Sentencia Penal Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 89/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PALMA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO NÚM. 89/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4908/09

SENTENCIA NÚM. 42/12

ILMOS SRES:

PRESIDENTE:

Don EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

MAGISTRADOS:

Don DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

Doña IRENE NADAL GÓMEZ

En Palma, a 20 de abril de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 89/11, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 4908/09, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. cinco de los de Palma de Mallorca, por un delito de lesiones y faltas de lesiones y amenazas, contra las acusadas:

Tomasa , nacida el día NUM000 de 1975, con DNI. núm. NUM001 , hija de Francisco y de María, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; sin haber estado privada de libertad por razón de esta causa; representada por la Procuradora Dª. Mª Ortiz Peñalver y defendida por la Letrada Dª. Virginia Garrido Verd.

Elisabeth , nacida el día NUM002 de 1979, con DNI. núm. NUM003 , hija de Eugenio y de Francisca, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; sin haber estado privada de libertad por razón de esta causa; representada por la Procuradora Dª. Nuria Chamorro Palacios y defendida por el Letrado D. Laureano Arquero.

Siendo partes acusadoras Tomasa y Elisabeth como acusaciones particulares, y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Laura Pellón.

Ha sido Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. IRENE NADAL GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 5 de PALMA DE MALLORCA en virtud de denuncia formulada por Elisabeth ante la Policía en fecha 21 de noviembre de 2009, dando lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM 4908/2009, habiéndose practicado las diligencias de investigación que se estimaron procedentes. Por su parte, Tomasa presentó denuncia el 22 de diciembre de 2009 ante el Juzgado de Guardia por un delito de lesiones y otro de amenazas, cuya supuesta autora era la referida Elisabeth , dando lugar las DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM 47/2010. Por auto de 19 de enero de 2010, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca que tramitaba estas últimas diligencias acordó inhibirse a favor del Juzgado de Instrucción nº 11 que ya entendía de los mismos hechos, quedando acumulados desde entonces ambos procedimientos en las diligencias nº 4908/2009.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias de investigación y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa. Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación por el que solicitaba del tribunal que se condenara a Tomasa por un delito de lesiones con deformidad a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por una falta de amenazas a la pena de multa de 20 días, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal ; y que se condenara a Elisabeth por una falta de lesiones a una pena de multa de dos meses, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y por una falta de amenazas a la pena de multa de 20 días, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal . Todo ello con imposición de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil la acusada Tomasa indemnizará a Elisabeth en la cantidad de 6335,25 euros en concepto de secuelas (resultado de sumar un 10% de factor de corrección a la cantidad de 5759,32 euros), y en la de 2656,17 euros en concepto de incapacidad temporal (resultado de sumar un 10% de factor de corrección a la cantidad de 2414,70 euros), cantidades líquidas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la firmeza de la sentencia y hasta su completo pago. Asimismo, la acusada Elisabeth indemnizará a Tomasa en la cantidad de 476,52 euros, (resultado de sumar un 10% de factor de corrección a la cantidad de 433,20 euros) cantidad líquida que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la firmeza de la sentencia y hasta su completo pago.

Por la acusación particular de Elisabeth se presentó igualmente escrito de acusación por el que solicitaba se condenara a Tomasa por un delito de lesiones con deformidad a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y por una falta de amenazas a la pena de multa de 20 días, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejara de abonar. Asimismo deberá imponerse la prohibición de aproximarse a Elisabeth y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años, todo ello con la imposición de las costas procesales, incluidas la de ésta acusación Particular. Por vía de responsabilidad civil, la acusada Tomasa deberá indemnizar a Elisabeth en la cantidad de 6.335,25 euros en concepto de secuelas, y en la de 2.656,17 euros en concepto de incapacidad temporal, cantidades líquidas que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Lec desde la firmeza de la sentencia y hasta su completo pago.

Finalmente por la acusación particular de Tomasa se solicitó se condenara a Elisabeth por una falta de lesiones a una pena de multa de 20 días a razón de 12 euros y por una falta de amenazas a una pena de multa de 20 días a razón de 12 euros, prohibición de acercarse y comunicarse con la denunciada por tiempo de 6 meses en virtud del artículo 48 del Código Penal . Por vía de responsabilidad civil la acusada Elisabeth indemnizará a Tomasa en la cuantía de 885,39 euros, por los 15 días de impeditivos a razón de 53,66 euros, incrementado en el 10% de factor de corrección, cantidad líquida que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC , y costas procesales.

