Sentencia Penal Nº 419/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 264/2018 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 264/2018

Procedencia:

Juzgado Penal 2 DIRECCION000

Procedimiento abreviado 208/2016 RO

SENTENCIA 419/2022

TRIBUNAL

ANDRÉS SALCEDO VELASCO

JOSÉ LUIS GÓMEZ ARBONA

JOAN RÀFOLS LLACH

Barcelona, 21 de junio de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de abandono de familia en el que se dictó sentencia número 257/2017 en fecha 4 de octubre de 2017, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Gabino, como parte apelante, representado por la procuradora Ana Isabel Barea Cancho y defendido por el abogado Miguel Emilio Fernández Álvarez.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

CONDENO A Gabino, como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de prestación económica en favor de los hijos establecida en convenio judicialmente aprobado, previsto y penado en los artículos 227.1 , 227.3 , 228 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

RESPONSABILIDAD CIVIL:

Gabino, como responsable civil directo, deberá indemnizar a Ángeles en la cantidad correspondiente a la totalidad de las mensualidades de la pensión de alimentos para su hija impagadas desde el mes de junio de 2012 hasta el mes de septiembre de 2017, ambos incluidos, que asciende a VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS.

La cantidad a indemnizar devengará, desde la fecha de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

COSTAS:

El condenado deberá abonar las costas procesales.

NOTIFICACION:

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

MODO DE IMPUGNACION:

La presente sentencia es apelable ante la Audiencia Provincial de Barcelona.

El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

El escrito de formalización del recurso se presentará ante este Juzgado, debiendo cumplir los requisitos que exige el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ASI POR ESTA MI SENTENCIA, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la parte apelante, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva al apelante del delito de abandono de familia por impago de pensión de alimentos en favor de los hijos por el que fue condenado en la primera instancia. Y, subsidiariamente, se dicte sentencia en la que se modifique la de la primera instancia apreciando alguna de las atenuantes alegadas en su escrito de interposición del recurso.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal impugnando el recurso - sobre la base de los argumentos que también a continuación se analizan - del que se dio traslado a las demás partes; tras lo cual se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue designado ponente, en sustitución de la ponente inicialmente designada, el magistrado Joan Ràfols Llach quien expresa el parecer unánime del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró, atendida la carga de trabajo del tribunal y las causas preferentes, en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

Gabino y Ángeles están divorciados por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 de fecha 30 de octubre de 2006, autos de divorcio consensual número 1046/2006.

La sentencia de divorcio fue posteriormente modificada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 de fecha 21 de julio de 2008, autos de modificación de medidas definitivas de divorcio número 889/2008, que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 9 de junio de 2008.

En el convenio regulador aprobado por la sentencia de modificación de medidas, las partes acordaron que Gabino debe pagar, en concepto de pensión de alimentos para la hija del matrimonio, Clara, la cantidad de trescientos setenta y cinco euros al mes, durante los doce meses del año, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada por la madre a tal efecto; la cuantía de la pensión se debe actualizar anualmente, con efectos primero de enero de cada año, conforme a la variación del IPC fijado por el INE u organismo que lo sustituya.

Sin embargo, Gabino, a partir del mes de junio de 2012, pese a hallarse en condiciones de hacer frente al pago de la pensión de alimentos para su hija, dejó intencionadamente de hacer los correspondientes ingresos, habiendo hecho únicamente cuatro ingresos de forma muy ocasional; concretamente, Gabino ingresó la cantidad de 800,00 euros el mes de enero de 2013, y la cantidad de 250,00 euros cada uno de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014.

Con todo, Gabino adeuda a su hija, por el concepto de mensualidades impagadas de la pensión de alimentos desde el mes de junio de 2012 hasta el mes de septiembre de 2017, la cantidad total de 22.450,00 euros.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 9 de noviembre de 2018, designándose ponente en la misma fecha y desde entonces hasta el día 14 de diciembre de 2021 en que se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso la tramitación de la causa estuvo paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: (i) vulneración del derecho de defensa ( art. 24 CE) por la realización de las pruebas de cargo tras la declaración del imputado; (ii) vulneración del principio de imparcialidad ( artículos 24 y 103 CE y 497 LOPJ); (iii) falta de motivación ( artículo 141 LECrim y 209 LEC); (iv) error en la valoración de la prueba; (iv) vulneración de los artículos 20.4, 20.7, 21.1, 21.6 y 21.7; y ( v) incongruencia omisiva y vulneración artículo 14 CP y 209 LEC).

