Sentencia Penal Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 9/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00042/2011

SENTENCIA NÚMERO 42/2011

ILMO SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a dos de Diciembre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta audiencia Provincial la presente causa, Sumario núm. 3/2010, Rollo de Sala P. O. núm. 9/2011 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Salamanca, por un delito de lesiones, un delito de homicidio en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito contra la administración de justicia, contra:

Raimundo , titular del D.N.I. nº. NUM000 , nacido en Salamanca, el día 5 de Octubre de 1979, hijo de Hassan y de Maria del Carmen ejecutoriamente condenado por un delito de falsificación de moneda y otro de hurto y en libertad por esta causa, declarado insolvente en legal forma, representado por la procuradora Doña Elena Gomez de Liaño y defendido por el letrado Don Julio Fernández Segura.

Ha sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Raimundo , sobre las 2 horas del día 13 de mayo de 2008 se encontraba en el club "Mesalina" manipulando una pistola, que no ha sido hallada, en el holl de dicho local. Por su falta de pericia el arma se disparó y el proyectil impactó en la muñeca derecha de Carlos Miguel que se encontraba a un metro del mismo.

Carlos Miguel sufrió lesiones que precisaron de una primera asistencia de tratamiento quirúrgico, tardando en curar 40 días, 2 de los cuales estuvo ingresado y 38 impedido para sus ocupaciones. Las secuelas que le quedaron de naturaleza dolorosa y varias cicatrices con un ligero perjuicio estético.

El día 8 de julio del mismo año, sobre las 1,35 horas Raimundo accedió al recinto del club "Mesalina" conduciendo su vehículo y preguntó a Agustín por " Bola " y cuando Carlos Miguel se acercó al vehículo, le dijo porque me has denunciado, si no retiras la denuncia mañana mismo, te mato. Carlos Miguel le dio una patada en el vehículo y éste salio derrapando, pero paro en la mitad de la salida y Raimundo disparó alcanzando a Carlos Miguel en el abdomen, causándole lesiones consistentes en herida por arma de fuego no penetrante en cavidad abdominal. El proyectil utilizado es artesanal para 9 mm, utilizado en armas modificadas de ese calibre, la misma no fue hallada. Preciso para su sanidad tratamiento consistente en extracción del proyectil, friedrich de la herida y drenaje tardando en curar 29 días, de los que 4 estuvo hospitalizado y 15 impedido para sus ocupaciones. Las secuelas han sido valoradas en 7 puntos.

SEGUNDO.- El Ministerio fiscal calificó en sus conclusiones definitivas los hechos como constitutivos de:

- de un delito de lesiones imprudentes del art. 152 1.1º y 2 del Código penal .

- De un delito de homicidio en grado de tentativa de los art. 16, 62 y 138 del C.P .

- de un delito de tenencia ilicita de armas de los art. 563 t 564 del mismo texto y

- un delito contra la administración de justicia del art. 464 del C.P ., aprobado por la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre .

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitando la imposición para Raimundo de las siguientes penas como responsable de los expresados delitos:

Por el de lesiones por imprudencia, la pena de 5 MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 2 años de privación de tenencia y porta de armas.

Por el de homicidio en grado de tentativa, la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Por el delito del art. 464 las penas de DOS AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 12 MESES DE MULTA a razón de 10 € diarios con arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

Raimundo , indemnizará a Carlos Miguel , por las lesiones causadas por imprudencia en 2.233,56 € más 2.361 € por las secuelas.

Por las lesiones consecuencia del homicidio en grado de tentativa en 1.398,47 € y por las secuelas 5.932,08 €, con el interés legal prevenido en el 576 de la Ley/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- En igual trámite por la defensa de Raimundo , se estimó que los hechos no eran constitutivos ni de delitos ni de infracciones penales algunas. Por lo que no cabe hablar de delitos ni de autorías en lo que a su patrocinado se refiere. Procede, en consecuencia la libre absolución del defendido con todos los pronunciamientos favorables, y la imposición de las costas de oficio y sin responsabilidad civil alguna.

Hechos

PRIMERO. El día 13 de mayo de 2008, aproximadamente hacia las cero horas y 25 minutos, el procesado, Raimundo ,con documento nacional de identidad NUM000 , nacido el 5 de octubre de 1979, ejecutoriamente condenado en sentencias de fecha 14 de octubre de 2005 por un delito de falsificación de moneda, la pena de dos años de prisión, y sentencia de 29 de noviembre de 2005, por un delito de hurto, se encontraba en el Club Mesalina, situado en la carretera de Bejar, municipio de Miranda de Azán. Posteriormente, hacía las dos horas y cuatro minutos, baja las escaleras de la planta alta del club dirigiéndose al vestíbulo de entrada del local, lugar en el que se encontraban también Carlos Miguel , colombiano, nacido el 28 de mayo de 1985, que presta servicios habitualmente como portero dicho local, y Agustín , dominicano, procediendo a alguno de los anteriormente citados a manipular una pistola, que no ha sido hallada, produciéndose un disparo y alcanzando el proyectil a Carlos Miguel en la muñeca derecha con orificio de entrada en borde radial, sin orificio de salida, precisando ser intervenido quirúrgicamente para la extracción de la bala por lo que permaneció ingresado en el hospital durante dos días, habiendo estado otros 38 días impedido para sus ocupaciones habituales y que dándole como secuelas de dolor en antebrazo-muñeca derecha, valorada en: 2 puntos y varias cicatrices con un perjuicio estético ligero.

