Sentencia Penal Nº 42/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 3/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 3/08

DILIGENCIAS PREVIAS-PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 2425/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE BURGOS.

S E N T E N C I A 00042/2008

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

En la Ciudad de Burgos, a dieciocho de Julio de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 2425/06, Rollo de Sala núm. 3/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Burgos, por un delito de Estafa y, subsidiariamente, de Apropiación Indebida, contra la acusada Mercedes , natural de Burgos, hija de Miguel y de María, con D.N.I. nº NUM000 , con último domicilio conocido ubicado en la localidad de Mijas-Costa (Málaga), en la CALLE000 nº NUM001 , EDIFICIO000 , NUM002 /, con antecedentes penales, declarada insolvente por Auto de 13 de Mayo de 2008, y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales Don David Nuño Calvo y defendida por el Letrado Sr. Mosquera; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal y la entidad mercantil DESBÁN KUATRO S.L., representada por el Procurador Don Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado Sr. García Espiga, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia formulada por D. Luis Antonio , en su condición de Administrador de la entidad mercantil DESBÁN KUATRO S.L., se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Tres de Burgos las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular personada contra Mercedes , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a la acusada, y tras presentar ésta el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 8 de Julio de 2008, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.6º del Código Penal y, alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250.6 del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor a la acusada Mercedes , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas, tanto para el delito principal como para el alternativo. Además, la acusada, deberá indemnizar a Luis Antonio en calidad de Administrador de Desbán Kuatro S.L., en la suma de 50.904,56 €.

En igual trámite, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa de los arts. 248 y 250.3º y 6º del Código Penal , y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250 del Código Penal , interesando la imposición de una pena de 3 años de prisión y multa de nueve meses a razón de 20 euros diarios, con sus accesorias correspondientes y costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular, interesando una indemnización de 42.363,48 €, cantidad ésta que deberá ser incrementada con el importe de los intereses legales.

QUINTO.- Por su parte, la defensa de la acusada ratificó el escrito de calificación provisional, interesando la libre absolución de la inculpada, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1º.- La acusada, Mercedes , mayor de edad y con antecedentes penales, en el año 1995, se venía dedicando a la actividad de intermediación en la venta de inmuebles, participando, entre otras, en operaciones de compraventa realizadas por cuenta de la entidad mercantil DESBÁN KUATRO S.L, cuyo administrador único era D. Luis Antonio .

2º.- En fecha 1 de febrero de 2005, la acusada recibió en pago de una deuda con la citada mercantil, derivada de la comisión de una operación en la que había cooperado respecto de una transacción entre Santander, Madrid y Marbella, un pagaré por importe de 48.000 €., efecto cambiario con Código de referencia NUM003 , y vencimiento de fecha 10 de junio de 2005, que le fue entregado por el administrador de la referida sociedad.

3º.- Con posterioridad a la emisión del pagaré, la acusada solicitó a D. Luis Antonio el importe íntegro del pagaré - según le dijo-, con el fin de pagar a su abogado en otra causa penal que se seguía contra la misma, trasladándose desde Marbella a Burgos, donde, por razón de la confianza que tenía con ella, recibió en metálico el importe de manos del referido administrador, y por cuenta de la mercantil DESBÁN KUATRO S.L., eso si, con el compromiso de entregar y devolver el pagaré tan pronto regresara a su residencia habitual, excusando su no entrega en el momento de recibir el importe, en el hecho de que no lo había traído consigo.

4º.- Sin embargo, pese a dicho compromiso, la acusada no sólo no devolvió el pagaré, sino que, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, procedió a ponerlo en circulación y hacerse con su importe, endosándolo a D. Jesus Miguel .

5º.- Así, el día señalado del vencimiento, en concreto el 10 de junio de 2005, dicho pagaré, con serie BA nº NUM004 , por importe de 48.000 €, fue presentado al cobro por D. Jesus Miguel , contra la cuenta corriente nº 3035- 0238-65-2380009303, de la mercantil DESBÁN KUATRO S.L., resultando devuelto.

6º.- Por tal motivo, D. Jesus Miguel , el día 12 de julio de 2005, presentó demanda de Juicio Cambiario contra la referida mercantil y contra la acusada, que fue registrada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos, como Autos nº 554/2005 .

7º.- Por Auto de 5 de Septiembre de 2005, dictado por dicho Juzgado , se admitió a trámite la demanda civil presentada para la ejecución del referido título cambiario, requiriéndose a ambos ejecutados a abonar, en un plazo de 10 días, la cantidad de 50.904,46 €., comprensiva del principal, intereses y costas.

8º.- A fin de evitar mayores perjuicios, la entidad DESBÁN KUATRO S.L., llegó a un acuerdo extrajudicial con el ejecutante, D. Jesus Miguel , al que abonó 36.363,48 €, poniendo fin al procedimiento.

9º.- Posteriormente, en fecha 28 de Septiembre de 2005, la acusada, otorgó escritura pública de reconocimiento de pago, ante el Notario de Burgos D. Juan Manuel de Palacios Gil, al número 1650 de su protocolo, en la que libre y voluntariamente manifestó lo que consta al tenor literal siguiente:

"I.- Que reconoce adeudar a la mercantil DESBÁN KUATRO S.L, la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS.

II.- Que la referida deuda resulta del endoso que realizó la compareciente del pagaré serie BA número NUM004 , emitido por DESBÁN KUATRO S.L, endoso que verificó a sabiendas de que la operación que representaba ya estaba saldada, lucrándose con su importe, y con la lógica consecuencia que el tenedor del efecto procedería, nuevamente, a pasar al cobro el pagaré, lo que realizó, y motivo por el que DESBÁN KUATRO S.L., ha asumido la deuda, sinperjuicio de que la compareciente, asuma su obligación de pago, lo que verifica en este acto, reconociendo la deudad antes señalada, y comprometiéndose al pago íntegro antes del 30 de Diciembre de 2006".

10º.- Pese a dicho compromiso, al día de celebración del juicio, la acusada no había saldado dicha deuda con la referida mercantil.

11º.- Mercedes , que fue condenada por sentencia de esta Sala, de fecha 30 de Mayo de 2005, dictada en el Rollo núm. 8/07 , dimanante de Diligencias Previas nº 1.510/02, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, por un delito de Apropiación Indebida, a la pena de seis meses de prisión, con una indemnización de 12.745,12 €., obtuvo el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, el día 6 de febrero de 2007, por un plazo de 2 años.

Fundamentos

PREVIO.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, y al margen de las meras protestas puntuales y formales obrantes en el acto del juicio y cuya motivación se da por reproducida, es preciso fundamentar adecuadamente las protestas formuladas por las partes y los incidentes planteados en el acto del juicio oral, en orden a una adecuada motivación de esta resolución, a los efectos del art. 120 C.E .

A este respecto, como cuestión previa, la defensa de la acusada planteó, la incompetencia objetiva y funcional de este Tribunal, según el artículo 89. bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 14 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , al entender que el órgano competente para el enjuiciamiento sería el Juzgado de lo Penal.

