudencia posterior- que si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una exacerbación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.
Cada una de las infracciones perpetradas por el acusado tiene prevista una pena de multa de 1 a 3 meses, ex artículo 249.2 del Código Penal. La consideración de su continuidad delictiva, por aplicación del artículo 74.2 del Código Penal, posibilita que los hechos unificados se sancionen de conformidad al perjuicio total causado, esto es, con la pena de prisión de 6 meses a 3 años que el artículo 249.1 del Código Penal establece para aquellos supuestos en los que la defraudación excede de 400 euros. En tal coyuntura, la aplicación añadida de la regla penológica contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal comportaría una doble valoración de la reiteración.
La individualización de la pena realizada en la sentencia de instancia, y que se mantuvo en la sentencia de apelación que ahora se impugna, aplicando el artículo 74.1 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, impusieron la pena correspondiente al delito de estafa del artículo 249.1 del Código Penal en su mitad superior, lo que conforme a lo expuesto anteriormente comporta una segunda exacerbación de la pena solamente factible si alguno de los hechos integrados en la continuidad delictiva fuera por sí mismo merecedor de ser sancionado conforme con el artículo 249.1. No es este el caso que se enjuicia, dado que la cantidad más alta que el acusado defraudó mediante la utilización ilegítima de las tarjetas bancarias fue de 400 euros, y visto que cuando la cuantía de lo defraudado
El motivo debe ser estimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar el segundo motivo formulado por la representación procesal de Pelayo, contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2019, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Rollo Apelación Procedimiento Abreviado 25/2019, que desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada 14 de noviembre de 2018 por Juzgado de lo Penal n.º 4 de los de la misma capital, en el Procedimiento Abreviado 107/2018, en el sentido de declarar indebidamente aplicadas las reglas de individualización de la pena que establece el artículo 74 del Código Penal para los supuestos de delitos continuados de naturaleza patrimonial. En su consecuencia, casamos la sentencia en el sentido de declarar nula la pena impuesta al acusado por el delito continuado de estafa del artículo 248.2.c del Código Penal, que será sustituida por la que se indique en nuestra segunda sentencia; manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, además de declarase de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso.
Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García
Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Susana Polo García
Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina