Sentencia Penal Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 107/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LOJA.-

PROCEDTO. ABREVIADO Nº 10/2006.-

ROLLO SALA NÚM. 107/2009.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 42 -

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Carlos Rodríguez Valverde.

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada a dos de febrero de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado Nº 10/06, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Loja, por delito societario y de apropiación indebida, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y, de la otra el acusado Pascual , natural no consta, nacido el 16 de agosto de 1.950, hijo de Marcelino y de María, con D.N.I. número NUM000 , vecino de Illora (Granada), con domicilio en CARRETERA000 NUM001 , con instrucción, divorciado, sin profesión, sin antecedentes penales y, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sra. Moya Marcos y defendido por la Letrada Sra. Prieto Ortiz y como acusación particular Virginia y Residencial San Rogelio SL representadas por la Procuradora Sra. Rodríguez Orduña y defendidas por el Letrado Sr. La Iglesia Motos, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: "Con fecha 27 de enero de 1994 se constituyó la entidad mercantil "Residencia San Rogelio Sociedad Limitada" mediante escritura pública otorgada ante el Notario Sr. Gámiz Aguilera; de la misma formaban parte como socios Virginia (con el 55% del capital), su esposo, Pascual (con el 25%) y Epifanio , hijo del matrimonio con un 10% de las participaciones; con fecha 14 de julio de 1998, Pascual vende al otro hijo del matrimonio, Oliverio, 10 participaciones de la sociedad.

Se nombró administrador único de la sociedad a Pascual . Como quiera que Pascual se negaba a convocar Junta General, Virginia acudió al Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta ciudad para que fuese convocada dicha Junta lo que así se acordó por auto de 14 de septiembre de 2005 , tras oír al Administrador Sr. Pascual . La Junta se convocó para el día 27 de octubre de 2005 a las 18 horas.

Entre los puntos del día se encontraban el cese del administrador único, nombramiento de nuevo administrador y aprobación, en su caso, de las cuentas del ejercicio del 2004. Con fecha 7 de octubre se practicó requerimiento notarial por el cual Virginia requería a Pascual la entrega de las cuentas del ejercicio de 2004 para su estudio previo. Pascual ni asistió a la Junta ni entregó documento alguno a Virginia . En dicha Junta se acordó, con la presencia y acuerdo del 75% del capital, el cese de Pascual como administrador y el nombramiento de Virginia como administradora única.

El día 27 de octubre de 2005, el mismo en que debía celebrarse la Junta convocado judicialmente, Pascual realizó un traspaso desde la cuenta de la sociedad a una de la cual era únicamente titular él, de 13.318,20 euros.

En los meses siguientes, Pascual continuó actuando como administrador, pagando nóminas de empleados y recibos de suministros varios de la residencia. También continuó percibiendo su sueldo como administrador hasta julio de 2006, percibiendo un total de 27.259,37 euros en tal concepto."

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de A) un delito societario previsto y penado en el art. 293 y B ) un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, ambos del CP , considera penalmente responsable de los mismos al acusado en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal y solicita se le impongan las penas de 9 meses de multa a razón de 30 euros la cuota con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por el delito A y 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el delito B, costas e indemnización a Residencial San Rogelio SL en 13.318,20 euros.

TERCERO .- La acusación particular, en igual trámite, consideró los hechos como constitutivos de A) un delito coacciones previsto y penado en el art. 172.1 o, subsidiariamente, de un delito de coacciones cometido contra la esposa previsto y penado en el nº 2 del citado artículo; B) un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el 250.1.7º ; C) alternativamente con el inmediato anterior, un delito societario previsto y penado en el artículo 295 y D ) un delito societario previsto y penado en el artículo 293 del CP , de los cuales es responsable en concepto de autor el acusado y solicita se le condene a las siguientes penas: 2 años de prisión o 1 año si se condena por la calificación subsidiaria y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años por el apartado A; 3 años y medio de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 euros diarios por el apartado B o, si se condena por la calificación subsidiaria, 2 años y 3 meses de prisión y multa de 9 meses a 6 euros por el apartado D, accesorias, costas e indemnización a Residencial San Rogelio en los perjuicios económicos sufridos desde el traspaso de los 13.318'20 euros, más las cantidades que ha distraído, incluidas las remuneraciones que ha cobrado, hasta el día 20 de julio de 2006.

CUARTO .- La defensa solicitó la libre absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito societario previsto y penado en el artículo 293 del CP al haber quedado acreditados los elementos exigidos en el mismo; el citado artículo castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes. esta figura delictiva, introducida en el Código Penal de 1995 , como consecuencia de la transposición de Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la Legislación mercantil; mientras que otros derechos quedan excluidos de la conminación penal, bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante.