Evacuado tal trámite se adoptó por el instructor la apertura de juicio oral por un delito de lesiones con deformidad y una falta de amenazas contra y por una falta de amenazas y una falta de lesiones contra. Señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a las defensas de las acusadas quienes evacuaron trámite presentando escrito de defensa y remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 27 de marzo de 2012 a las 10:15 horas.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes y como cuestión previa se presentó prueba documental por parte de la representación letrada de Elisabeth , que fue admitida por la Sala. Se continuó con la celebración del juicio oral y se practicaron las pruebas admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en el acta correspondiente. Acusación y defensa tuvieron por reproducidas la documental unida a la causa.

QUINTA.- El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, así como las defensas de las acusadas que solicitaron la libre absolución de las acusadas. Tras los informes de las partes en apoyo de sus respectivas conclusiones, los autos quedaron visto para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

Hechos

Probado y así se declara:

Que la acusada, Tomasa , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000 de 1975, y sin antecedentes penales, el día 13 de noviembre de 2009, a las 03:46 horas, envió al teléfono móvil de Elisabeth , con el propósito de amedrentarla, el siguiente mensaje de texto: "mira no t lo dire mas veces...come m lleguen mas comentarios d que hablas d mi q vas infundando x ahi el rumor q yo soy tu ex novia,etc ..la próxima vez q t vea...d la ostia q t voy a meter no t conocera ni tu madre.. t keda claro? Jamás puedo ser tu ex cuando jamás he sido tu pareja y jamás lo seria d una persona como tu...ni sikiera considero q haya tenido tu amistad.asi que olvidate d mi y ni me nombres q yo no lo hago.teniendote lejos d mi...mantengo lejos los problemas". (sic).

Que la también acusada Elisabeth , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM002 de 1979, y sin antecedentes penales, el 15 de noviembre de 2009 envió al teléfono móvil de Tomasa , con el propósito de amedrentarla el siguiente mensaje de texto: "tu habla que eres lo peor que a pasado por mi lado...la ostia te la voy a dar yo cuando te vea". (sic).

Posteriormente, la noche del día 21 de noviembre de 2009, las acusadas se encontraron en el interior de la discoteca "El Divino", sita en la Avenida Gabriel Roca de Palma de Mallorca. Cuando Elisabeth salía sola del baño se cruzó con Tomasa que llevaba un vaso en la mano izquierda y que le arrojó el contenido de la consumición encima. Como consecuencia de ello, Elisabeth le increpó y Tomasa le rompió el vaso en la cara, en la mejilla derecha, enzarzándose ambas a continuación en una riña con tirones de pelo y golpes hasta que fueron separadas.

Como consecuencia de la rotura del vaso en la cara, la acusada Elisabeth sufrió una herida inciso-contusa anfractuosa, en hemicara derecha con afectación secundaria traumática del nervio facial. También sufrió como consecuencia de la pelea fractura de cabeza de 5º metacarpiano de la mano derecha. Para su completa sanidad estas necesitaron de sutura en las heridas e implantación de férula en el dedo, así como tratamiento por especialistas maxilofaciales y un total de 45 días de convalecencia, durante los que estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

Dichas lesiones han provocado una discreta parálisis facial con afectación ligera del labio superior (desviación ligera de comisura labial que se acentúa algo más al abrir la boca de modo forzado, sin repercusión funcional) y una cicatriz anfractuosa y visible con forma aproximada de Y, de rama vertical de 4 cm de longitud y rama menor de 2,5 cm, visible y llamativa.

Por su parte, Tomasa sufrió un esguince cervical que requirió una única asistencia sin actuaciones facultativas necesarias posteriores y tratamiento sintomático.

Fundamentos

PRIMERO.- Delito de lesiones de Tomasa a Elisabeth .

Respecto al origen de las lesiones sufridas por Elisabeth , las versiones ofrecidas por ambas implicadas difieren en múltiples aspectos esenciales y accesorios. Únicamente coinciden ambas en que se encontraron en el centro de la pista, cerca de la cabina del disjokey y que mantuvieron una disputa. A partir de ahí sus versiones difieren.