Dicha petición, que ya fue rechazada "ab initio" en el plenario, debe serlo nuevamente "ex post ipso", por cuanto que, a la vista de los preceptos invocados, ninguna duda cabe en cuanto al hecho de que las acusaciones están ejercitando la acción en base al subtipo agravado previsto en el art. 250.6 del Código Penal , lo que determina la competencia de esta Audiencia, en atención a la penalidad del delito en abstracto, sin que por ello -como sostuvo la defensa-, se haya vulnerado el derecho a un proceso justo y con todas las garantías al que alude el art. 24 de la Constitución.

En efecto, para la resolución de esta cuestión, tenemos que partir, como punto de partida básico, que el artículo 14, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al determinar la competencia objetiva, establece que serán competentes: "Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos, el Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido, o el Juez de lo Penal correspondiente a la circunscripción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en su caso, o el Juez Central de lo Penal en el ámbito que le es propio, sin perjuicio de la competencia del Juez de Instrucción de Guardia del lugar de comisión del delito para dictar sentencia de conformidad, o del Juez de Violencia sobre la Mujer competente en su caso, en los términos establecidos en el artículo 801 .

No obstante, en los supuestos de competencia del Juez de lo Penal, si el delito fuere de los atribuidos al Tribunal del Jurado, el conocimiento y fallo corresponderá a éste".

Y, en su párrafo 4º que: "Para el conocimiento y fallo de las causas en los demás casos la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se haya cometido, o la Audiencia Provincial correspondiente a la circunscripción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en su caso, o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. No obstante, en los supuestos de competencia de la Audiencia Provincial, si el delito fuere de los atribuidos al Tribunal de Jurado, el conocimiento y fallo corresponderá a éste".

Para la recta interpretación de este precepto, el Tribunal Supremo viene manteniendo, entre otras en la sentencia de 10-07-97 que, "Esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones a favor de la pena abstracta fijada por el tipo, y no a la que resulte del juego de las reglas de aplicación de la pena, sea por el grado de perfeccionamiento, sea por el grado de participación atribuible, sea por la naturaleza o número de las circunstancias concurrentes (Cfr. sentencias 10 de noviembre de 1992, 4 de mayo de 1993, 25 de octubre de 1993, 8 de febrero de 1995, 19 de febrero de 1996, 19 de septiembre de 1996 , entre otras muchas). Solución que, de acuerdo con las numerosas sentencias mencionadas, otorga un mayor grado de seguridad y un mejor cumplimiento del principio del Juez predeterminado por la Ley, principios constitucionales que esta Sala ha de respetar y potenciar en su función unificadora del ordenamiento jurídico, opción que se estima más correcta en cuanto la competencia vendrá fijada "ab initio", y, por consiguiente, se eliminarían posibles maniobras fraudulentas, encaminadas a forzar la repetición de la vista oral ante otro órgano jurisdiccional distinto, lo que se produciría, lamentablemente, con frecuencia si se deja en manos de las partes acusadoras tan amplio margen de discrecionalidad.

Y esta doctrina de la Sala en modo alguna queda desvirtuada por la nueva redacción del artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tanto en la redacción precedente como en la vigente del citado precepto, el punto de referencia sigue siendo el delito cometido, es decir, hay que atender a la pena señalada al delito para decidir si se trata de un delito grave o menos grave y tras la reforma la competencia de la Audiencia Provincial o del Juzgado de lo Penal se determina en función de si el delito está castigado en la correspondiente figura delictiva con pena superior o no a tres años de prisión".

El Alto Tribunal, en la sentencia de 5-02-98 afirmaba textualmente que, "el recurso formalizado por el Ministerio fiscal plantea nuevamente ante esta Sala el principio constitucional del Juez predeterminado por la ley. Frente a la interpretación sostenida por el Auto impugnado, determinando la competencia para el enjuiciamiento por la pena concretamente solicitada por la acusación, el Ministerio Fiscal mantiene que la determinación de esa competencia objetiva deberá deducirse de la penalidad abstractamente señalada en el tipo penal objeto de la acusación sin tener en cuenta el grado de participación o de ejecución del hecho delictivo y las circunstancias personales concurrentes en el acusado determinantes de una atenuación de la responsabilidad criminal.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el motivo de oposición en una reiterada jurisprudencia (STS 8.2.95, 16.2.96 ... y, recientemente tras la promulgación del nuevo Código penal, en STS 10.7.97 ) integrando un criterio jurisprudencial firme y consolidado que en esta Sentencia se ratifica con los mismos argumentos que los mantenidos en la Sentencia de 10 de julio de 1.997 : Esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones a favor de la penal abstracta fijada por el tipo, y no a la que resulte del juego de las reglas de la aplicación de la pena, sea por el grado de perfeccionamiento, sea por el grado de participación atribuíble, sea por la naturaleza o el número de las circunstancias concurrentes (Cfr. Setencias de 10 de noviembre de 1992, 4 de mayo de 1.993, 25 de octubre de 1.993, 8 de febrero de 1.995, 19 de febrero de 1.996, 19 de septiembre de 1996, entre otras muchas). Solución que, de acuerdo con las numerosas sentencias mencionadas, otorga un mayor grado de seguridad y un mejor cumplimiento del principio del Juez predeterminado por la Ley, principios constitucionales que esta Sala ha de respetar y potenciar en su función unificadora del ordenamiento jurídico, opción que se estima mas correcta en cuanto la competencia "ab initio", y, por consiguiente, se eliminarían las posibles maniobras fraudulentas encaminadas a forzar la repetición de la vista oral ante otro órgano jurisdiccional distinto, lo que se produciría, lamentablemente, con frecuencia si se deja en manos de las partes acusadoras tan amplio margen de discreccionalidad.

Y esta doctrina en modo alguno queda desvirtuada por la nueva redacción del art. 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tanto en la redacción precedente como en la vigente del citado precepto, el punto de referencia sigue siendo el delito cometido, es decir, hay que atender a la pena señalada al delito para decidir si se trata de un delito grave o menos grave y tras la reforma de la competencia de las Audiencias Provinciales o de los Juzgados de lo penal se determina en función de si el delito está castigado en la correspondiente figura delictiva con pena superior o no a la exigida en el art. 14.3 LECr .La anterior argumentación se reproduce en esta Sentencia confirmando el criterio jurisprudencial expuesto".

Dicha portada básica conecta necesariamente con la figura típica en la que se sustenta por las acusaciones la competencia objetiva y funcional de esta Audiencia para el enjuiciamiento de los hechos que centran el objeto material de esta causa, que no es otra que el delito de estafa previsto en el art. 250.6 del Código Penal , que prevé una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

En nuestro caso debe entenderse que, aún cuando el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular hayan interesado una pena inferior de 6 años, es claro que la competencia objetiva viene atribuida a esta Audiencia Provincial, por cuanto lo determinante es el tipo penal en abstracto que, en el presente caso, se proyecta de 1 a 6 años de Prisión, lo que hace decaer dicha cuestión planteada por la defensa con carácter previo en el acto del juicio oral.

PRIMERO.- Los hechos que enmarcan la calificación principal del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular vienen asentados, con carácter principal, en el delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.6º del Código Penal .