i. Vulneración del derecho de defensa ( art. 24 CE) por la realización de las pruebas de cargo tras la declaración del imputado

Por lo que se refiere a la cuestión previa planteada por la defensa del acusado al inicio del acto del juicio oral y que reitera en esta alzada como vulneración del derecho de defensa ( art. 24 CE) consistente en que el acusado declarara en último lugar, tras la víctima y testigos debe señalarse que el Tribunal Supremo aborda esta cuestión en su sentencia de fecha 17 de mayo de 2018 y recuerda que si bien la LECrim no regula el interrogatorio de los acusados en el plenario sí está predeterminado en la Ley el orden en el que deben practicarse las pruebas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 701 LECrim, se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la de los demás acusadores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas corresponde al presidente del Tribunal expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 'cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad'. Sin que en el caso que nos ocupa se aprecien razones suficientes para alterar este orden, que por otra parte es el que de forma ordinaria se propone por las partes acusadoras siguiendo unusus foriconsolidado que sitúa la declaración del acusado al inicio del juicio oral (sin perjuicio de lo que pueda proponerse de lege ferenda). Y sin que se aprecie en esta práctica - como señala la referida sentencia - la indefensión del acusado pues este puede, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpable, negándose a responder a cualquier pregunta que estime que pueda comprometerle. Cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre , entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión.

La Sala viene siguiendo esta doctrina jurisprudencial y dado que no concurren causas excepcionales que puedan justificar esta petición, considera procedente la denegación de la solicitud planteada como cuestión previa por la defensa de que su defendido declarara en último lugar, sin que se aprecie se haya producido indefensión alguna, por lo que el motivo no puede prosperar.

ii. Vulneración del principio de imparcialidad ( artículos 24 y 103 CE y 497 LOPJ)

Alega la parte recurrente vulneración del principio de imparcialidad por entender que las preguntas del juzgador de la primera instancia al acusado (que concreta en el minuto 31 de la grabación) van más allá de la posibilidad que tiene el juzgador de formular preguntas aclaratorias para poder formar un juicio de valor adecuado. No lo aprecia así la Sala tras revisar la grabación del acto del juicio y constatar que las preguntas a las que se refiere el recurrente, más allá del énfasis con el que las formula el juzgador de la primera instancia, tienen una finalidad meramente aclaratoria de las previas declaraciones del acusado.

iii. Falta de motivación ( artículo 141 LECrim y 209 LEC )

Alega también el recurrente, en el tercer motivo de su impugnación, aunque no lo desarrolla posteriormente, falta de motivación de la sentencia recurrida. Cabe recordar en este punto que conforme a lo previsto en el artículo 120.3 CE las sentencias serán siempre motivadas, lo que se concreta en la forma de redactar las sentencias regulada en el artículo 142 LECrim, y deriva también del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 CE que comprende también el derecho a obtener una resolución fundada en derecho y resultado de un proceso racional y lógico debidamente explicitado lo que viene también exigido por la sujeción al ordenamiento jurídico y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos impuesta por el artículo 9.3 CE y permite el posterior control jurisdiccional de las resoluciones judiciales y el efectivo ejercicio del derecho de defensa a través de los recursos legalmente previstos.

Ahora bien, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 371/2019, de 23 de julio, el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan caber en el procedimiento que se resuelve, como no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), debiendo considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/99 de 4 de agosto y 173/2003 de 19 de septiembre ), particularmente cuando da respuesta a las cuestiones fácticas y jurídicas cuestionadas por las partes. De este modo, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/97, de 13 de enero ; 139/2000, de 29 de mayo o 169/2009, de 29 de junio ).

Y en el caso que nos ocupa, revisada la sentencia, no se aprecia en modo alguno la falta de motivación alegada por el recurrente, cumpliendo el juzgador de la primera instancia el canon de motivación legal y jurisprudencialmente exigido, tal como se constata en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, especialmente el fundamento de derecho segundo que se centra en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio.

iv. Error en la valoración de la prueba

Como recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgadorad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Y la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda) 184/2013, de 4 de noviembre, FJ 6, señala que el ámbito de control del recurso de apelación penal ad quem- sin perjuicio de respetar, en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal le otorga al Tribunal, las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE, con celebración si es menester de vista en apelación - abarca en relación con las sentencias condenatorias en la primera instancia el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 EDJ 1982/76 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 EDJ 2002/8110 ; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5 EDJ 2006/58623 ), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3 EDJ 2006/80233).