La bala extraída corresponde a las que montan habitualmente los cartuchos de 32 largo.

SEGUNDO.- El día ocho de julio de 2008, hacia la 1 horas y 30 minutos, Raimundo llegó al recinto del club "Mesalina", anteriormente citado, conduciendo el vehículo matrícula WE-....-H , dejando el vehículo mal aparcado, en paralelo a la fachada del local, lo que fue observado a través de las cámaras de seguridad por Agustín , por lo que salió del recinto para ver de quién se trataba, reconociendo a Raimundo quien le preguntó por " Bola " (refiriéndose a Carlos Miguel ) t antes de que Agustín pudiese avisar a Carlos Miguel , éste ya se salía del establecimiento y se dirigía hacia el vehículo de Raimundo , quien sin bajarse del coche interpeló a Carlos Miguel , cruzando unas palabras entre ellos en relación con la posible denuncia interpuesta por Carlos Miguel respecto de los hechos ocurridos el 13 de mayo de 2008. Como quiera que Carlos Miguel se sintió incomodado por lo que le decía Raimundo , y en el momento en que éste arrancaba bruscamente el vehículo para alejarse del lugar, dio una patada al coche. Raimundo , tras circular velozmente hacia la salida del recinto, detiene el vehículo aproximadamente a una distancia de 20 m del lugar en el que se encontraban Agustín y Carlos Miguel , y a través de la ventanilla delantera izquierda del vehículo efectúa un disparo, en dirección a Carlos Miguel , alcanzando a éste, que se encontraba en posición ladeada respecto de la dirección del disparo, en el abdomen, ocasionándole lesiones por herida de arma de fuego no penetrante en cavidad abdominal, que precisó para su sanidad de tratamiento quirúrgico consistente en la extracción de la bala, friedrich de la herida y drenaje, permaneciendo hospitalizado cuatro días, habiendo estado impedido para sus ocupaciones habituales durante 15 días y tardo en curar otros 10 días durante los cuales no permaneció impedido para sus ocupaciones. Le ha quedado cicatrices de 8 cm en flanco izquierdo anterior y a la misma altura a nivel posterior de 6 cm, valorables en siete puntos por perjuicio estético moderado. El proyectil que se extrajo del cuerpo de Carlos Miguel ese tipo artesanal y de 9 mm, utilizado en armas modificadas de ese calibre.

TERCERO.- Como consecuencia de estos hechos el procesado, Raimundo , permaneció detenido los días 15 y 16 de mayo de 2008 y del 14 de julio de 2008 al seis de marzo de 2009 en situación de prisión provisional en virtud de auto del 14 de julio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo código y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del mismo texto legal.

1) El primero de los tipos penales citados, art. 138 del Código Penal EDL 1995/16398 , castiga al que matare a otro; según reiterada jurisprudencia al efecto, tal delito requiere como elementos básicos integrantes del mismo, los siguientes, ( STS 6 de marzo de 1.983 ): a) La destrucción de una vida humana mediante la acción en sentido amplio, del sujeto activo; b) La existencia de una relación de causalidad entre conducta y resultado; y c) La existencia de ánimo homicida, pudiendo concurrir tanto el dolo directo, determinado o indeterminado, como el dolo eventual, (el autor conoce el peligro cercano que crea con su acción para la vida como bien jurídico protegido, y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepta implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulta indiferente. STS 30 de marzo de 2.006 ).

Ahora bien, el problema más grave y que con mas frecuencia se presenta, al hablar de los requisitos anteriores, es el de diferenciar, tal es el supuesto planteado también aquí, entre tentativa de homicidio y lesiones. Como afirma la STS de 13 de marzo de 2.003 , "es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos "el animus laedendi" o como homicidio, por existir "animus necandi" o voluntad de matar".

Y según señala el Auto del TS de 10 de enero 2.008 , "en la tarea de indagar cual haya podido ser la intención del agresor, en los casos de lesiones causadas a una determinada persona, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen destacando una serie de datos o elementos de juicio de carácter objetivo, que permiten rastrear la verdadera voluntad del agente, siguiendo las enseñanzas de la experiencia y los dictados de la lógica, conforme a las reglas del criterio humano. Suelen citarse, como datos mas relevante al fin indicado, entre otros: a) la personalidad del agresor y del agredido; b) las posibles relaciones previas entre ambos; c) las incidencias habidas en los momentos precedentes al hecho (discusión, motivo de la misma, provocación frases amenazantes, gravedad y reiteración de las mismas, etc.), durante su ejecución (aprovechamiento de alguna distracción o descuido de la victima, o enfrentamiento y ataque directo, cara a cara), y al término de la misma; d) la conducta posterior del agresor; e) clase y características del arma empleada e idoneidad de la misma para matar o lesionar; f) zona del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión, con apreciación de su mayor o menor vulnerabilidad y carácter más o menos vital; g) reiteración, en su caso, de los actos agresivos; etc. ( STS 24-6-05 )."