Tomasa refiere que venía del baño con su amiga Edith, llevando una copa en su mano izquierda, cuando se separó de ésta y se encontró con Elisabeth . Afirma que fue Elisabeth quien se le acercó y le amenazó, retándola a que le pegara. Ante esta actitud Tomasa reaccionó quitándole importancia y se agachó para saludarla y darle dos besos. Entonces, Elisabeth , que según la versión de Tomasa llevaba también un vaso en su mano derecha, le enganchó del pelo como consecuencia de lo cual ella se agachó, chocando su copa con el vaso de Elisabeth , escuchando entonces ruido de cristales. Afirma que no pudo ver bien qué ocurría porque Elisabeth le había agarrado el pelo y no podía girar la cabeza. A partir de ahí no sabe quién las separó ni sabe exactamente dónde estaba su amiga Edith. También afirma que no supo nada de la herida que sufrió Elisabeth hasta que se lo dijo su amiga, ya que ésta la acompañó fuera para luego volver al interior. Fue entonces, cuando Edith volvió, cuando se enteró de la lesión que había sufrido Elisabeth .

Por lo tanto, según esta versión ofrecida por Tomasa , el origen de las lesiones en la cara de Elisabeth sería fortuito, al haber chocado su copa con el vaso de aquélla en el momento en el que Elisabeth le cogió el pelo, por efecto de la rotura de los cristales la chocar entre sí.

Sin embargo, esta versión no resulta creíble para el Tribunal. En primer lugar, porque en sí misma no es consistente y en segundo lugar, porque la versión ofrecida por la otra acusada y por el resto de testigos es más coherente y acorde con la realidad y con el informe de lesiones del médico forense.

La falta de consistencia de la versión dada por Tomasa se aprecia en varios hechos. Así, no es lógico que si ésta y su amiga venían del baño llevaran las copas en la mano. De hecho, a preguntas del Ministerio Fiscal a la testigo Edith sobre este particular, no supo afirmar claramente qué habían hecho con las copas mientras estaban dentro del baño, si las habían dejado en la barra o las habían tenido consigo. Lo que sí tenía claro es que llevaban consigo las copas. Es más lógico que ambas estuvieran en la pista con sus respectivas consumiciones, que que vinieran del baño con ellas.

Además, según reconoció Tomasa , ella no había sufrido ningún tipo de corte o lesión por cristal, lo cual resulta bastante extraño si realmente se hubieran roto los vasos al chocar y los cristales hubieran saltado en todas las direcciones, teniendo Elisabeth la mala suerte de que alguno de ellos le hubiera cortado en la cara. Hay que señalar que tampoco Elisabeth presentó más heridas por cortes en el resto de la cara, ni en el escote ni brazos, como también podría haber ocurrido si la versión dada por Tomasa fuera cierta.

Por su parte, la versión de Elisabeth es más creíble en lo esencial. En concreto, ésta afirmó en el acto del juicio que venía sola del baño cuando se encontró con Tomasa , quién le arrojó la consumición encima. En ese momento y como consecuencia de este acto la increpó y acto seguido, Tomasa le rompió el vaso que llevaba en la cara, ante lo cual reconoce haberla enganchado del pelo y haber comenzado una pelea con golpes. Reconoce que no fue consciente de la herida que tenía hasta que las separaron y que sólo recuerda el dolor que sintió y su reacción ante el golpe, que fue la de coger a Tomasa por el pelo y defenderse.

Esta versión, que sitúa el origen de la herida en la acción directa de Tomasa cuando le rompió el vaso en la cara, es más coherente en sí misma ya que es más lógico que viniera del baño sin consumición, habiendo afirmado que compartía la misma con su amiga Marisa , que se la había quedado mientras la esperaba en la pista, al lado de la cabina del disjokey. La herida sufrida en la cara, de la que luego nos ocuparemos con más detenimiento, es compatible con el golpe directo del vaso en la cara y ello también es más coherente con el hecho de que ninguna de las dos implicadas presentara otras heridas o cortes por cristales.