En efecto, el art. 248.1 del CP , establece que, "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"; disponiendo el art. 250 que, "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

Son requisitos para a existencia del referido delito los que siguen:

1º/ Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º/ Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º/ Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º/ Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º/ Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º/ Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Son reiteradas las sentencias en las que la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el delito de estafa en relación al contrato de descuento bancario y la conexión con los negocios civiles normalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, bien que lo haya hecho en un doble y opuesto sentido que exigió la celebración de un Pleno para resolver la contradicción.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 1997 "....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995 --.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño --SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de Febrero--. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante --SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero .

En relación al contrato de descuento bancario, entendiendo por tal cuando una persona obtiene de una entidad bancaria o de ahorro, una línea de descuento de letras con o sin fijación tope cuantitativo y a consecuencia del cual el banco le anticipa el importe de los títulos mercantiles, cheques, pagarés o letras de cambio al titular del contrato se plantea la cuestión de qué ocurre si los títulos mercantiles descontados son falsos, no existiendo negocio causal subyacente justificador de su emisión, ni siquiera conocimiento por el supuesto librado de tales efectos en el marco de un contrato de descuento que inicialmente ha sido cumplido correctamente.

Ciertamente que todo descuento bancario lleva inscrita la cláusula "salvo buen fin" reveladora de que el anticipo del importe --el descuento--, lo es a condición de que la cambial sea abonada a su vencimiento, pero interesa distinguir cuando se está en un supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se está en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.

Algunas sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo han situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes --STS 210/2001 de 17 de Febrero --.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala 2ª a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:

1- STS 1839/2000 de 27 de Noviembre .

En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

2- STS 1092/2000 de 19 de Junio .

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

3- STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001 .

Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estimó que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

4- STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002 .

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

5- Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003 .

Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.

6- STS 814/2005 de 14 de Junio de 2005 .

En el marco de un contrato de descuento bancario que inicialmente se desarrolló con total normalidad, once meses después, se presentó un pagaré falso que no respondía a negocio causal subyacente alguno, el cual fue descontado por el banco, sin que a su vencimiento fuese atendido por el librado, ajeno a toda la actuación llevada a cabo por el condenado. En la instancia se condenó por estafa y falsificación de documento mercantil. Esta Sala absolvió por estafa por estimar que no se había acreditado el dolo antecedente bastante y causante por parte del recurrente en el banco al contratar el descuento dada la normalidad con la que se desarrolló dicho contrato durante esos once meses. Obviamente se mantuvo la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.

La jurisprudencia de la Sala 2ª reseñada ha coexistido con otra que, en sentido contrario al expuesto anteriormente, ha estimado que también en esta situación se estaba ante un engaño antecedente y no subsequens porque la normalidad en la ejecución del contrato de descuento que haya podido existir, constituiría, precisamente, el engaño antecedente cuando el contratante expide letras falsas confiando en que la normalidad anterior en el cumplimiento del contrato sirva de engaño previo que permita consumar la estafa, doctrina que es la que sigue la sentencia sometida al presente control casacional, pudiéndose citar las sentencias de esta Sala de 10 de Julio de 1991, 16 de Octubre de 1991, 1302/2002de 11 de Julio, 1632/2003 de 5 de Diciembre, 181/2005 de 15 de Febrero y 1523/2005 de 20 de Diciembre .

Con el fin de superar esta doble jurisprudencia y contradictoria e incompatible con la función casacional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, consolidando el principio de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley --arts. 9-3º y 15 de la Constitución--, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de Febrero de 2006 se tomó el acuerdo de estimar que: "El contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato".

En acatamiento al acuerdo adoptado, debemos, con asunción del mismo, estimar que en el presente caso existió un engaño antecedentes, único elemento cuestionado en el motivo, con la consecuencia de concluir que no se acredita error alguno en la valoración que efectuó el Tribunal sentenciador, y en consecuencia debe mantenerse el factum en el que se objetivó el engaño antecedente con el que actuaron los recurrentes, engaño instrumentalizado en las cambiales en las que falsificaron la firma del acepto, ya que en el caso de autos se parte de la existencia previa de relaciones comerciales entre DIRECCION000 C.B. y Juan Vallés Sala S.A., así como que en el ámbito del contrato de descuento bancario firmado el 28 de Junio de 1999, se descontaron con total normalidad una muy importante cantidad de letras de cambio --un total de 27 cambiales desde Septiembre de 1999 a Mayo de 2000--. Fue en este escenario que se descontaron nueve cambiales falsificadas --folios 212 a 200--, en el acepto, lo que reconoció Juan Pedro , no respondiendo tales cambiales a negociación alguna, debiéndose estimar de acuerdo con la decisión adoptada por el Pleno de referencia que precisamente esa normalidad inicial en el ámbito del contrato fue instrumentalizado por los recurrentes para obtener el descuento del banco, debiéndose estimar, en consecuencia que hubo un engaño antecedente".

Así las cosas, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta a la virtualidad o no de la imputación sostenida por las acusaciones personadas en relación con el delito de estafa objeto de acusación:

1º- En primer lugar, determinar si realmente ha quedado consolidad una certeza plena de la existencia de dolo penal en la conducta de la acusada.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las pruebas practicadas en la causa podrían inferirse una concatenación de indicios con virtualidad eficiente como para mantener una sentencia condenatoria contra la acusada por el delito de estafa.

Pues bien, entrando en el análisis de la primera de las cuestiones debe analizarse si existe una certeza plena que permita encuadrar la conducta de la acusada en los llamados "negocios jurídicos criminalizados", figura que aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 1997, 26 mayo 1998 y 17 septiembre 1999 , entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Desde dicha portada básica, prima facie y de plano, debe descartarse la existencia del delito de estafa por el que principalmente se mantenía acusación por la parte de ambas acusaciones personadas, al considerar que no concurren los presupuestos legales para la subsunción de los hechos en el referido tipo penal.

1º- Es el propio denunciante el que manifiesta, tanto en la denuncia, como en la posterior declaración prestada en el acto del juicio oral, que tanto pagaré inicial, como posteriormente la entrega de dinero en metálico, se efectuaron con motivo de una colaboración profesional y por razón de la confianza que tenía con la denunciada.

2º- Ésta, en la declaración prestada en el acto del juicio oral, tras reconocer la subsistencia de la deuda, manifestó que el hecho de proceder a endosar el pagaré se debió a un problema de liquidez, sin que tuviera intención de estafar al denunciante, hasta el punto de que posteriromente firmó el documento notarial de reconocimiento de pago transcrito en el factum de esta resolución.

3º- Si el engaño, consiste, en parte, en generar la apariencia de solvencia en el momento de pactar la prestación de un servicio prestado por el administrador de la mercantil denunciante, debe decirse que la existencia misma de tal reconocimiento de deuda mediante escritura notarial genera dudas con virtualidad eficiente como para captar la presencia del engaño apriorístico productor del error que indujo al asentimiento del perjuicio por parte de la sociedad denunciante.

4º- Pero es más, la existencia misma de la forma de la entrega del pagaré, y posteriormente del dinero en metálico, basada en la plena confianza entre las partes, por ser colaboradores en el mundo de la intermediación inmobiliaria, lleva a inferir la ausencia del dolo penal consistente en el propósito de no cumplir, lo que se traduce en que no se acredita la existencia de engaño antecedente, causante y bastante, como exige la Jurisprudencia.