Por su parte la sentencia del TS de 24.7.09 establece que el problema de si hubo dolo de homicidio o solo de lesionar "ha de solucionarse acudiendo a la prueba de indicios para poder conocer la situación psicológica del sujeto cuando realizó el acto que puso en peligro la vida de la persona agredida".

La sentencia de la de la audiencia Provincial de Madrid el 29 de noviembre de 2006 analiza detenidamente esta cuestión: " En el caso enjuiciado, es preciso saber si la conducta objetivamente lesiva estaba guiada por al propósito de matar a la víctima ("animus necandi") o si en la mente del autor de la cuchillada estaba simplemente el de herirla ("animus lædendi" o "animus vulnerando"); porque del término de la alternativa por el que se opte dependerá que ese acto se considere un homicidio intentado o un delito consumado de lesiones constitutivas del subtipo agravado por el uso de armas.

Para descodificar la finalidad del agresor habrá que recurrir a la prueba indirecta o indiciaria (por presunciones a partir de indicios) para tratar de llegar al convencimiento de cuál de aquellas intenciones albergaba el autor cuando se decidió a actuar.

Si el ánimo de matar no se puede inferir, de la información disponible, más allá de toda duda razonable, la regla de juicio que impone, en tales casos, la opción por el término más favorable al acusado (pauta del "favor rei", inferible de la presunción constitucional de inocencia, sin identificarse con ella) obligará a concluir que sólo tenía propósito de lesionar a la víctima.

El manejo de la prueba indirecta, indiciaria o por presunciones implica que los datos o hechos que pueden funcionar como indicios han de estar suficientemente probados, para que puedan servir de axiomas sobre los que desarrollar el razonamiento inferencial.

Los indicios son analizados aplicando el método de la "sana crítica", haciendo uso del acervo de conocimientos que proporciona la experiencia vulgar, tratándolos con arreglo a las pautas o máximas lógicas y epistemológicas que proporcionan el sentido común y la experiencia de la vida. Así se podrá discernir si es posible establecer un nexo de sentido entre los indicios (probados) y otros hechos, hasta entonces dubitados o incluso simplemente desconocidos, permitiendo de este modo verificarlos, cuando sea posible afirmarlos con un grado científicamente suficiente de certidumbre, por existir entre ellos ese enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (como se leía en el artículo 1253 del Código Civil EDL 1889/1 , y actualmente en el 386.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , a propósito de las presunciones que denomina judiciales) o descartarlos (o falsarlos) en caso contrario.

Como la presunción a partir de indicios consiste precisamente en la determinación de aquel nexo, es comprensible que tanto la doctrina constitucional (sirvan de muestra Sentencias desde las pioneras 174/1978 y 175/1978, ambas de 12 de diciembre ; 169/1986, de 22 de diciembre EDJ 1986/169 ; y 174/1987, de 3 de noviembre EDJ 1987/174 ; hasta las más recientes 109/2002, de 6 de mayo EDJ 2002/15998 ; 137/2002, de 6 de junio EDJ 2002/19743 ; 178/2002 EDJ 2002/41249 y 180/2002, ambas de 14 de octubre EDJ 2002/41232 ; y 43/2003, de 3 de marzo EDJ 2003/3860 ) como la jurisprudencial (por más recientes, Sentencias 1/2006, de 9 de enero EDJ 2006/24791 ; 9/2006, de 18 de enero EDJ 2006/3967 ; 168/2006, de 30 de enero EDJ 2006/16018 ; y 392/2006, de 6 de abril EDJ 2006/37275 ) -a la vista de la exigencia constitucional de motivación, contenida en el artículo 120.3 de nuestra Ley Fundamental - exijan enérgicamente que el juzgador explique en su sentencia el proceso lógico seguido, para que no se mantenga oculto, conocido únicamente por el propio órgano sentenciador, porque sólo así podrá controlarse la corrección metodológica de la inferencia, para impedir que pueda pasar como objetivamente razonable lo que no es sino producto de la intuición emocional del Juez.