Pero además, la versión ofrecida por la testigo Marisa , que ya declaró ante la policía al realizarse la denuncia y ante el juzgado de instrucción, corrobora que vio cómo Tomasa le daba con el vaso en la cara a Elisabeth , que ella se encontraba a unos 3 metros de donde ocurrió la disputa, junto a la cabina del disjokey y pudo verlo todo. Confirma que Elisabeth no llevaba bebida ya que compartían consumición y se la había quedado ella mientras Elisabeth iba al baño. Señala que fue ella junto con otras tres personas quienes separaron a Elisabeth y a Tomasa y que luego se centró en ayudar a su amiga y que acompañada por personal de seguridad de la Discoteca buscaron a Tomasa , encontrándola en la zona VIP del local como si nada hubiera ocurrido. Después acompañó a Elisabeth en un Taxi a Son Dureta para que la atendieran. Su declaración resulta verosímil para este Tribunal, siendo además constante en las tres declaraciones que ha realizado ante la policía, el Juzgado de Instrucción y esta Sala, sin que haya manifestado duda alguna acerca de los hechos que vió.

Por su parte, la testigo Edith manifestó ante este Tribunal que volvía del baño con su amiga Tomasa , cuando se retrasó al quedarse a hablar con un conocido. Mientras estaba hablando con esta persona vio como Tomasa se encontraba con Elisabeth de manera que las veía de perfil, en concreto, a preguntas del Ministerio Fiscal responde que a Tomasa le ve la mano derecha mientras que a Elisabeth le ve el perfil izquierdo y que aquélla llevaba una copa en la mano derecha. Asimismo manifiesta que no vio el momento de la rotura de la copa ya que en ese momento se encontraba con la mirada en la persona con la que estaba hablando y que cuando volvió a mirar ya estaban enganchadas, de manera que el pelo de Tomasa lo tenía agarrado Elisabeth . Preguntada expresamente manifiesta que no vio la agresión y que fue el personal de seguridad quién las separó. Afirma que ayudó a Elisabeth y les prestó dinero para un Taxi; que efectivamente Elisabeth tenía dos cortes y tenía la ropa mojada.

Finalmente, la versión dada por la representación letrada de Tomasa , según la cual el origen de la lesión de Elisabeth sería fortuito, no convence a este Tribunal. Por un lado, la acusada pretende que las lesiones se produjeron como consecuencia de la rotura de la copa y el vaso que ambas portaban en el momento en el que Elisabeth agarró del pelo a Tomasa , mientras que su letrada afirma que es posible que la lesión se produjera al caer al suelo, donde habría cristales procedentes de la rotura que se había producido anteriormente, si bien reconoce que no se sabe el origen de la lesión. Sin embargo, la propia acusada, Tomasa no recuerda si cayó al suelo, aunque a preguntas de su letrada afirma que podría ser, del mismo modo que Edith, también a preguntas de la defensa de Tomasa afirmó que ambas acabaron en el suelo, en claro ejercicio de una línea de defensa. Por el contrario, Elisabeth niega haber caído al suelo y Marisa tampoco recuerda que cayeran al suelo. En cualquier caso, tanto si la pelea acabó o no en el suelo, no resulta creíble en aplicación de las reglas de la lógica, que si había cristales en el suelo en situación de producir las lesiones que se causaron a Elisabeth en la cara, éstos no provocaran ninguna otra lesión o corte, siquiera de menor importancia en la persona de Tomasa ni en ninguna otra parte del cuerpo de Elisabeth . Por todo ello, esta versión exculpatoria dada por la defensa de Tomasa no puede ser tomada en consideración por este Tribunal.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones en agresión causante de deformidad no grave del artículo 150 en relación con el 147 todos ellos del CP , cuya relación de concurso ha de resolverse acudiendo a la regla 4 del artículo 8 del CP y en consecuencia aplicando el tipo penal más grave, que es el del art. 150 ( STS de 10 de octubre de 2003, número 1277/2003 ).

La aplicación del subtipo agravado de deformidad no grave viene dada porque como consecuencia de la agresión sufrida, la víctima sufrió una herida cortante en la cara, que según ésta manifestó necesitó trece puntos de sutura y así se corrobora en el informe de urgencias que obra al folio 6 de la causa, en el que, aunque no se dice el número de puntos sí que se informa de que se realizó sutura con seda 6/0. Le ha quedado una discreta parálisis facial con afectación ligera del labio superior (desviación ligera de comisura labial que se acentúa algo más al abrir la boca de modo forzado, sin repercusión funcional) y una cicatriz anfractuosa y visible con forma aproximada de Y, de rama vertical de 4 cm de longitud y rama menor de 2,5 cm, visible y llamativa tal y como pudo comprobar directamente este Tribunal en el acto del juicio. Hay que tener en cuenta la especial gravedad de esta lesión habida cuenta de la edad de la víctima, sexo femenino y el lugar del cuerpo que ocupa, siendo claramente visible.