5º- Para ello, no puede obviarse que la entrega de títulos valores para la satisfacción de la deuda no lo es de cheques, como instrumentos de pago con vencimiento instantáneo, sino mediante la entrega de un pagaré, con sus correspondientes vencimientos en las fechas que en los documentos se indican, por lo que dichos documentos suponen una previsión futura que puede frustrarse por falta de liquidez de la sociedad que los libra, sin que pueda originar tal hecho inexorablemente responsabilidad penal, al menos por un delito de estafa, puesto que para ello ha de quedar plenamente acreditado el engaño antecedente.

6º- Precisamente, si el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, es evidente que ello no se advera en el caso ahora examinado, en tanto la existencia de un marco de confianza y un plazo diferido en el tiempo de entrega del pagaré y de la posterior cantidad en metálico, que no prueban ninguna ficción al servicio de fraude, porque no ha quedado acreditado que existiera en la inculpada un decidido propósito inicial de incumplir con la propia contraprestación a la que se comprometió.

7.- En efecto -como acertadamente sostuvo el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, y lo que le llevó a modificar sus conclusiones provisionales-, se trata de valorar una de las dos siguientes disyuntivas:

1ª. Si en el momento inicial de recibir en metálico los 48.000 €, la acusada ya tenía el propósito de endosar el pagaré previamente entregado, nos encontraríamos ante un delito de estafa o,

2ª. Si con posterioridad a recibir los 48.000 €, decidió no hacer entrega y devolver el pagaré, sino endosarlo a un tercero y quedarse con su importe, su conducta sería constitutiva de un delito de apropiación indebida.

Y esto último es lo que ha quedado acreditado en el supuesto enjuiciado, puesto que la Sala considera que no ha resultado probado que la intención inicial de la acusada fuese la de engañar al denunciante, sino que fue a posteriori, cuando se vio con las dos cantidades -la procedente del pagaré y de la posterior entrega en metálico-, cuando decidió quedarse con tales importes en beneficio propio y con ánimo de enriquecimiento en perjuicio de tercero.

8º- A todo ello, hay que añadir que la jurisprudencia no considera punible el engaño en que incurre el perjudicado por su propia impericia, descuido o falta de cuidado siempre que, desarrollando una mínima diligencia se hubiese podido evitar el error. Así, por ejemplo, considera impune el error que se produce en el comprador de un inmueble cuando el comprador no ha acudido al Registro de la Propiedad para cerciorarse de la titularidad, cabida o circunstancias del inmueble. En estos casos, pese a las manifestaciones falsas del vendedor se considera dolo civil y no penal.

Como ocurre, en el presente supuesto, en el que el denunciante no desarrolló una diligencia mínima confiando en la apariencia de seriedad generada por la confianza que tenía con la denunciada, al haber sido trabajadora suya y colaborar en operaciones de intermediación inmobiliaria, hasta el punto de que, contrariamente a lo que exige el comportamiento normal de las empresas en el tráfico mercantil, muy bien pudo esperar a que le devolviera el pagaré para entregarle el dinero en metálico, con lo cual se hubiera evitado un posterior "animus rem sibi habiendi" por parte de la acusada.

La recta interpretación de todo ello llevan a entender a la Sala, al igual que al Ministerio Fiscal, al modificar sus conclusiones provisionales, que, al no haber quedado acreditado el requisito de la culpabilidad penal del delito de estafa, materializado en el dolo penal por parte de la imputada, proceda dictar sentencia absolutoria por dicho delito.

SEGUNDO.- Por otro lado, tanto la Acusación Particular, como el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio Oral, de forma alternativa, calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250. 3 y 6 del Código Penal .

En efecto, el art. 252 del CP ., dispone que, "serán sancionados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable".

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004 , declara que "El delito de apropiación indebida como es sabido, castiga a "los que en perjuicio de otro se apropiaran o distrajeren dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...".

La jurisprudencia considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito los que siguen:

a) La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir- obligación de entregarlos o devolverlos- Por lo que la jurisprudencia admite al efecto un "numerus apertus" -mandato- aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento. etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin mas requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate.

b) Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido.

c) Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo "rem sibi habendi" o ánimo de lucro- es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual Obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto tic la apropiación (SSTS de 16 de septiembre 1991, 9 de julio de 2002, 8 de febrero y 5 de abril de 2003 , entre otras muchas). Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio tic este tipo penal el ánimo (le retener la cesa en tanto se discuten los derechos contractuales (STS de 4 de julio de 1975 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 y 21 de Julio de 2000 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en "la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados" y como detalladamente expresó la STS 1 de julio de 1997 "en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995 , pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1997 señala que en el delito de apropiación indebida no se requiere el engaño previo, ni el dolo preexistente. El depositario se hace cargo de la mercancía de buena fe, y ésta debe quedar en su poder para lo que efectivamente se ha convenido lícita mente. La apropiación indebida requiere, como tiene exigido la jurisprudencia de esta Sala (ss 18 enero 1988, 16 abril 1993 ), el deseo de incorporar a su patrimonio, lo recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es elemento culpabilístico del injusto penal La defraudación de la confianza o el quebrantamiento de la lealtad negocial revelando la malicia defraudatoria, en el acto negociador base, como es la disposición del bien pignorado, con el correspondiente ánimo de lucro en los sujetos activos, y por último perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, integran el delito de apropiación indebida, que en el supuesto aquí enjuiciado, concurren indudablemente, ya que el tipo objetivo requiere una acción de apropiación del objeto o del dinero que se tiene en custodia o bajo poder por una relación de confianza, exigiendo esta acción que el autor haya incorporado la cosa al propio patrimonio, es decir que exteriorice objetivamente la voluntad de apropiación y por lo tanto, la exclusión del titular de la cosa o del disfrute del derecho sobre la misma en forma definitiva".

Por último en cuanto al término de ánimo de lucro las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1994, 12 de Febrero, 4 de Junio y 9 de Julio de 2002 , declaran que no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución.

La modalidad delictiva consistente en negar haber vendido la cosa no tiene un contenido reparador del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquella que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla, y como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de titulo que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición. La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero , con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

Y, aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, queda probado en grado de certeza plena, que la acusada, con pleno conocimiento y voluntad, con posterioridad a recibir los 48.000 € en metálico, decidió no hacer entrega y devolver el pagaré previamente entregado por el denunciante, sino endosarlo a un tercero y quedarse con su importe, en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad administrada por aquel.

Tal conducta es legalmente constitutiva de una delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código penal , en relación con el art. 250. 3º y 6º del mismo cuerpo legal, al concurrir los elementos subjetivos y objetivos exigidos por los precitados preceptos.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor (arts. 27 y 28 CP .), la acusada Mercedes , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, en el acto de la vista oral.

Así, existen en las actuaciones elementos de prueba suficientes como para colegir la culpabilidad de la inculpada en los hechos que centran el objeto material de esta causa, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ En primer lugar, destaca como prueba con sustantividad propia y con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, la prueba documental incorporada a los folios 19 y 20 de las actuaciones, en la que la denunciada, con plena voluntad, y en los términos emanados del principio de "libertad de pacto" contenido en los arts. 1262 y siguientes del Código Civil , reconoció la antijuricidad de su acción.