A propósito de la prueba del ánimo homicida, la Sentencia 1502/2002, de 17 de septiembre EDJ 2002/42710 , reproduce estas palabras de la precedente de 2 de abril de 1998 EDJ 1998/2626 : "... desde una perspectiva externa y puramente objetiva, un delito de lesiones y un delito de homicidio frustrado o, dicho en términos legales actuales, en grado de tentativa acabada, son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno del individuo lo que diferencia que unos hechos puedan calificarse como lesiones por concurrir en ellos el "animus laedendi", o como homicidio por existir el "animus necandi" o voluntad de privar de la vida.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según la doctrina persistente de la Sala, que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que presentan distinto valor en cada caso, son, entre otros, la relación preexistente entre agresor y agredido, el origen inmediato de la agresión, la naturaleza del arma empleada, la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes, el número de éstos, la conducta posterior al ataque etc.

(Véanse también SS.T.S. de 6 de octubre EDJ 1995/4780 , 24 EDJ 1995/6139 , 27 EDJ 1995/6926 y 30 de noviembre de 1995 , 20 de marzo de 1996 EDJ 1996/2034 , 11 EDJ 1997/5180 y 19 de junio de 1997 EDJ 1997/5912 , 2 de abril EDJ 1998/2626 y 6 de octubre de 1998 EDJ 1998/19882 , 31 de enero de 2000 EDJ 2000/300 y 14 de marzo de 2001 EDJ 2001/7243 )...".

En la Sentencia 445/2004, de 2 de abril EDJ 2004/17460 , sintónica con la 1255/2003 , de 30 de septiembre EDJ 2003/130323 , se enseña que la distinción entre el ánimo de matar y el de lesionar "... ha sido objeto de un detenido análisis jurisprudencial en la que se ha declarado la necesidad de indagar cual haya sido la verdadera intención del sujeto activo, del agresor, en la realización de su conducta, esto es, si medió en ánimo de matar o el de lesionar. En otras palabras, si la tipicidad subjetiva se subsume en el delito de homicidio o el de lesiones.

Como esa indagación aparece dificultada en su verdadera dimensión, por pertenecer a lo más interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor. Deducción que habrá de ser lógica y racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnación casacional.

Esta Sala ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como "números clausus" ni imprescindibles en su concurrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes.

Partiendo de que su enumeración no puede ser completa, la jurisprudencia ha citado los siguientes para la deducción sobre el ánimo: relaciones preexistentes entre agresor y víctima; posibles amenazas; actuar premeditado del agresor; el origen de la agresión; el arma empleada; la localización de las lesiones; reiteración en la agresión; comportamiento del agresor durante la agresión; su conducta posterior; etc...".

En fin, y como colofón de este muestreo jurisprudencial, cabe reproducir las consideraciones de la Sentencia 1228/2005, de 24 de octubre EDJ 2005/171733 : "... debemos recordar que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados.

Estos juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, y como tales juicios de inferencia que pueden ser impugnados por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim EDL 1882/1 , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, confluyentes y suficientemente probados en la causa ( STS. 394/94 de 23.2 ).

... (En) la determinación del "animus necandi", el elemento subjetivo de la voluntad del agente, sustrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto, llevando a la estimación, como factor primordial del elemento psicológico por encima del meramente fáctico.

La determinación de dicho animo, constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para, en cada caso, en un riguroso juicio individualizado, se puede estimar concurrente uno u otro, en una labor claramente inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Es decir, como decíamos en las sentencias de 16.11.2004 EDJ 2004/192479 , y 24.3.2005 EDJ 2005/68335 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción de lo sucedido, siendo preciso que el Órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 EDJ 1995/1736 ó 515/96 de 12.7 EDJ 1996/6308 , "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia"...".

En la Sentencia 1841/2001, de 17 de octubre EDJ 2001/41510 , se enuncian, confesadamente sin propósito exhaustivo, los siguientes "criterios de inferencia del ánimo homicida:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes;

b) Las condiciones de espacio y tiempo;

c) Las circunstancias conexas con la acción;

d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito;

e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y

f) La misma causa del delito..."

Como se ha anticipado, a renglón seguido se advierte que . tales criterios, que se han descrito de forma exemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - sentencia del Tribunal Supremo de 2 abril de 1998 EDJ 1998/2626 -. ..."