Como ya dijimos en Sentencia de esta misma Sala de 30 de junio de 2010 (Ponente Diego Gómez-Reino) "El Tribunal Supremo ha apreciado deformidad en casos de cicatrices, al menos en las siguientes Sentencias recientes, que citamos a continuación: la STS 877/200, de 4 de diciembre, la STS 871/2008, de 17 de diciembre , la STS 353/2008, de 13 de junio (en un supuesto similar: cicatrices visibles repartidas por el cuello, que le ocasionan perjuicio estético moderado); STS 954/2007, 15 de noviembre ; STS 537/2007, 15 de junio ; STS 388/2004, de 25 de marzo ; y STS 1014/2007 de 29 de noviembre . (...)

Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , el TS ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste "en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista" (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal la lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992)."

En el supuesto presente, cumpliendo además con el principio de inmediación, la Sala pudo comprobar la existencia de una pequeña parálisis facial, permanente, que era apreciable fundamentalmente en la comisura derecha de los labios cuando la víctima hacía el gesto de sonreír. También pudo apreciar directamente la cicatriz, la cual es perfectamente visible y se aprecia abultada en la mejilla derecha, causando un perjuicio estético evidente y grave. Teniendo en cuenta estos datos, que según manifestó la víctima está todavía pendiente de posibles operaciones, habiéndosele informado por parte de los especialistas que es preferible que se quede así, y que se trata de una mujer joven se justifica la consideración de la lesión productora de deformidad no grave 150 del CP, por contraposición al tipo del artículo 149 en el que se castigan las graves deformidades.

TERCERO.- De estos hechos responde Tomasa en concepto de autora. En el presente delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Falta de lesiones de Elisabeth a Tomasa .

Del relato de los hechos que se ha realizado en los precedentes fundamentos jurídicos resulta que ambas partes reconocen haberse enzarzado en una pelea con golpes y patadas, de manera que también resulta asumible para este Tribunal que Tomasa sufriera un latigazo a consecuencia de dicha pelea a manos de Elisabeth . En concreto, dicho latigazo es compatible con el tirón de del pelo que Elisabeth propinó a Tomasa tras haber sufrido la agresión en la cara por parte de esta.

Hay que señalar que las alegaciones realizadas por la representación letrada de la acusada no pueden ser admitidas por este tribunal ya que, el comportamiento desplegado por la misma no puede ser calificado de simple reacción defensiva, como se pretende y por tanto amparado en la legítima defensa. La reacción de la acusada ante la agresión de Tomasa va más allá de la mera defensa pues no se limita a intentar parar posibles agresiones de la misma, sino que la agrede, causando una lesión, el esguince cervical, incompatible con una acción meramente defensiva. No hay que olvidar el clima de hostilidad mutua que existía con carácter previo entre ambas y que se acredita mediante el envío de los mensajes amenazantes a los respectivos teléfonos móviles y que la propia acusada reconoció increpar a Tomasa cuando esta le lanzó encima el contenido de la consumición. Además, ambas reconocieron que acabaron en una pelea con golpes y patadas de la que tuvieron que ser separadas por terceros.

En este sentido cabe citar entre otra jurisprudencia menor, abundante en esta materia, la Sentencia número 73/2005, de 29 de junio, de la Audiencia Provincial de Málaga , conforme a la cual en un supuesto en el que las partes discrepaban acerca del inicio y forma de desarrollo de la pelea se dice que "según constante doctrina jurisprudencial la riña mutuamente aceptada enerva desde luego la situación de agresión ilegítima al convertirse ambos contendientes en agresores y agredidos, impidiendo la aplicación de la eximente tanto como completa como incompleta". Estamos pues ante un supuesto de riña comúnmente aceptada y con consecuencias desiguales para las acusadas.

SEXTO.- Esta conducta sería constitutiva de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal . Así, según el informe forense que obra al folio 61 de la causa, Tomasa sufrió un esguince cervical que requirió una única asistencia sin actuaciones facultativas necesarias posteriores y único tratamiento sintomático. Dichas lesiones conforman el tipo legal del art. 617.1 del Código Penal , constitutivo como se ha dicho de la falta de lesiones.