Analizando también el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias, en la regulación general de los artículos 790 a 792 LECrim, y en relación con la impugnación del relato histórico, la sentencia del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo, recuerda que el artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura pues como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, sentado lo anterior, en el presente caso no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de la primera instancia. Este valora las pruebas practicadas, incluida la prueba de descargo aportada por el propio acusado, así como la tesis exculpatoria que este sostuvo en el acto del juicio. Y si bien resulta acreditada una importante deuda contraída con la Seguridad Social en modo alguno consta acreditado que esta deuda hubiera dado lugar a embargos que impidieran al acusado atender con las obligaciones alimenticias impuestas en virtud de sentencia judicial en relación con la pensión alimenticia de su hija que dejó de abonar, salvo esporádicos ingresos, durante más de cinco años. Consta, además, documentalmente acreditado que el acusado ha venido trabajando en el ámbito del transporte sin que, por el contrario, conste debidamente acreditado que hubiera trabajado en el negocio familiar de restauración y también consta que desde el año 2005 consta de alta en el régimen de autónomos. Le consta también un ingreso de 5.000 euros sin que conste ni su procedencia ni su destino, que en todo caso no fue a abonar, siquiera parcialmente, la deuda contraída en relación con la pensión alimenticia de su hija. Y bienes patrimoniales: un piso de 138 metros cuadrados y un vehículo. Valora también el juzgador de la primera instancia la declaración testifical de la exesposa del acusado, sobre la base del principio de inmediación, en la que afirma que el acusado jamás contactó con ella para darle una justificación sobre los impagos y que le constaba que el acusado trabajaba como camionero percibiendo un buen sueldo.

Cabe también recordar en este punto los elementos configuradores del tipo penal. Como recordaba esta misma Sección Novena en su sentencia 507/2020, de 23 de noviembre (Roj:SAPB13875/2020 - ECLI:ES:APB:2020:13875; IdCendoj: 08019370092020100495) la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de noviembre, de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10. 2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

1) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado, que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

2) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS 8-11-2005), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil.

Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Esta es la cuestión objeto de debate en este recurso: si existió o no dolo en el impago de la prestación debida. La obligación del pago de la pensión alimenticia no se discute. Está debidamente documentada y es consecuencia de una resolución judicial, concretamente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de DIRECCION000 de fecha 21 de julio de 2008 que modifica otra sentencia del mismo juzgado de fecha 30 de octubre de 2006 de divorcio consensual, y en la que las partes presentaron de común acuerdo un convenio regulador con el que mostraron su conformidad y que establecía una pensión de alimentos a favor de la hija menor común de 375 euros mensuales a cargo del recurrente y actualizable anualmente conforme al IPC. Tampoco se discute el hecho del impago, salvo algún ingreso esporádico, a partir del mes de junio de 2012. La controversia se centra en si este impago fue voluntario (el recurrente a sabiendas de la obligación de pago de la pensión alimenticia y pudiendo satisfacerla no lo hizo) o si por el contrario se vio impedido de abonar las pensiones alimenticias debidas por imposibilidad dada su precaria situación económica.

El juzgador de instancia recurre a la prueba de indicios, aunque no haga una referencia explícita a ello, para concluir que el recurrente disponía de suficiente capacidad económica para abonar las pensiones alimenticias debidas y por tanto que el impago fue voluntario e intencionado, concurriendo, pues, el necesario elemento subjetivo del tipo penal de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas acordadas por resolución judicial.

En este sentido hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia

De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial.

Debe tenerse en cuenta que las partes pactaron un convenio regulador que de mutuo acuerdo sometieron a la aprobación judicial y del que cabe entender, no existiendo prueba en contrario, que las partes al fijar el importe de la prestación de alimentos de los hijos tuvieron en cuenta, entre otras circunstancias, su respectiva capacidad económica. Luego, de este acuerdo mutuamente aceptado cabe inferir racionalmente que el recurrente disponía de capacidad económica suficiente. Por otra parte, la ley permite en estos casos instar la modificación de las medidas pactadas inicialmente en el convenio regulador, como así hicieron las partes modificando la sentencia inicial de divorcio. Tampoco lo hizo el recurrente y de esta inactividad cabe también inferir, siguiendo un proceso racional y lógico, que no se produjo una situación de precariedad económica sobrevenida y que el recurrente disponía de medios suficientes para atender las necesidades alimenticias de su hija.