Por otra parte que tener en cuenta que la exigencia de dolo que, en general, predica el art. 5 del CP. EDL 1995/16398 y en especial el 138 como figura dolosa (frente al art. 142 que tipifica la modalidad imprudente), se cumple no solo con la forma del directo, sino con el eventual, pues como dicta nuestra Jurisprudencia (vid SSTS de 3-10-1997 , 19-12-97 y 11-6-90 , entre otras) el dolo homicida comprende no solo el resultado de muerte directamente buscado sino también el representado como probable y consentido o aceptado (dolo eventual). Es decir, que el llamado "animus necandi" o dolo de muerte puede producirse bien de un modo directo, buscando expresamente como fin de la conducta la muerte del sujeto pasivo, bien de un modo indirecto o eventual, cuando el sujeto activo, aun sin quererla expresamente, contempla la muerte de la víctima como probable resultado de su acción, pese a lo que no desiste de su obrar, aceptando aquel eventual resultado. Eventualidad suficiente para integrar los tipos que sancionan el resultado doloso de muerte y para cuya apreciación, dentro de las distintas corrientes dogmáticas que, con mayor apoyo en una u otra, ha venido acogiendo el TS. Sala 2ª; ha terminado por prevalecer el criterio ecléctico que conjuga, entrelazándolas, la de probabilidad y la de aceptación, de modo que se considera que, desde el momento en que el contenido de la conducta ejecutada representa una alta probabilidad de peligro para el bien jurídico tutelado, la tesis de la imputación objetiva que caracteriza el tipo objetivo de los delitos de resultado obliga a aceptar que quien obra con conocimiento de aquella probabilidad de daño está aceptando que éste se produzca STS 2ª. 22.4.92 EDJ 1992/3912 o, en otras palabras, que obra con dolo eventual el sujeto que reconociendo o representándose la existencia en su obrar de un peligro serio o inmediato de que se produzca el resultado típico -tesis de la probabilidad- no desiste, pese a ello, de ejecutar la acción, asumiendo la posibilidad de que tal resultado se produzca -tesis de la aceptación o consentimiento- ( SSTS 2ª 20-2-1993 , 19-5-93 , 20-12-93 ).

En el presente caso hay que tener en cuenta que entre el procesado y la víctima existían relaciones previas, como consecuencia de los hechos ocurridos el 13 de mayo de 2008, y sin perjuicio de que no está suficientemente claro que ocurrió ese día, lo cierto es que ello provocó o dio lugar a la conversación o discusión que tuvo lugar el ocho de julio siguiente, pudiendo deducirse de la prueba practicada que los dos intervinientes en los hechos tenían el ánimo alterado, puesto que Raimundo se interesó por Carlos Miguel sin llegar a abandonar el vehículo, que estacionó incorrectamente en la entrada del establecimiento, saliendo inmediatamente Carlos Miguel a entrevistarse con él y cruzando unas palabras que enfadaron a este último hasta el extremo de dar una patada al vehículo, lo que puede indicar la existencia de una inmediata animadversión de Raimundo hacia Carlos Miguel .

Está acreditado por el informe presentado por la guardia civil y ratificado en el acto del juicio oral que entre el lugar en que se detuvo el vehículo desde el que se efectuó el disparo y aquel en el que se encontraba Carlos Miguel , en compañía de Agustín , había aproximadamente unos 20 m, en zonas suficientemente iluminada con luz artificial, según se puede comprobar de los fotogramas unidos a las actuaciones a los folios 126 y siguientes, correspondientes a las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento, por lo que era posible efectuar un disparo expresamente dirigido a persona determinada.

El disparo alcanzó de lleno a Carlos Miguel en el abdomen, y es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que los disparos dirigidos contra esta zona del cuerpo indican en sí mismos un ánimo homicida, por cuanto que la herida que puede ocasionarse puede aceptar a órganos vitales, provocando la muerte de la víctima, y así se pone de relieve entre otras muchas en sentencias de dicho tribunal de 9 de julio de 2010 , 25 de noviembre de 2009 , 2 de julio de 2009 , 29 de enero de 2008 , 16 de octubre de 2007 , etc.

El criterio de la defensa, que hace descansar la indagación del animus en la distancia existente y lugar por el que penetró la bala en el cuerpo de la víctima, contraviene las máximas de experiencia, que de forma invariable indican que las consecuencias finales de una herida dependen de factores aleatorios -dinámica de la agresión, posición de la víctima, masa corporal de su abdomen-, ajenos al control del agresor pero, por supuesto, de consecuencias aceptadas por aquél. El hecho de que en el presente caso, Carlos Miguel , se encontraba situado en posición lateral, esto es, de forma oblicua respecto de la trayectoria seguida por la bala, lo que provocó, unido al hecho de que tal vez la bala ya venía con poca fuerza, como informaron los forenses en el acto del juicio oral, que la misma quedase alojada en la masa muscular del abdomen, sin penetrar realmente en el mismo, ya que de haberlo hecho, podría haber provocado una hemorragia masiva y la muerte de la víctima, obliga a considerar que realmente nos encontramos ante una tentativa de homicidio, tentativa acabada, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal , al haber realizado el sujeto todos los actos de ejecución, sin llegar a producirse el resultado querido, o al menos, admitido, por causas independientes de la voluntad del autor.

2) en segundo lugar, los hechos constituyen un delito de tenencia ilícita de armas en el artículo 564.1.1º del código penal .

El precepto castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, y distinguiendo entre armas cortas y armas largas y, en su caso, que se trate de armas que carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados, hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español o hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

El funcionamiento del arma constituye un presupuesto objetivo del delito examinado, esto es, que sea idóneo para el disparo, de manera que el peligro abstracto o general podrá verse concretado en cualquier momento mediante el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma, según expresa el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayo de 1993 . Es decir, hay que acreditar la actitud para disparar, pero la jurisprudencia advierte que esta actitud para el disparo puede apreciarse en forma abstracta y no como posibilidad inmediata y actual, de manera que cuando la eventual dificultad o defecto del arma fuera irreparable, no implicando su inutilidad definitiva, nada impediría la aplicación del tipo penal. Lo realmente relevante es que con el arma se puede hacer fuego o al menos estén condiciones de hacerlo.