SEPTIMO.- De la falta de lesiones del 617.1 del CP se considera autora a Elisabeth , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Falta de amenazas de Tomasa a Elisabeth .

Esta Sala considera probado, basándose en la declaración de la víctima y en la declaración del Policía con carnet profesional NUM004 que con ánimo de amenazar, el 13 de noviembre de 2009, Tomasa envió desde su teléfono móvil con número NUM005 el mensaje recogido en los hechos probados de esta sentencia. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción que obra en el folio 22 de la causa, Tomasa reconoció haber mandado dicho mensaje, si bien dice que era respuesta a otro mensaje que le había mandado Elisabeth anteriormente y que había borrado. Sin embargo, preguntada por el letrado de la acusación particular de Elisabeth sobre este particular, manifestó que no se refería a este mensaje sino a otro. Ante esta contradicción, este Tribunal considera más creíble la declaración realizada ante el Juzgado de Instrucción que la prestada en el acto del juicio oral. Para ello nos basamos en el atestado en el que fue secretario el agente que posteriormente depuso en este juicio como testigo y que corroboró que efectivamente verificó en el momento de realizar el atestado que el mensaje que se transcribe en el mismo procedía del número de teléfono móvil NUM005 . Que si bien dicho agente manifestó que la procedencia de los mensajes se puede manipular, ninguna prueba se ha practicado con tal efecto, de manera que dicho mensaje se tiene por esta Sala como enviado desde tal número. Por su parte, la acusada manifestó que ella no había enviado este mensaje, y aunque reconocía que el número de teléfono era el suyo, no supo dar explicación al origen de dicho mensaje. Tampoco supo decir cuál era ese otro mensaje al que ella se refería y que habría sido enviado como respuesta a otro supuesto mensaje amenazante de Elisabeth que había borrado anteriormente.

NO VENO.- Estos hechos son constitutivos de una falta de amenazas legalmente prevista y penada en el artículo 620.2º del Código Penal que tipifica la conducta de «los que causen a otro una amenaza de carácter leve» figura ésta que participó, en cuanto a los requisitos del injusto típico, de los mismos que cualifican al delito de amenazas, esto es :

a) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones, capaz de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal en la persona, honra, propiedad, del amenazado o de su familia, tal cual acaece en el presente caso en que el sujeto activo manifestó que « la próxima vez q t vea...d la ostia q t voy a meter no t conocera ni tu madre.. t keda claro? » en clara alusión a que el sujeto pasivo iba a sufrir un menoscabo físico. Esta conducta habría quedado probada por los medios de prueba señalados en el anterior fundamento jurídico.

b) Que en el agente de la acción no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto en el que pueda asentarse al reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea serio, persistente y creíble, lo cual viene dado por la mala relación que existía entre ambas acusadas que reconocen haberse mandado anteriormente otros mensajes intimidatorios, consecuencia de la supuesta relación sentimental que ambas mantenían que ha sido negada en todo momento por Tomasa y que no han sido aportados a este juicio y

c) que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio del mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad. En este caso, la Sala entiende que este elemento hace que estemos ante una falta. Así ha venido calificado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Elisabeth , ya que se trata de una amenaza de intensidad leve, pues atendiendo a las circunstancias personales de quien la emite, la expresión carece de la nota de gravedad intrínseca que caracteriza al delito, siendo doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que señala cómo la diferencia entre el delito y la falta de amenazas radica en la gravedad, seriedad y credibilidad de la conminación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio más cuantitativo que cualitativo. Además, poco temor manifiesta quien posteriormente a los dos días responde también con otro mensaje amenazante.

DÉCIMO.- De tales hechos responde la acusada Tomasa en concepto de autora, sin circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal.

UNDECIMO.- Falta de amenazas de Elisabeth a Tomasa .

También se considera probado, porque así lo reconoce la acusada Elisabeth , que ésta envió un mensaje el 15 de noviembre de 2009 a Tomasa amenazándola con que le iba a una ostia cuando la viera (literalmente). Se dan igualmente en este supuesto los elementos necesarios para la comisión de la falta de lesiones que se han expuesto en el anterior fundamento jurídico, viniendo determinado su carácter de amenaza leve por el mismo motivo que lo hacíamos anteriormente: la escasa entidad de la amenaza para causar un miedo grave en la persona amenazada y de la propia entidad de la amenaza que se causa.