Se trata de una norma penal en blanco ya que para determinar cuáles son los derechos que asisten a los socios y cuya conculcación por los administradores constituye el delito del artículo 293 del Código Penal habrá que estar a la regulación de tales derechos por parte de la legislación mercantil. Con carácter general, el derecho de información, sustancialmente ligado a la condición de socio, es de naturaleza pública y por lo tanto de carácter imperativo y además es de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad, cuyo incumplimiento permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante, en cuya gestión se haya impedido u obstaculizado el referido derecho que tiene todo socio a ser informado; y como consecuencia de ello, obtener la declaración de nulidad de los referidos actos o acuerdos.

En las sociedades de responsabilidad limitada, como es el caso de la que es administrador el imputado, este derecho de información se configura en el artículo 51 de su Ley rectora como uno de los derechos imprescindibles del socio en relación con la junta general. Asimismo, el artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada concreta respecto del derecho de información sobre la contabilidad la formulación genérica del artículo 51, distingue dos supuestos distintos de examen de la contabilidad, como manifestación específica del derecho de información: a) en su apartado primero se regula la obtención, en cualquier momento entre la convocatoria de la junta general y su celebración, de los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación, incluyendo además el informe de gestión y el de auditoria, si lo hubiere; b) en el apartado segundo se establece que, salvo disposición estatutaria en contra, en el mismo plazo, el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social, tienen derecho a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de un experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales. Es decir, se trata de un doble derecho: por un lado obtener copia de los documentos contables que se someten a aprobación, y por otro, examinar los soportes documentales de tal contabilidad.

Tras la prueba practicada ha quedado acreditado que el imputado se negó a convocar la Junta de la sociedad tal y como le había sido solicitado por la socia Virginia por lo que la misma hubo de acudir a la vía judicial para que el Juzgado de lo Mercantil la convocase en forma; consta, asimismo, que todos estos trámites era perfecto conocedor el imputado puesto que fue oído en el citado procedimiento y así se hace constar en el auto acordando la convocatoria (folios 37 y 38). También consta que conocía el contenido del auto y el orden del día de la Junta puesto, aparte de haberle sido notificado el auto, fue requerido notarialmente para que aportase las cuentas de la sociedad correspondientes al año 2004 para dar cumplimiento al último de los puntos del orden del día (folios 43 y siguientes).

Sin embargo, no solo no entregó la documentación requerida sino que se limitó a negar legitimidad a la Junta y continuó actuando como administrador de la sociedad realizando pago de nóminas, firmando nuevos contratos con empleados, abonando suministros y percibiendo su sueldo como tal administrador, obstaculizando de esa forma el ejercicio de los derechos de información, gestión y control de la sociedad que legalmente tenía reconocidos Virginia y el resto de socios.-

SEGUNDO.- Se acusa, asimismo, a Pascual por el Ministerio Fiscal de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP y tal delito vendría integrado por el traspaso efectuado por el imputado desde la cuenta de la sociedad a la suya personal de 13.318'20 euros. La acusación particular, por el contrario, considera que los hechos integran un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 en relación con el 250 y, alternativamente, un delito societario previsto y penado en el artículo 295 considerando que tal conducta estaría integrada no solo por el traspaso de fondos señalado sino también por disponer de los fondos de la sociedad durante el tiempo que ejerció de administrador de facto incluido el cobro de sus honorarios como tal administrador.

La delimitación entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal, no es cuestión fácil. Debe tenerse en cuenta -tal y como señala el TS en sentencia 1217/2004 de 22 de enero - que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 , sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973. En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 , pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable, por ello que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se habría de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena mas grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero ).

No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP -distrajeren dinero- y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio .

Conforme a esta interpretación, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295 , resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

Por tanto, la conducta imputada a Pascual integraría un delito del artículo 295 por cuanto, en ejercicio de las facultades legales de administrador de la sociedad continuó disponiendo del efectivo de la misma; ahora bien, no se ha acreditado que tal gestión haya causado perjuicio a la sociedad por cuanto los 13.318,20 euros fueron destinados al pago de las nóminas de los trabajadores y pago de suministros de la misma y para acreditar tal extremo, amén de la declaración del imputado y la denunciante (que reconoció que ella solo pagaba los impuestos, no las nóminas), solo tiene que examinarse el extracto de la cuenta nº NUM002 de Caja Granada. Solo se le puede imputar, como disposición indebida, el cobro de sus honorarios como administrador de la sociedad por cuanto sabía, por habérsele notificado personalmente, que había sido cesado en la gestión de la misma; continuar cobrando unos honorarios cifrados en más de 3000 euros mensuales hasta que cesó de forma efectiva en la administración, no cabe duda de que ocasionó un perjuicio a la sociedad.-

