Sentencia Penal Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 364/2011 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 42/2.011

Rollo 364/2011-2A (apelación sentencia p.a.)

P.A. 356-2009

Juzgado de lo penal nº 11 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Eloisa Gutiérrez Ortiz.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla a 31 de enero de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 21 de octubre de 2010 el Juzgado de procedencia dicto sentencia que contenía Los siguientes hechos probados: " 1.- Ha resultado probado y así se declara, que en fecha 24 de enero de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cazalla de la Sierra (Sevilla) se dictó sentencia en los autos de separación de mutuo acuerdo 340/01 donde se recogía el convenio regulador suscrito entre el acusado, Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Dª. Aida , suscrito entre ambos el 21 de junio de 2002. En dicho Convenio se fijaba que el acusado abonará a la esposa en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que la misma designe la cantidad de 120 euros por cada hijo en concepto de pensión alimenticia. Dicha cantidad se acomodará anualmente a las variaciones que experimente el I.P.C.

2.- Consta acreditado que el acusado con conocimiento de las obligaciones alimenticias que sobre él recaían dejó de abonar las pensiones de alimentos desde el mismo enero de 2003 hasta la fecha de celebración del Juicio Oral.

3.- El acusado contaba con recursos suficientes para hacer frente a las obligaciones alimenticias dejadas de abonar.

4.- Al momento de la sentencia el acusado tenía tres hijos en común con la Sra. Aida respecto de los que se reclama pensión alimenticia, Juan María nacido el 4 de noviembre de 1984, Rubén nacido el 16 de noviembre de 1987 y Fernando-Manuel nacido el 2 de octubre de 1989. Consta acreditado que los tres aproximadamente al cumplir los 16 años comenzaron a trabajar por su cuenta."

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Heraclio , como autor de un delito de impago de pensiones ya definido, sin que concurran circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO FINES DE SEMANA DE ARRESTO. Igualmente deberá indemnizar a Dª. Aida en las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia, más los intereses fijados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusado condenado en la instancia D. Heraclio por los motivos que expone su escrito de formalización. Las demás partes interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 20 de enero de 2011, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en todo aquello que no se opongan a los de esta resolución

Fundamentos

Primero-. Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar la resultancia probatoria de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El delito de abandono de familia por impago de pensiones, regulado en el art. 227 del C.P , es un delito de omisión y doloso, que requiere para su aparición la falta de abono de las cantidades fijadas a favor de cónyuge o hijos en procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial y de alimentos a favor de los hijos, la capacidad económica para afrontarlos y el dolo de incumplir esta obligación.

Así la sentencia del T.S. de 13 de febrero de 2001 sienta:

"El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P./73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado (art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977 ), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla."

Tercero.- De la prueba practicada se ha acreditado que el acusado apelante desde Enero de 2003, fecha en la que la sentencia de separación constituyó la obligación de la pensión alimenticia a favor de sus hijos menores de edad, no ha abonado la misma.

El primer motivo de impugnación del recurso alega que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y el principio penal de intervención mínima, ya que se ha acreditado que desde la fecha del nacimiento de dicha obligación, el acusado apelante no ha percibido regularmente ingresos, así como que ha tenido que atender las necesidades de hijos tenidos en otra relación de pareja.

El acusado apelante, como cualquier persona mayor de edad, es libre de mantener las relaciones de pareja que le plazca, así como tener descendencia de todas esas relaciones de pareja, pero sí libremente acepta tener hijos de varias relaciones la Ley, en concreto el Código Civil le impone la obligación, como no puede ser de otra manera, de mantener o contribuir dentro de su capacidad económica al mantenimiento de sus hijos menores de edad con independencia de que conviva o no con ellos. Por tanto, el argumento del recurso sobre el principio de intervención mínima y estado de necesidad que aduce el recurso por tener que atender a otros hijos el acusado con abandono de sus obligaciones respecto a los tenidos con la denunciante ha de ser rechazado de plano, máxime si se tiene en cuenta que el acusado tuvo casi simultáneamente los hijos con la denunciante para los que se reclama la pensión alimenticia y otros con otra señora con la que mantenía una relación estable ( ver a tal efecto las partidas de nacimiento que constan en autos).

El acusado desde enero de 2003 al menos hasta el 28 de febrero de 2006 ha tenido ingresos ininterrumpidos (ver nóminas, declaración del administrador de la finca el Puerto del Pedroso y prestaciones de desempleo), sin embargo en todo el periodo no ha abonado ni un solo euros. A este dato hay que añadir que la pensión alimenticia fue asumida por el apelante el 21 de junio de 2002 y aprobado en sentencia de separación de mutuo acuerdo de 24 de enero de 2003, sin que conste que se hayan modificado las circunstancias que debió de ponderar el acusado al suscribir dicho convenio. Tampoco consta que partir de febrero e 2006 haya solicitado modificación de dicho convenio.

En cuanto a la aplicación del tipo anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, entendemos que tanto en la redacción original del artículo 227 como en la redacción dada por dicha Ley es necesario el elemento intencional de no pagara pesar de tener capacidad para ello, intención que por lo expuesto ha quedado debidamente acreditado.

Por las razones expuestas, estimamos con la sentencia de la instancia que a pesar de tener capacidad económica para abonar la pensión alimenticia a favor de sus hijos Rubén y Fernando Manuel mientras que era menores de edad, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, por lo que no cabe entrar en el examen del último motivo del recurso que versa sobre este extremo cuantitativo, el acusado no ha cumplido con dicha obligación, colmándose de este modo el tipo penal por el que viene condenado en la instancia.

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia de la instancia, ya que de la prueba practicada se ha acreditado más allá de cualquier duda razonable, la obligación impuesta judicialmente de abono de pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, el impago de dicha pensión en el periodo que se recoge en la sentencia recurrida, la capacidad económica del acusado apelante para afrontarla, por lo que se colman los requisitos del tipo penal aplicado.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso examinado y confirmar la sentencia, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo. Confirmamos la sentencia de la instancia por sus propios fundamentos y los de esta resolución, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.