Frente a ello afirma la acusada, y así lo sostuvo su defensa en el acto del juicio, que tal amenaza era en respuesta al mensaje que había recibido de aquélla en fecha 13 de noviembre y que, por tanto faltaría el elemento subjetivo del tipo. Sin embargo, el ánimo de amenazar no puede considerarse eliminado por el hecho de haber recibido previamente otro mensaje amenazante, ya que no puede aceptarse jurídicamente que la legítima defensa ante una amenaza sea lanzar otra de igual o mayor entidad que la recibida, estando en todo caso, ante amenazas mutuas, todas ellas tipificadas y punibles.

DUODÉCIMO.- De esta falta responde la acusada Elisabeth en concepto de autora. No se dan circunstancias modificativas de la responsabilidad.

DECIMOTERCERO.- Penalidad

En cuanto a la pena a imponer a la acusada Tomasa por el delito de lesiones hay que tener en cuenta que la agresión se produjo en un contexto de mutuas amenazas previas y de hostilidad, que ésta no tiene antecedentes penales ni policiales y que el perjuicio estético causado, aunque podría ser permanente es moderado y podría mejorar algo con sucesivas intervenciones, por lo que procede imponer la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , se procede a imponer la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Elisabeth y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS. La pena solicitada por la acusación particular y Ministerio Fiscal para este delito y que consistía en una pena de 4 años y 6 meses de prisión se considera excesiva por este Tribunal atendidas las circunstancias que acabamos de señalar.

Por la falta de amenazas procede imponer a Tomasa la pena de Multa de 20 días, con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de Código Penal .

Por la falta de lesiones procede imponer a Elisabeth la pena de Multa de 20 días con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de Código Penal y según lo solicitado por la acusación particular de Tomasa . Por la falta de amenazas procede imponerle igualmente la pena de Multa de 20 días, con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer.

DECIMOCUARTO.- Responsabilidad civil.

La acusada Tomasa deberá indemnizar a Elisabeth en los días que precisó para su curación y que según el informe forense fueron 45 días impeditivos, estableciéndose por este concepto una indemnización de 2656,17 euros y por la secuela resultante que fue valorada por dicho informe en cuanto a la parálisis facial 3 puntos y en cuanto al perjuicio estético causado por la cicatriz de 4 puntos, lo que supone un total de 7 puntos y una indemnización de 6335,25 euros resultado de sumar un 10% de factor de corrección a la cantidad de 5759,32 que se estima ajustada en atención a la aplicación analógica y meramente orientativa y aproximativa del baremo que incorpora el Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro previsto para los daños corporales vigente para el año 2010. Estas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde la fecha de firmeza de esta sentencia hasta su completo pago.

La acusada Elisabeth deberá indemnizar a Tomasa en la cantidad de 476,52 euros (resultado de sumar un 10% de factor de corrección a la cantidad de 43,20 euros) en aplicación del baremo antes señalado y que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde la fecha de firmeza de esta sentencia hasta su completo pago.

DECIMOQUINTO.- Costas.

Se imponen al acusado las costas procesales, inclusive las devengadas a la Acusación particular.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Tomasa , como responsable de un delito de lesiones y una falta de amenazas, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito de lesiones, la de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , se impone la prohibición de aproximarse a Elisabeth y comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años.

Por la falta de amenazas, la pena de MULTA de 20 días, con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de Código Penal .

Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Elisabeth en la cantidad de 2656,17 euros por los días que precisó para su curación y en 6335,25 euros por la secuela resultante y el perjuicio estético causado, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde la fecha de firmeza de esta sentencia hasta su completo pago. Asimismo se le imponen las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Elisabeth , como responsable de una falta de lesiones y otra de amenazas, precedentemente definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por la falta de lesiones la de MULTA de 20 días con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de Código Penal .

Por la falta de amenazas la pena de MULTA de 20 días, con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer.

Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Tomasa en la cantidad de 476,52 euros, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde la fecha de firmeza de esta sentencia hasta su completo pago. Asimismo se le imponen las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privadas de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubieran sido computados o le fueran computables en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. IRENE NADAL GÓMEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-