En el presente caso, está acreditado que el procesado carecía de licencia de armas y, evidentemente estaba en posesión de una con la que efectuó el disparo dirigido a la víctima, lo que pone de relieve que el arma estaba en condiciones de ser utilizada, habiéndose aportado las actuaciones los correspondientes informes periciales en relación con el proyectil encontrado, y que obran a los folios 222 y siguientes de las actuaciones, resultando que el mismo es de los montados artesanalmente en cartuchos de 9 x 22 milímetros Knall (9 mm detonantes), convirtiéndose así en munición real y utilizados en un arma detonante a la que se le ha eliminado la obstrucción del cañón con la que están provistas dichas armas a fin de impedir el paso de balas.

El mismo acusado ha reconocido carecer de licencia o permiso y además, nos encontramos ante un arma corta, por lo anteriormente expuesto en relación con el informe balístico aportado las actuaciones, es decir se trata de un arma detonadoras, alterada, y como según el reglamento de armas, evidentemente no es admisible que la misma tuviera un cañón de más de 30 cm con la longitud total del armas de diferentes 60 cm.

3) el ministerio fiscal acusa al procesado de la Comisión de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º y 2º del Código Penal al entender que el día 13 de mayo de 2008 quien realmente se encontraba manipulando una pistola en el vestíbulo de entrada al club era Raimundo , y en el curso de dicha manipulación se escapó un disparo que alcanzó a Carlos Miguel en la muñeca derecha con las consecuencias relatadas en los hechos probados.

Sin embargo, ese tribunal tiene dudas acerca de quién era quien realmente portaba el arma y la titularidad de la misma y ello en base a las confusas declaraciones iniciales de los que presenciaron el hecho y de los que intervinieron con posterioridad al mismo.

Es cierto que en primer lugar, el lesionado, Carlos Miguel , expone ante la policía, en el hospital en el que era atendido unos hechos que casi de forma inmediata la propia policía considera inadmisibles, llegando a entrar en contradicciones en la segunda declaración que presta en el mismo hospital. No es posible encontrar restos o vestigios de otros disparos, no se identifica suficientemente al supuesto agresor, no aparece el taxista que supuestamente fue interpelado por Carlos Miguel para que le llevase al hospital, en la centralita de la asociación de taxis no hay referencia alguna a este incidente, etc.

Por otra parte, aunque es cierto que se han aportado a las actuaciones fotogramas de las grabaciones de las cámaras de seguridad del club, pudiendo observarse al acusado saliendo de las habitaciones del Club, posteriormente en el vestíbulo acristalado se le ve hablando con otra persona, como miran hacia arriba, evidentemente, por la dirección de la mirada, hacia las cámaras de grabación, como posteriormente salen del campo de grabación hacia la parte derecha, viéndose posteriormente llegar desde ese lado a Carlos Miguel sujetándose el brazo y a continuación abandonar el inmueble las tres personas, pero ello no significa que realmente el poseedor del arma y el autor del imprudente disparo fuera el mismo procesado.

Respecto de las declaraciones de los posibles testigos de estos hechos, debemos tener en cuenta que las prestadas en el juicio oral no contribuyen a aclarar especialmente lo ocurrido ese día puesto que Héctor reconoce que él se encontraba dentro de la barra, que no vio nada y que Carlos Miguel no le dijo quien había sido el autor de los hechos, y que tan sólo había oído que era un marroquí, parecido al que reconoció en las fotografías que le exhibió la policía y al que ahora no puede reconocer ya que se trata de un club en el que entra mucha gente. No puede decir si era Raimundo o no y que nunca oyó su nombre, sólo que se trataba de un marroquí.

Agustín , que se encontraba en el vestíbulo cuando ocurrieron los hechos no recuerda haber visto al acusado y tan sólo de un problema con Carlos Miguel y vio el arma en el suelo. Admite que a él le estaban enseñando un arma pero pensó que se le había disparado al Bola , es decir a Carlos Miguel .

Los forenses en su declaración manifestaron que es difícil, pero no imposible, que las lesiones en la mano derecha se las causase el mismo lesionado ya que entre otras cosas, debía haber cierta distancia por el modo en que quedó alojada la bala ya que a una distancia más corta habría habido una mayor destrucción de tejidos y una mayor zona erosiva. Pero como se puede observar, no es imposible la autolesión o la participación de una tercera persona en el imprudente disparo, debiendo recordar que al menos en el lugar de los hechos en ese momento se encontraban tres personas distintas.