En efecto, consta en dichos folios que, en fecha 28 de Septiembre de 2005, la acusada, otorgó escritura pública de reconocimiento de pago, ante el Notario de Burgos D. Juan Manuel de Palacios Gil, al número 1650 de su protocolo, en la que libre y voluntariamente manifestó lo que consta al tenor literal siguiente:

"I.- Que reconoce adeudar a la mercantil DESBÁN KUATRO S.L, la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS.

II.- Que la referida deuda resulta del endoso que realizó la compareciente del pagaré serie BA número NUM004 , emitido por DESBÁN KUATRO S.L, endoso que verificó a sabiendas de que la operación que representaba ya estaba saldada, lucrándose con su importe, y con la lógica consecuencia que el tenedor del efecto procedería, nuevamente, a pasar al cobro el pagaré, lo que realizó, y motivo por el que DESBÁN KUATRO S.L., ha asumido la deuda, sin perjuicio de que la compareciente, asuma su obligación de pago, lo que verifica en este acto, reconociendo la deudad antes señalada, y comprometiéndose al pago íntegro antes del 30 de Diciembre de 2006".

Es decir, la propia denunciada, en un documento otorgado en escritura notarial, reconoció públicamente que había endosado el citado pagaré a sabiendas de que la operación que representaba ya estaba saldada, lucrándose con su importe, y produciendo un perjuicio patrimonial a la mercantil DESBÁN KUATRO S.L., comprometiéndose a saldar la deuda, sin que posteriormente lo haya verificado.

2º/ En segundo lugar, destaca como prueba coadyuvante a la documental anteriormente glosada, y también con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, la declaración del denunciante, D. Luis Antonio , que en todo momento fue verosímil, persistente, uniforme y coherente, enfatizando tanto en el hecho de la deuda, como en los pormenores de la firma del referido contrato de reconocimiento de pago y, en definitiva, de la estrategia llevada a cabo por la acusada, para no entregarle el pagaré ni el importe de la cantidad en metálico también entregada, lo que llevó al posterior endoso por un tercero y al ulterior juicio Cambiario contra la sociedad que administra.

Y así, en el acto del juicio oral, manifestó textualmente lo que sigue:

"Al Ministerio Fiscal. Es el representante legar de Desbán Kuatro. El 1 de febrero de 2005 entregó un pagaré a Mercedes por una cantidad de 48 mil euros, era la comisión de una operación.

Cooperaba con ella en una transacción entre Santander, Madrid y Marbella. Ella tenía un juicio pendiente y que tenía que pagar a un abogado y le fue llorando pidiendo el dinero y él se lo dio, la dijo que le devolviera el pagaré y pasó el tiempo y no se lo devolvió. El pagaré vencía el 10 de junio de 2005 y la dio el dinero la primera semana de febrero de 2005. El pagaré se lo de reclamó cuarenta mil veces. Luego tuvo una llamada de Caja Laboral donde le reclamaban el pago de un pagaré y lo rechazó pero luego tuvo que pagarlo pero con un acuerdo, él fue demandado judicialmente y llegó a un acuerdo y lo pagó. En una escritura de 28-9-05 en la que Mercedes reconoce estos hechos, para salir de la lista de morosos tuvo que presentar un documento como que ese pagaré estaba pagado, ella fue voluntariamente y fue la escritura que firmó ante el notario...

A la Acusación. Fue empleada suya anteriormente a estos hechos. La adelantó el dinero porque tenía un problema judicial y le dijo que necesitaba el dinero para pagara su abogado y que si no iba a la cárcel.

A la Defensa. Había sido empleada suya hacía 4 o 5 años, anteriormente a la fecha del pagaré. Después de ser empleada han cooperado en ventas y cosas y posterior a la emisión del pagaré ya no han tenido relación laboral. La única venta que existió fue la de Marbella. No sabe con quien trabajaba Mercedes en Fuengirola. No conoce a Jose Luis , ha oído hablar de él pero no le conoce. La primera vez que le pidió el dinero no lo tenía y por eso no se lo dio, pero después le convenció, él tiene abal bancario y patrimonio. Llamó 40 veces por teléfono y se fió, pero no podía pensar que iba a negociar el pagaré. Cuando la dio el dinero no la hizo firmar ningún recibo, no se le pasó por la cabeza que estaba duplicando el pago. Tiene una inmobiliaria y se dedica a la construcción.

Cuando le llamaron de Caja Laboral diciendo que tenía un pagaré, él dijo que lo devolvieran porque no debía nada. Estaba seguro que era de Mercedes porque venía de Marbella y solo había dado ese pagaré por esa cantidad. A Mercedes la llamó cuarenta mil veces y siempre le daba buenas palabras. Mercedes siempre le decía que se lo iba a pagar, nunca se lo negó. Le dio un millón de ptas. a cuenta y se descontó pero siempre que la volvía a llamar nunca le cogía y le daba largas. Tenía interés de comprar se un coche por Leasing y no podía pedir un crédito porque tenía este problema con la letra. No ha tenido problemas nunca en los bancos porque saben que él no es moroso. Ella fue al notario y el notario la leyó lo que firmó, nadie la puso una pistola en le pecho. El banco le exigía el documento para salir de la lista de morosos. Se habló con el notario de poner ahí que había pagado 48 mil euros en metálico. No sabía que Jesus Miguel había demandado a Mercedes y a él.

Al Presidente. Sabe que la primera denuncia que tuvo fue contra él, no sabe si también estaba Mercedes .

A la Defensa. El negoció con Jesus Miguel , no recuerda si su abogado le dijo que también estaba demandada Mercedes . Un señor le dijo que era abogado y le amenazó diciéndole que no llamara ni amenazara a Mercedes y no volvió a llamarla. Cuando fue a Marbella fue vio a ese señor y que no era abogado que era árabe. Con Jesus Miguel negoció el abono de 36 mil euros".

3º/ Además, destaca con plenitud probatoria plena, la esclarecedora declaración testifical prestada por la persona a la que se endosó el pagaré, y quien posteriormente presentó el referido juicio cambiario, D. Jesus Miguel , al precisar de forma preclara las maniobras llevadas a cabo por la denunciada para cobrar el pagaré y quedarse con parte de su importe.

Así, en el plenario manifestó que,

"A la Defensa. En el 2005 trabajaba en oficina en Fuengirola con Mercedes , Jose Luis y otro señor. No trabajaba, colaboraba.

