Sentencia Penal Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 16/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2012.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Lydia Esther Ramírez González, actuando en nombre y representación de D. Luis Pedro , defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Rafael Tarajano Rodríguez; contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 196/2011 , que ha dado lugar al Rollo de Sala 16/2012, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis Pedro como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que no causan grave dano a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un ano de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 98,6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada veinte euros no satisfechos, con imposición de las costas generadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia y de los 5 euros intervenidos y la destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 18 de enero de 2012, en la que tuvieron entrada el día 23 de enero, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el mismo día, designándose ponente en virtud de diligencia de igual fecha conforme a la distribución numérica de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de 20 de febrero se fijó el día 24 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas, e infracción de ley al considerar que no ha quedado acreditado el valor de la droga tomado como referente para la cuantificación de la multa.

En relación con lo primero, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1o.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2o.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3o.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, toma en consideración una apreciación en conjunto de las pruebas practicadas en el plenario que la llevan a entender, aplicando máximas de la experiencia y del sentido común, que el acusado fuere el autor del delito contra la salud pública por el que era acusado. Y es que contrariamente a lo que afirma el recurrente, tiene en cuenta las declaraciones de los funcionarios públicos que presenciaran con claridad una transación, sin que se advierta en las manifestaciones de éstos motivos que hagan pensar en algún tipo de animadversión hacia el acusado.

En realidad no niega los hechos el acusado, sino que combate el juicio de inferencia respecto del motivo de la entrega del dinero. Pretende el recurrente que se considere la entrega como pago de una deuda y no fruto de ninguna transacción, sin discutir la entrega del hachís. Evidentemente que tal planteamiento debe admitirse como legítimo por parte de quién se ve sometido a la expectativa de una pena. Sin embargo lo que resulta exigible del Tribunal de instancia es que las conclusiones a las que llegue sean razonables desde la perspectiva de la lógica y del sentido común, y desde esta perspectiva, la entrega de 5 € apartándose del grupo con la consecutiva entrega por parte del receptor de una determinada cantidad de hachís, aprehendiéndosele luego otros casi 10 gramos que arroja al suelo cuando es interceptado por la policía, solo podía llevar a la convicción alcanzada por la Juez a quo, siendo a la inversa, asumir la tesis del recurrente lo que sencillamente atentaría a los postulados básicos del sentido común. Simplemente anadir que resulta incoherente por no decir absurdo que se cobre una supuesta deuda en el mismo instante en que se entrega hachís, no siendo siquiera determinante las alegaciones realizadas en cuanto a la posible desproporción entre la sustancia entregada y su coste en relación al dinero entregado, pues en el ámbito de las ilegales transacciones de sustancias estupefacientes no existen precios reglados, dependiendo en cada caso del acuerdo al que se llegue entre oferente y receptor, siendo los precios medios que marca la OCNE meramente orientativos.

Por todo lo anterior se desestima el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Respecto del segundo motivo de recurso, relacionado con la falta de prueba del valor de la droga, se adelanta que se va a estimar, si bien parcialmente. Y es que en efecto, como nos recuerda la STS 866/2009, de 27 de julio , la falta de prueba acerca del valor de la droga incautada se ha de reflejar en la imposibilidad de imponer pena de multa, y aunque también admite la Sala Segunda la validez del informe de la OCNE si no está impugnado, e incluso del mero cálculo matemático del Fiscal si no se impugna - STS 550/2010, de 15 de junio -, en el caso concreto la Juez a quo no menciona elemento probatorio de tipo alguno que le sirviere de base para cuantificar la multa que impone, ni se aprecia prueba propuesta en tiempo y forma tendente a tratar de acreditar este extermo, de la misma manera que no se aprecia un mínimo de racionalidad conforme a la prueba que propone en el cálculo efectuado por la acusación pública en su escrito de acusación, máxime en cuanto si se toma en cuenta una regla de tres repecto de la transacción acreditada que se refleje en toda la sustancia incautada, el valor giraría en torno a los 17Ž3 €.

No obstante, de lo que sí se deriva de los hechos declarados como probados es el precio satisfecho por 3Ž86 gramos -5 €-, parámetro que en interpretación del art. 377 del CP admite el Tribunal Supremo para cuantificar la multa - STS 858/2010, de 11 de octubre -, razón por la cuál se ha de fijar en dicho importe la cuantía de la misma, con un día de privación de libertad en caso de impago.

TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo estimado en parte el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro , contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas, SE REVOCA LA MISMA en el único sentido de rebajar a 5 € la multa impuesta, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.