Si bien es cierto que, existe un indicio de prueba de que tal vez el arma perteneciese a Raimundo y que él fuese el autor del disparo imprudente, al manipular el arma, existen suficientes dudas, como consecuencia de los diferentes testimonios prestados, y la falta de claridad de la propia víctima en su declaración inicial, ese tribunal tiene dudas razonables acerca de la autoría del disparo, lo que, en base al principio de presunción de inocencia, obliga a absolver que dicho delito al procesado.

4) Igualmente, el Ministerio Fiscal, acusa al procesado de un delito contra la administración de justicia del artículo 464 del Código Penal , como consecuencia de la conducta observada por Raimundo al amenazar en un primer momento a Carlos Miguel a fin de que no le implicase en los hechos que tuvieron lugar el 13 de mayo y, por entender también que la presencia de Raimundo en el aparcamiento del club el día ocho de julio y la conversación que mantuvo con Carlos Miguel , antes de proceder a dispararle, tenía por objeto ante todo del pedirle cuentas por la denuncia efectuada días atrás y amenazar con matarle si no retiraba dicha denuncia.

El delito castigado en el artículo 464 protege el derecho de cualquier ciudadano a acudir ante los tribunales de justicia, otorgándose una específica protección, más allá de la que ya concedían las amenazas o coacciones, con la evidente finalidad de ayudar a todos aquellos que de una manera u otra colaboran con la administración de justicia. Por ello la acción típica consiste en intentar influir en una determinada conducta procesal, por medio de violencia o intimidación, y ello con independencia de que el actor de esa violencia o intimidación alcance su objetivo o propósito. Se trata de un delito de emprendimiento, ya que el autor hace algo con la esperanza de lograr una finalidad, cuya consecución es más o menos relevante, pero no imprescindible para la existencia de la inflación penal.

Se puede influir directamente con violencia o intimidación, pero también caben las amenazas indirectas.

Sin embargo, en el presente caso, hay que tener en cuenta que es el primer momento existen ya dudas acerca de lo ocurrido el día 13 de mayo y grado de participación de los hechos de los que se encontraban presentes, y más en particular del procesado. Si es así, y por las mismas razones anteriormente expuestas, en particular las diferentes versiones que de los hechos dan los testigos, y la poca claridad de los que intervinieron como tales en el juicio oral, no está suficientemente probado que Raimundo sé dirigirse a Carlos Miguel intimidando le a fin de que no le denunciase.

Respecto de la presencia de Raimundo en el aparcamiento del club el día 8 de julio de 2008, tan sólo podemos afirmar que, por lo que luego se dirá, hay prueba suficiente de ello, pero no de los términos exactos en que se produjo la conversación con Carlos Miguel , más allá, de que guardase relación con los hechos ocurridos el 13 de mayo, y siendo admisible el que pudiese pedir algún tipo de explicación respecto de una denuncia que había dado lugar a una investigación en relación con su persona, cuando entendía que él no había participado en la misma. Lo único cierto es que, como consecuencia de esa conversación, o petición de explicaciones, Carlos Miguel se siente ofendido y llega a dar una patada al vehículo que ocupaba Raimundo , lo que provoca la violenta reacción posterior de él, pero que no permite afirmar la existencia de una prueba suficiente de que realmente Raimundo tendiese influir directa o indirectamente en Carlos Miguel en cuanto denunciante de los hechos ocurridos el 13 de mayo.

Por lo tanto, procede absolver a Raimundo también de este delito.

SEGUNDO.- 1) del delito de homicidio en grado de tentativa es autor, por su participación material y directa en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Raimundo .

Dicha participación resulta suficientemente acreditada por la declaración de la víctima, Carlos Miguel , que si bien, respecto de los hechos ocurridos el 13 de mayo de 2008, comenzó manifestando ante la policía algo que realmente no había ocurrido, provocando así una confusión que lleva a esta Audiencia Provincial a poner en duda su declaración, respecto del ocurrido el ocho de julio, se muestra sumamente claro y preciso, desde el primer momento, reuniendo su declaración todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para dar validez a la declaración de la víctima, siendo la misma creíble, persistente, y además fácilmente comprobable a través de las declaraciones de otros testigos y de existencia de datos objetivos, como son la grabación de las cámaras exteriores de seguridad del club y la propia lesión sufrida.

Así afirma que el día ocho de julio se encontraba en recepción mirando las cámaras junto a Agustín advirtiendo a éste que un vehículo había aparcado mal, saliendo Agustín al exterior y a continuación él, diciéndole Agustín que le estaban buscando, por lo que se acercó al vehículo, agachándose, dándole rabia que el ocupante del mismo, al que reconoció como Raimundo , le recriminase por haber interpuesto una denuncia, pero admitiendo que Agustín tal vez no oyese lo que le decían.

Agustín en el acto del juicio, en contra de lo manifestado anteriormente, insiste en que él no puede afirmar que fuese Raimundo el que se encontraba en el interior del vehículo desde el que se efectuó el disparo, y ello pese a haberse aproximado al mismo y haber sido el primero que había hablado con el ocupante.