Sabe que Mercedes le pidió dinero a Luis Antonio , eran 48 mil euros lo que figuraba en el pagaré. El pagaré era de Desban Kuatro cuando se lo dio a él. El pagaré estaba a nombre de Mercedes y se lo endosó a él. Mercedes le endosó el pagaré a Jesus Miguel y se lo endosó al BBVA. No sabía para que era ese dinero. No recuerda que ese dinero fuera para pagar una deuda de Jose Luis . No sabe lo que hablaban entre Mercedes y Jose Luis , él solo escuchaba musarañas. Una vez negociado pagaron 36 mil y pico euros y el resto quedó retenido porque Desban Kuatro había hecho algo. El dinero lo sacó Mercedes porque ella era la que lo podía retirar. No sabe si lo retiró de golpe o lo hizo poco a poco. El no vio que Mercedes le diera el dinero a Jose Luis . A Luis Antonio le conocía por teléfono y nada mas, hablaron una o dos veces. Como él fue contra Desban Kuatro, Luis Antonio se puso en contacto con él y por eso se puso en contacto con su abogado. Luis Antonio le llamó después del endoso del pagaré, cuando no lo había pagado. Presentó demanda cambiaria contra Luis Antonio , sabe que presentó demanda contra Luis Antonio , no sabe si también contra Mercedes . La negociación del pagaré la hizo solo con Luis Antonio , el librador era Desban Kuatro, Mercedes no tenía nada, si no hubiera ido contra ella. Demandó a Desban Kuatro porque sino el banco le retiraba el dinero que tenía allí. Desde enero de 2008 hasta ahora sí ha hablado con Luis Antonio . Y Luis Antonio dice que Mercedes le debe ese dinero y que lo tiene que cobrar. La presión de Luis Antonio hacia Mercedes era normal y también hacia él, no se ha sentido presionado ni amenazado por Luis Antonio , es una bellísima persona.

Al Ministerio Fiscal. El endoso del pagaré fue en febrero o marzo de 2005. Recibió una pequeña cantidad del dinero que acordaron Mercedes y él en concepto de trabajo que hacia en la inmobiliaria".

4º/ Frente a la contundencia de tales pruebas, cabe destacar la declaración exculpatoria prestada por la propia acusada, Mercedes , incoherente, y plagada de abstracciones, sin que en ningún momento fuera capaz de probar la inveracidad de la imputación sostenida contra la misma por el denunciante, contradiciendo el propio reconocimiento de deuda previo efectuado por ella misma en la referida escritura notarial, al manifestar que:

Al Ministerio Fiscal. El 1 de febrero de 2005 recibió un pagaré porque tenía un problema en la oficina y la dijo que la mandaban un pagaré, y que negociara. Jesus Miguel fue quien se lo ofreció y lo negoció todo. No era una cantidad que la debía Desban Kuatro. Desban no la entregó los 48 mil euros. Luis Antonio la llamó, y al no poderse hacer efectivo le comentó que quería comprar un coche y no podía y le dijo que fuera al notario y que hiciera una escritura reconociendo la deuda y lo firmó. Le comentó que así no aparecía como morosidad. Declaró en el Juzgado de Torremolinos y dijo que nunca había recibido esa cantidad de dinero que la había dado Luis Antonio . Luis Antonio la mandó por Seur el pagaré para negociar y Jesus Miguel dijo que él negociaba el pagaré, lo hizo en el BBVA y dejó una cantidad depositada. No puede decir la fecha exacta del endoso.

A la Acusación. El pagaré era una especie de préstamo a Jesus Miguel y al resto de las personas de la oficina. No puede explicar el por qué Jesus Miguel reclama ese dinero. El BBVA le dejó a Jesus Miguel una cantidad retenida porque era el primer pagaré que negociaba. Luis Antonio no la hizo efectivo el importe. Los 48 mil euros no es por la venta de una finca en Madrid.

A la Defensa. Con Luis Antonio antes de los hechos se llevaba bien y tenían una relación estupenda. Después se fue a trabajar a Fuengirola. Luis Antonio conocía que trabajaba con Jesus Miguel y Luis Alberto . Tenía Una buena relación con Jose Luis . Confiaba en Jose Luis por eso le prestó esa cantidad. Ella no negoció el pagaré porque a ella allí no la conocía nadie y a Jesus Miguel le conocía todo el mundo y era mas sencillo. Le negoció Jesus Miguel en el BBVA. Jesus Miguel le pidió a cambio una cantidad por negociar esa cantidad. No se cobraron los 48 porque una cantidad se la quedó el BBVA retenida, ese dinero era para pagar las escrituras, pasó el tiempo y no se pudo hacer y para no poner en problemas a Luis Antonio ella lo firmó.

Cuando fue a recoger el dinero, estaba el director del banco, él, su mujer, el interventor y ella. Estaba presente Fidel , Jesus Miguel , Jose Luis y ella. Le dio el dinero a Jose Luis y los que estaban presentes vieron como le entregaba el dinero. Jose Luis no le dio recibo, confió en él. Estuvieron hablando Luis Antonio y Jesus Miguel y Jose Luis no la ha devuelto el dinero. Fue al notario por una relación de confianza y firmó sin mirar lo que firmaba, no pensó en las consecuencias. Un día que vino a Burgos la dejaron ese documento en la oficina y cuando llegó a casa y lo leyó vio lo que había. Luis Antonio la llegó a amenazar por teléfono, ella contrató a un abogado en Torremolinos, Aurelio . Y Aurelio le dijo a Luis Antonio que no molestara mas a su cliente. Ella no ha cobrado los 48 mil euros".

Como se ha dicho, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 18 de Octubre de 2002 , señala como elementos de la apropiación indebida los siguientes:

1º/ "la existencia de dos momentos delictivos diversos: Cronológicamente hay dos momentos en el iter delictivo, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación de la misma con perjuicio de tercero (STS 896/97, 20-6; 35/98, 24-1; 235/98, 20-2; 768/98, 17-7; 938/98, 8-7; 964/98, 27-11; 1254/98, 22-10; 1604/98, 16-12; 509/99, 29-3; 444/02, 8-3; 916/02, 24-5; 1332/02, 15-7; 1708/02, 18-10 ).

2º/ El abuso de confianza como esencia del delito: Existe un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" - mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo (STS 415/02, 8-3; 1708/02, 18-10 ).

3º/ Título posesorio. Relaciones jurídicas complejas o atípicas: Hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de entregar o devolver, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil (STS 445/02, 8-3; 916/02, 24-5; 1332/02, 15-7; 1708/02, 18-10 ).

4º/ Administración o gestión desleal. Diferencias con la estafa: Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares (STS 1708/02, 18-10 ).

5º/ El "animus rem sibi habendi" que supone: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos mediante la sustracción. b) propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño.( Ts 10-02-05)".

Aplicando dicha Doctrina al caso ahora enjuiciado, no cabe duda de que, la conducta imputada a la inculpada cumple con todos los requisitos exigidos al efecto. Véase, por ejemplo -según se ha dicho- que el núcleo del tipo viene constituido por la existencia de un estado posesorio de la propiedad ajena por parte de la persona que la hace propia o la distrae, y en el presente caso, ninguna duda queda en cuanto al hecho de que la acusada, conposterioridad a recibir el metálico citado, decidió a sabiendas endosar el pagaré previamente entregado por el denunciante.

Por otra parte, el tipo penal exige una relación de confianza de la que se abusa para la ejecución del delito, lo que en el presente caso no plantea duda alguna, al ser la acusada colaboradora del denunciante, en la intermediación inmobiliaria, hasta el punto de haber trabajado para él, de ahí que tuviera la confianza suficiente como para entregarla el metálico señalado tras haberle entregado previamente el referido pagaré.

Finalmente, en cuanto al ánimo "rem sibi habiendi", tampoco plantea ninguna duda, en cuanto la denunciada reconoció, en el documento notarial de reconocimiento de deuda, la existencia de un ánimo de lucrarse, en perjuicio de la mercantil administrada por el denunciante y, pese a que se comprometió a devolver el importe de la cantidad apropiada, no lo ha verificado pese al tiempo transcurrido, ni ha dado satisfacción suficiente acerca de las razones de dicho impago.