Es cierto que como se señalaba en la Sentencia de Tribunal Supremo 507/2020, de 23 de noviembre, en muchas ocasiones se ha dicho que la no interposición de una demanda de modificación de medidas es ya de por sí un elemento que puede ser tenido en cuenta para inferir que se mantiene una capacidad económica que el acusado niega. Pero siendo relevante esta circunstancia, ello no le confiere el valor de prueba tasada. Efectivamente, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, y por tanto mediante solicitud judicial a tal fin, hemos dicho que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente, y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta a la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, por insuficiencia de capacidad económica residual, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Es decir que sí se puede afirmar la conclusión de que seguía teniendo capacidad económica suficiente para hacer frente a los pagos debidos, tomando por base que no se haya solicitado la modificación de las medidas. Pero ello será así siempre y cuando no se haya producido una prueba con un resultado por parte de la defensa que pueda razonablemente acreditar que, a pesar de ello, hay, o la hubo, una incapacidad de pago. Esta prueba debe haber sido valorada, es decir, debe haber sido valorada lo esencial de la tesis de descargo.

Y, como ya hemos visto, el juzgador de la primera instancia valora la prueba de descargo aportada por el recurrente, pero no le otorga credibilidad en cuanto que no considera debidamente probada la existencia de una incapacidad sobrevenida de pago tras la resolución judicial. La prueba practicada no acredita ninguna penuria económica sobrevenida. Cabe en esta alzada únicamente revisar si las inferencias realizadas por el juzgador de la primera instancia son correctas y siguen un proceso lógico y racional, ausente de arbitrariedad. Y la Sala concluye que de los indicios señalados por el juzgador de la primera instancia, plurales, concomitantes e interrelacionados, acreditados de acuerdo con la valoración del juzgador de la primera instancia y no destruidos por contraindicios, fluye naturalmente, siguiendo un proceso racional y lógico el hecho consecuencia de que el recurrente realmente disponía de una capacidad económica superior a la que afirma y que le permitía satisfacer, siquiera parcialmente, las pensiones alimenticias de su hija menor que voluntaria e intencionadamente dejó de pagar. La inferencia realizada por el juzgador de la primera instancia está pues correctamente realizada sin que pueda reputarse ilógica o contraria a las normas de la ciencia o la experiencia o que haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, incongruente, irracional o absurda.

Consecuentemente, el motivo de error en la apreciación de la prueba alegado por el recurrente no puede prosperar.

v. Vulneración de los artículos 20.4, 20.7, 21.1, 21.6 y 21.7

Entiende el recurrente que en el caso de que se mantuviera la condena deben aplicarse tres atenuantes que la sentencia no recoge. Cabe recordar en este punto que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas en el acto del juicio. Y los Hechos Probados de la sentencia recurrida no reflejan los hechos alegados por el recurrente y en los que pudiera fundamentarse la apreciación de estas atenuantes.

Alega en primer lugar estado de necesidad. Pero el recurrente no acredita a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral la situación de extrema penuria económica o indigencia de sus progenitores, el mal ajeno que se pretende evitar, que les haya colocado en una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido que comporte, para soslayar esta situación de peligro, la necesidad de lesionar otro bien jurídico o infringir un deber, en este caso el impago de la pensión alimenticia de su hija, sin que el mal o daño causado sea mayor del que se pretende evitar y sin haber provocado intencionadamente esta situación ( artículo 20.5º CP). La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza a él o a un tercero, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. Es por ello por lo que el mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. Y para ello es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. No consta, en primer lugar, una obligación alimenticia con los padres del recurrente judicialmente acordada, mientras que la obligación alimenticia con su hija sí es consecuencia de una decisión judicial. Se trata, además, de una menor de edad. Y no consta, en todo caso, que se hayan agotado todos los recursos (Servicios Sociales) para paliar la precaria situación económica de sus padres que sostiene el recurrente. Así pues, en el caso que nos ocupa ni se ha acreditado debidamente la situación de extrema penuria económica o indigencia de los padres del recurrente ni tampoco se ha acreditado la situación de urgencia y ausencia de otras alternativas y, además, el mal causado, el impago de una pensión alimenticia de una menor, es mayor, en todo caso, que el que se trata de evitar. No queda pues, en modo alguno, acreditada la eximente de estado de necesidad alegada, ni siquiera en su forma incompleta.

Por los mismos motivos cabe rechazar la atenuante alegada de actuar en cumplimiento de un deber alimenticio de los padres.

Finalmente plantea el recurrente que debiera haberse aplicado la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento contemplada en el apartado sexto del artículo 21 del Código Penal.