El procesado en su declaración manifiesta que él estuvo en el Club el viernes antes y que había hablado con Bola sin que ocurriese nada, reconoce ser el propietario del vehículo Renault negro, pero afirma que él se lo deja a otros amigos y que tal vez fuesen ellos los que llegasen al Club, no pudiendo facilitar el nombre de los mismos por el peligro que el mismo corre. Igualmente reconoce estar enfadado con Carlos Miguel , pero no como para cometer los hechos que se le imputan.

Los policías nacionales que intervinieron en la fase de instrucción y elaboraron el atestado, se han ratificado en el mismo y a los folios 119 siguientes consta el informe de inspección ocular, fotografías y las distancias existentes desde lugar desde el que se efectuó el disparo hasta aquel en el que se encontraba aproximadamente la víctima. A los folios 126 y siguientes se pueden observar fotogramas extraídos de la grabación de la cámara de seguridad, en las que se aprecia perfectamente la llegada del vehículo, como él mismo no aparca correctamente, sino que queda en paralelo al edificio, como salen del inmueble Agustín ( Triqui ) y detrás de él Carlos Miguel , a continuación como el vehículo arranca levantando una polvareda, como se detiene posteriormente ya próximo a la salida del recinto, un destello de luz, correspondiendo al fogonazo provocado por el disparo en la parte izquierda del mismo, a Agustín corriendo y a Carlos Miguel llevándose la mano al abdomen, levantándose a continuación la camiseta.

2) del delito de tenencia ilícita de armas es igualmente autor el procesado, ya que si el fue quien efectuó el disparo que alcanzó a Carlos Miguel en el abdomen, y del que procede el proyectil analizado por la policía científica, es evidente que se encontraba en posesión de un arma, que según el informe de balística, se corresponde con un arma detonadora alterada a fin de poder efectuar disparos mediante la correspondiente manipulación, con cartuchos montados artesanalmente, no encontrándose en posesión de licencia alguna de armas.

TERCERO.- En la comisión de estos hechos no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal en los términos establecidos en los artículos 20,21 y 22 del código penal .

CUARTO.- A efectos de determinación de la pena aplicable por los anteriores delitos, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 66 del código penal .

El artículo 138 castiga al que mataré a otro, como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años. El artículo 62 establece que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o 2 dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El artículo 70 establece la forma en la que se calculará la pena superior e inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier delito.

Teniendo en cuenta que en el presente caso, Raimundo procedió a ejecutar todos los actos típicos del delito de homicidio, al efectuar un disparo, a unos 20 m, dirigido hacia el cuerpo de su víctima, alcanzándola en el abdomen, y sin perjuicio de que, como manifestaron los forenses, el resultado lesivo fuera ciertamente menor, y no pusiera en peligro directamente la vida de la víctima, por haber quedado alojada en la bala en la masa muscular, dada la posición de la misma respecto de la trayectoria del disparo, en atención a lo expuesto en el artículo 62 , anteriormente citado, procede imponer la pena inferior en un grado a la señalada para el delito consumado, esto es, la de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

El artículo 564 del código penal castiga la tenencia de armas cortas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, con pena de prisión de uno a dos años, por lo que, en el presente caso, y teniendo cuenta lo establecido en el artículo 66 del código penal , procede imponer la pena de un año de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

El cumplimiento de las penas privativas de libertad servirá de abono el tiempo que el procesado ha permanecido privado de la misma por esta causa, según el tercero de los hechos probados.

QUINTO.- El artículo 109 del código penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

El artículo siguiente establece que esa responsabilidad comprenderá la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el presente caso, ha quedado acreditado que, como consecuencia del disparo efectuado por el procesado, Carlos Miguel , resultó con lesiones por arma de fuego no penetrante en cavidad abdominal, habiendo permanecido ingresado en el hospital durante cuatro días, tardando en curar 29 días durante los cuales estuvo 15 impedido para sus ocupaciones habituales y con secuelas que han sido valoradas en siete puntos.

Por todo ello, es evidente que el procesado deberá indemnizar a la víctima, y aplicando de forma analógica el baremo establecido para los accidentes de tráfico, y viendo la solicitud efectuada en trámite de conclusiones por el Ministerio Fiscal, se fija como cantidad a la que asciende la indemnización la de 7.330,55 €, con aplicación del interés legal del dinero, según lo previsto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , las costas ocasionadas en este proceso, se entienden impuestas al procesado, si bien sólo al 50%, al resultar absuelto de dos de los delitos de los que era acusado.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Raimundo , como autor responsable del delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 62 del mismo cuerpo legal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del código penal , a la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que ha permanecido privado de la misma por esta causa.

El condenado indemnizará a Carlos Miguel en la cantidad de 7.330,55 €, más el interés legal del dinero y deberá hacer frente al pago de la mitad de las costas ocasionadas en este juicio.

SE ABSUELVE al procesado Raimundo de los delitos de lesiones imprudentes el artículo 152.1.1º y contra la administración de justicia del artículo 464 del código penal de los que era acusado.

No tifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.