Pudiera presumirse de las manifestaciones dadas por la acusada que estaba y está atravesando una situación de crisis económica, sin embargo la Sala entiende que ello no la legitima para utilizar aquellas cantidades recibidas en depósito para quedarse con ellas, enperjuicio de tercero, sin dar las explicaciones oportunas.

Y ello, por cuanto, la incorporación por la acusada a su patrimonio de la cantidad en metálico entregada por el denunciante, y el endoso posterior del pagaré, así como la no devolución de la totalidad de lo percibido, constituye una conducta reprochable penalmente y por ello nace la responsabilidad criminal que se declara por esta Sala, en aplicación del tipo penal previsto en el artículo 252 del Código Penal , al estimarse que tales elementos de prueba, valorados en su conjunto, tienen la fuerza suficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

En efecto, es Doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna, es un derecho subjetivo- público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal (S.T.C 109/86, de 24 de septiembre ).

De esta forma, la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral (S.T.C. 31/81, 101/85, 80/86, 254/88, 3/90, entre otras ).

En relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 ), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 ), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2005 que, "Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia" (STC 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 , inter allia)".

Así pues y, aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto enjuiciado, debe concluirse que a juicio de esta Sala ha quedado probado en el plenario, atendiendo a la valoración de la prueba verificada al amparo del art. 741 LECr ., que la acusada a sabiendas y con pleno conocimiento y voluntad, con posterioridad a recibir los 48.000 € en metálico, decidió no hacer entrega y devolver el pagaré previamente entregado por el denunciante, sino endosarlo a un tercero y quedarse con su importe, en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad administrada por aquel.

Concurren, por tanto, todos los requisitos del delito de apropiación indebida, por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria en los términos interesados de forma alternativa por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

En definitiva, a juicio de este Tribunal no existe duda racional de la autoría de la apropiación indebida por la acusada, y la causalidad directa entre esta acción y el perjuicio patrimonial sufrido por la mercantil administrada por el denunciante, por lo que procede considerarla autora material del referido delito imputado en el acto del juicio oral.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, al no haber sido solicitada la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP ., por ninguna de las partes, pese a que esta Sala entiende que muy bien pudiera haberse valorado la posibilidad de concurrir dicha agravante a la vista del expositivo 11º del relato de hechos probados de esta sentencia, algo que no es el caso por vedarlo así el principio acusatorio formal que rige nuestro proceso penal.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse a la acusada Mercedes , son de vigente aplicación los siguientes preceptos:

El art. 252 del CP ., dispone que, "serán sancionados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable".

Por su parte, el art. 250 CP ., dispone que, "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 3º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. el art. 250 que, "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

A su vez, el Art. 66 CP : 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1ª) Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

3ª) Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

4ª) Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.

5ª) Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

7ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

8ª) Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

2. En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

En el presente supuesto, ninguna duda queda en cuanto a la concurrencia del subtipo agravado del nº 3 del art. 252 CP , por la utilización de un pagaré, por tratarse de un medio ilícito para viciar la voluntad del acreedor (SSTS 1235/01, de 20-06, 832/04, de 12-1, 246/05, de 25-2, entre otras ).

Respecto del subtipo agravado previsto en el párrafo 6º del art. 252 CP , el Tribunal Supremo, en sentencia de 25-04-08 , establece lo que sigue:

"de los motivos formalizados por la representación legal de Jesús, denuncia infracción de ley, al Mercedes del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 74, 392, 390.1 y 2 y arts. 77.2 , en relación con los arts. 248 y 250.6 del CP . Estima el recurrente que no es de aplicación el subtipo agravado de la estafa, previsto en el art. 250.6 del CP , debiendo sancionarse los hechos como integrantes del tipo básico castigado en los arts. 248 y 249 del CP .

El cuarto de los motivos, también formalizado por la vía del art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida de los mismos preceptos, pero desde la perspectiva del error en la determinación de la pena. Es, pues, aconsejable su tratamiento sistemático conjunto.

En el desarrollo del tercero de los motivos, con elogiable precisión argumental, la defensa estima que el criterio del Tribunal de instancia, que aplica el tipo agravado del delito de estafa al estimar que el importe total de la agravación supera los dos millones de pesetas, no puede ser aceptado. De una parte, por cuanto que ese importe, fijado en el Pleno no Jurisdiccional de 16 de abril de 1991, fue elevado a la suma de seis millones -36.000 euros-. Además, añade el recurrente, yerra el Tribunal a quo al adicionar las distintas apropiaciones, ya que no es posible considerar el montante total de las defraudaciones como presupuesto de continuidad delictiva y, a la vez, como condición para apreciar la especial gravedad sancionada en el art. 250.1.6 del CP . Ninguna de las cuantías defraudadas -se razona- supera por sí sola la cantidad de seis millones de pesetas, ni siquiera la de dos millones. Al margen de lo anterior, la aplicación del tipo agravado exigiría la concurrencia del otro elemento que incorpora el mismo, a saber, la entidad del perjuicio y la situación económica en que el hecho haya dejado a la víctima. En el presente caso, estamos en presencia de entidades mercantiles que no experimentaron un perjuicio singular atribuible a la acción del recurrente.

Excluida la agravación prevista en el mencionado art. 250.1.6 del CP -sigue razonando el recurrente-, se estaría en el caso de sancionar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del tipo básico de los arts. 248 y 249 del CP . Además, de acuerdo con el catálogo de penas resultante de la reforma operada por la LO 15/2003, 15 de noviembre, la pena prevista para el delito falsario -6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses- es más grave que la establecida para el delito de estafa -6 meses a 3 años de prisión-. En consecuencia, conforme a la regla prevista en el art. 77 del CP , que obliga a sancionar con arreglo a la pena dispuesta para el delito más grave, que será impuesta en su mitad superior, la Sala debió imponer, atendiendo a la agravante de reincidencia que afecta al recurrente, una pena de 2 años, 4 meses y 15 días de prisión y una multa de 6 meses. Procede -conforme al razonamiento de la defensa- dejar sin efecto la pena impuesta en la sentencia recurrida.

Son varias las cuestiones suscitadas por el recurrente. La primera de ellas, está referida al tope cuantitativo para la apreciación de la estafa agravada del art. 250.1.6 del CP. La segunda , el carácter acumulativo o alternativo de los elementos sobre los que ese precepto construye la agravación. En último término, la relación entre el delito continuado de estafa (art. 74 ) y la aplicación del subtipo agravado (art. 250.1.6 ).

Respecto de la primera de las cuestiones, es cierto que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 26 de abril de 1991 , fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de 6 millones para la muy cualificada. También lo es que algunas sentencias han optado por un criterio objetivo y temporal que atiende al valor de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación (STS 1182/1998, 13 de octubre ). Sin embargo, en la actualidad, existe unanimidad para estimar que la fijación de aquél importe no era ajena al tratamiento punitivo que los arts. 528 y 529.7 del CP previgente construían a partir de la diferencia entre una agravación ordinaria y una agravación muy cualificada. De ahí que, a raíz del CP de 1995 la cantidad de 36.000 euros -seis millones de pesetas- se convierte en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación (SSTS 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio ). En consecuencia, habiendo doblado el total de la cantidad defraudada por Jesús aquella referencia cuantitativa, no erró el Tribunal, pese a la imprecisión de su razonamiento, al aplicar el tipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del CP .