TERCERO.- Por el contrario, debe dictarse sentencia absolutoria respecto a los delitos de coacciones por los cuales acusaba la acusación particular por cuanto el artículo 172 del CP exige una acción antijurídica de violencia para que el sujeto pasivo haga lo que no quiere hacer o para que no haga lo que quiere, requiriéndose también una relación de causalidad de la acción con el resultado; es por tanto la libertad, constitucionalmente consagrada, el bien jurídico protegido en dicho delito que, además, admite como formas de violencia tanto la física como la moral e incluso la llamada vis in rebus. Incidiendo en el ámbito subjetivo, esa misma Jurisprudencia ha venido insistiendo en que tal delito se dirige contra la libertad en general de las personas, requiriendo un ánimo tendencial genérico de restricción de la libertad personal; y ese dolo específico de atentar a la libertad de obrar de otra persona, privándola de su libre y voluntaria determinación de hacer y venciendo física o moralmente su voluntad, ha de ser precisamente la línea divisoria con otras figuras, sin que pueda convertirse el delito de coacciones en una especie de "cajón de sastre" en el que quepan cualesquiera otras conductas difíciles de encajar en tipos próximos e incluso afines so pretexto de que prácticamente todas las figuras delictivas acaban cercenando, de una u otra manera y en sus términos más generales, la libertad ajena.

Los hechos contenidos en el escrito de acusación de la acusación particular no relatan ningún episodio de violencia o fuerza distinto de los precisos y necesarios para la comisión de los delitos que sí se consideran probados.-

CUARTO.- De los expresados delitos es penalmente responsable en concepto de autor Pascual por haber tomado parte directa y dolosa en su ejecución conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En realidad, la principal prueba de cargo viene constituida por la propia declaración del imputado que reconoce los hechos pero niega trascendencia penal alguna a ellos alegando, en su defensa, que se trata de una cuestión familiar que excede del ámbito penal. Señala que no convocó la Junta porque la forma de funcionar la sociedad era esa: nunca se convocaban ni celebraban las juntas sino que todo se decidía "en familia" por ambos cónyuges. Aún suponiendo que eso hubiese sido así, lo cierto es que, deteriorada la convivencia e iniciado el procedimiento de separación, debió atender las peticiones de celebración de la Junta y acatar la decisión judicial que señalaba día y hora para la misma. Era evidente el cambio de las relaciones familiares por lo que su actuación solo es debida a su obcecada conducta de no permitir a su esposa y resto de socios el ejercicio de los derechos reconocidos legalmente. Por ello, resulta intrascendente que la defensa pretendiese justificar la conducta del imputado en base al origen familiar de la sociedad o a la naturaleza (privativa o ganancial) de los bienes aportados pues una vez constituida la sociedad conforme a la legislación vigente, como tal sociedad debe funcionar y ser administrada.

Los hechos enjuiciados no pueden quedar circunscritos al ámbito privado y familiar por cuanto cuando el legislador ha querido preservar tal esfera ha establecido bien la prohibición de denunciar entre determinados parientes (artículo 103 de la LECRIM ) bien una excusa absolutoria (artículo 268 del CP ).-

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligada, asimismo, al pago de las costas causadas por imperativo de los artículos 109 y 123 del CP .

En materia de costas, deberá abonar las dos terceras partes de las causadas declarando de oficio la otra tercera parte dado que la acusación particular formula acusación por tres delitos resultando absuelto de uno de ellos y con inclusión de las causadas por tal representación.

En cuanto a la responsabilidad civil, deberá indemnizar a residencial San Rogelio SL en la cantidad que percibió como administrador en los meses de diciembre de 2005 a julio de 2006; consta que en diciembre de 2005 percibió la cantidad de 5.925'11 euros y 3.555,71 en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2006, lo que supone un total de 27.259,37 euros. Tales cantidades constan en el extracto bancario aportado por la defensa de Pascual de la cuenta nº NUM003 de Caja Granada al inicio del acto del juicio oral.

En relación con la pena a imponer, por el delito societario previsto en el artículo 293 procede la imposición de seis meses de multa, mínimo legal previsto al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a razón de seis euros la cuota diaria; tal cantidad está próxima al mínimo legal previsto en el artículo 50.4 del CP no imponiéndose una cuota mayor, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, al no haberse acreditado la capacidad económica del imputado. En el delito de administración desleal del artículo 265 se impone la pena de ocho meses de prisión con la accesorias legales, atendiendo al perjuicio económico causado a la sociedad, la no concurrencia de circunstancias modificativas y las circunstancias personales del imputado.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 655, 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS , a Pascual como autor responsable de un delito societario previsto en el artículo 293 a la pena de seis meses de multa a razón de seis euros la cuota diaria quedando sujeto, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Y debemos CONDENARLE y le CONDENAMOS como autor responsable de un delito societario previsto en el artículo 295 a la pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la sociedad Residencial San Rogelio SL en la cantidad de veintisiete mil doscientos cincuenta y nueve euros con treinta y siete céntimos con aplicación del interés previsto en la LEC. Deberá, asimismo, abonar las dos terceras partes de las costas causadas incluyendo las causadas por la acusación particular.

Y debemos ABSOLVERLE y le ABSOLVEMOS del delito de coacciones por el cual venía acusado declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-