Coincide la Sala con el juzgador de la primera instancia en que si bien la tramitación de la causa en la primera instancia ha comportado un periodo de poco más de cuatro años (desde el 6 de agosto de 2013 hasta el 4 de octubre de 2017), este periodo no se considera suficiente para apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas que alegada únicamente como periodo total de tramitación de la causa en la primera instancia exigiría un periodo mínimo de cinco años sin que el retraso en la tramitación pudiera imputarse al acusado. Y sin que pueda la Sala entrar en el examen de los concretos periodos de paralización de la tramitación de las actuaciones por causa no imputable al recurrente cuando este no alega los concretos periodos de paralización en los que fundamenta su petición de apreciación de la atenuante.

En definitiva, los motivos de impugnación alegados en relación con la no apreciación de las atenuantes invocadas por la parte recurrente no pueden prosperar.

No obstante lo anterior, la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada superior a tres años - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantesex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 9 de noviembre de 2018 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 14 de diciembre de 2021 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo. Es decir, más de tres años. Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio, y como muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Las consecuencias penológicas de la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 2º, no concurriendo otras circunstancias, ni atenuantes ni agravantes, es la de aplicar la pena inferior en un grado. El periodo de tres años de paralización de la causa en esta alzada permite la aplicación de la atenuante como muy cualificada y la rebaja en un grado la pena, pero no justifica, al entender de la Sala, una rebaja superior en dos grados de la pena. La rebaja en un grado de la pena nos lleva - por aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.1. 2º y teniendo en cuenta la pena señalada para el tipo básico del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestación económica a favor de los hijos y en la alternativa de pena de prisión escogida por el juzgador de la primera instancia, que la Sala respeta, de tres meses a un año de prisión - a una horquilla penológica entre los cuarenta y cinco días y los tres meses menos un día de prisión. Y siguiendo también el mismo criterio utilizado por el juzgador de la primera instancia y respetando la misma proporción en la individualización corta de la pena no concurriendo circunstancias agravantes y teniendo en cuenta que el recurrente no ha abonado la pensión de alimentos de su hija durante un periodo excesivamente prolongado de más de cinco años, la Sala considera adecuado imponer definitivamente la pena de veintisiete (27) días de prisión. Y siendo esta pena inferior a la de tres meses de prisión procede, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal, sustituirla por la pena de cincuenta y cuatro (54) días de multa, fijándose una cuota diaria de seis euros que se considera acorde con la situación económica expuesta en la sentencia recurrida y en el mínimo de la horquilla (6/12 euros) que vienen aplicando los juzgados y tribunales en el ámbito de la provincia de Barcelona. Y con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

vi. Incongruencia omisiva y vulneración artículo 14 CP y 209 LEC ).

Alega finalmente el recurrente error invencible, ya que no era consciente que el impago de la pensión de alimentos de su hija menor pudiera ser constitutivo de delito.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal se regula en el artículo 14.3 del Código Penal y excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Se configura, como señala reiterada jurisprudencia, como el reverso de la conciencia de antijuricidad y comporta que el autor del delito actúe en la creencia de estar haciéndolo lícitamente. El error queda en todo caso excluido cuando el sujeto activo del delito tiene una conciencia normal de la antijuricidad, la que corresponde a una persona medianamente diligente, como lo es el recurrente, y basta la conciencia de que su conducta es contraria a derecho sin que sea necesaria la seguridad absoluta de su incorrecto proceder. En todo caso la prueba del error invencible corresponde a quien lo afirma, sin que pueda ser invocado en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, como ocurre en el abandono de familia en su modalidad de impago de prestación económica acordada judicialmente a favor de los hijos, por su constante actualidad, que se trata de una conducta contraria a derecho y susceptible de sanción penal.

El motivo no puede prosperar.

Tercero. El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino y apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, lo que comporta una modificación de la pena impuesta en la primera instancia de ocho meses de prisión que se fija definitivamente en esta segunda instancia en cincuenta y cuatro días de multa con una cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino contra la sentencia 257/2017 dictada en fecha 4 de octubre de 2017 por el juez sustituto del Juzgado Penal número 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado 208/2016 RO seguido por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas en favor de sus hijos acordadas por resolución judicial.

2. Apreciar de oficio, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, modificando en consecuencia la pena impuesta por el referido delito que se fija definitivamente en esta segunda instancia en cincuenta y cuatro días (54) de multa con una cuota diaria de seis (6) euros y con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3. Confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.