Por lo que afecta a la controversia acerca de si es suficiente la superación del módulo cuantitativo o, por el contrario, el perjuicio sufrido ha de colocar a la víctima en una grave situación económica, tal y como parece desprenderse del art. 25.1.6 del CP , tiene razón el recurrente cuando menciona la existencia de algún precedente -no el único- que demuestra la falta de uniformidad en esta materia. La STS 547/2005, 6 de mayo , rechazó la interpretación que libera de la concurrencia acumulativa de las tres situaciones que el art. 250.6 del CP describe. En primer término -razona- porque, dada la meridiana claridad con que se expresa el enunciado legal, solo cabe estar a lo que literalmente dice. En segundo lugar, porque criterios como el valor de lo defraudado y la entidad del perjuicio, individualmente considerados, ya se toman en cuenta en el art. 249.2 del CP para la individualización de la pena en la aplicación del tipo básico. De ahí que resulte lo más racional reservar la agravación específica para los supuestos en que se diera la concurrencia simultánea de los tres factores objeto de enumeración. Esto es, para los casos en los que las consecuencias negativas de la acción incriminable revistan una especial intensidad. Y, en una última consideración, porque la lectura del precepto que hace la resolución recurrida es tanto como una reescritura del mismo, en otra clave que la que el propio texto sugiere de manera inmediata. Una clave que, además, implica la ampliación analógica contra reo de su radio de acción".

Sin embargo, las SSTS núm. 228/2004, 23 de febrero y 835/2003, 10 de junio , se hacen eco de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del subtipo agravado previsto en el art. 250.6 CP , negando la necesidad, a efectos de afirmar el juicio de tipicidad, de una concurrencia acumulativa de las tres situaciones que ese mismo precepto describe, a saber, valor de la defraudación, entidad del perjuicio y situación económica en que se deje a la víctima y a su familia. Así, dicha sentencia señala que, "si bien es cierto que ese artículo del Código emplea en su redacción una conjunción copulativa y no disyuntiva, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 235 relativo al hurto, la verdad es que para la interpretación del 250,6 no nos podemos detener en la simple interpretación literal o gramatical del mismo, pues de ser así, y entre otras consecuencias, se produciría el absurdo de que cuando el sujeto pasivo de los delitos de estafa o de apropiación indebida fuera una entidad de gran poder económico, nunca podría aplicarse esta agravación específica porque prácticamente nunca podría hablarse de que la acción delictiva ha dejado a la víctima en una grave situación económica.

Por eso la hermenéutica a emplear en estos supuestos ha de partir de una interpretación lógica y finalista del precepto y en este sentido la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2000 (RJ 2000, 427 ) nos indica que basta la producción de uno sólo de los resultados que la norma contempla para que surja el tipo agravado, ya que: a) parece lógico entender que el apartado 6º del artículo 250 , relativo a la estafa y a la apropiación indebida, debe ser interpretado a la luz del 235 relativo al hurto, ya que es difícil entender los motivos que pudo tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. b) porque ese diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos como la estafa o la apropiación indebida que, en sus tipos base, están castigados con mayor severidad que el delito de hurto. El ATS 1646/2006, 6 de julio , recuerda que la existencia de una sola de las circunstancias previstas en el precepto, art. 250.1.6º CP (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deja a la víctima), permite apreciar la agravación. En idéntica línea y confirmando lo que puede reputarse una jurisprudencia mayoritaria, son también de obligada cita la STS 615/2005, de 12 de mayo y las que en ella se mencionan.

En consecuencia, tampoco se equivocó la Sala cuando estimó concurrente el art. 250.1.6 sin necesidad de constatar la producción de un relevante padecimiento económico a la víctima o a su familia".

A estos efectos, en el presente caso, como quiera que no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, al no haber sido invocada por las partes la agravante de reincidencia, y teniendo en cuenta el importe de la cantidad apropiada, en la suma de 48.000 € -que excede del límite establecido por el Tribunal Supremo-, en equidad y, en aplicación del art. 66.6 CP . -que prevé que se imponga la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho-, así como la pena prevista en el art. 250 CP , es decir, la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, procede imponer a la acusada, por vinculación con el principio acusatorio -atendido el límite de la pena solicitada por la Acusación Particular-, la pena legalmente prevista, en su mitad inferior, pero en su grado máximo, atendido que ya ha sido condenada con anterioridad por otro delito de apropiación indebida, en concreto, a la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en la suma de 6 euros, dada su situación económica actual, habiendo sido declarada insolvente en la pieza de responsabilidad civil, cantidad que esta Sala considera la mínima a imponer, salvo supuestos de indigencia, que no es el caso.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal , siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

A este respecto hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre, y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre .

Respecto a la fijación de la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2000 declara que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad (Sentencias de 23 de marzo de 1987, 27 de mayo de 1994, 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996, 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Según la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización (STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, la Sala considera que la acusada deberá indemnizar a la sociedad regentada por el denunciante la cantidad reconocida por la misma en la escritura notarial de fecha 28 de Septiembre de 2005, en concreto la suma de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (42.363,48 €), devengándose los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda.

SÉPTIMO.- De conformidad con e lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se imponen de forma expresa a la acusada las costas procesales de este procedimiento, incluidas las de la Acusación particular. al entender que concurren los requisitos jurisprudenciales para ello.

De tal forma que se incluirán las mismas SS.TS. (9 de febrero de 1981, 24 de febrero de 1983, 7 de julio de 1984, 15 de abril de 1987, 6 de abril de 1988, 7 de marzo de 1989, 4 de mayo de 1989, 14 de septiembre de 1990 ) salvo que la tesis mantenida por la Acusación se separe cualitativamente de la defendida por el Ministerio Fiscal; realicen peticiones inviables, inútiles o perturbadoras, lo que prácticamente reduce los supuestos a aquéllos en que la Acusación Particular, más que una ayuda a la Administración de Justicia, constituye un obstáculo por sus tesis disparatadas o absurdas.

En el supuesto enjuiciado la petición de condena por apropiación indebida de la acusación particular, resulta coincidente con la formulada definitivamente por el Ministerio Fiscal, al modificar sus conclusiones provisionales, si bien éste en sus conclusiones definitivas calificó alternativamente los hechos como constitutivos de apropiación indebida, y dicha calificación también se formula alternativamente por la Acusación Particular, cuya petición de pena ha sido aceptada al amparo de los arts. 66.3 y 252 CP .

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y absolvemos a la acusada Mercedes , del delito de Estafa por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular con carácter principal en esta causa.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a la acusada Mercedes como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de NUEVE MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las derivadas de la actuación de la Acusación Particular.

Debiendo, en concepto de responsabilidad civil, indemnizar a la mercantil DESBÁN KUATRO S.L., a través de su administrador único. D. Luis Antonio , en la suma de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (42.363,48 €), mas los intereses legales correspondientes hasta su completo pago conforme a lo razonado en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.