Sentencia Penal Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 730/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 730/11- 6ª

Procedimiento nº 143/11

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 42/2012

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE DON JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DOÑA MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA NEKANE SAN MIGUEL BERGARTETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 19 de enero de 2012..

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 143/11 ante el Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito continuado de HURTO contra Clemente , nacido en Barakaldo (Bizkaia), el NUM000 de 1974, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Naia Altuna Serrano y defendido por el Ltdo. D. Mariano Casado; como Acusación Particular FYTASA FUNDICIONESS.L. representada por el Procurador D. Xavier Núnez y asistida de el Ltdo. Zulueta San Nicolas; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D/Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARTETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 19 de enero de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:"Probado y así se declara que el acusado Clemente , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1974, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, en fechas no determinadas, pero en todo caso entre los meses de junio a octubre de 2009 , con ánimo de ilícito beneficio económico y sin el consentimiento de su legítimo propietario, la mercantil Fytasa Fundiciones S.A. sita en la calle Julián Ariño nº4 de Elorrio (Bizkaia), se apoderó de 68,20 toneladas de piezas metálicas terminadas para la venta al sector de la automoción, prevaliéndose para ello de su condición de trabajador de dicha mercantil, material cuyo precio de mercado ha sido tasado pericialmente en la suma de 106.711,17 euros. El acusado vendió dicho material a Virgilio , quien a su vez lo vendió a Reciclajes, Hierros y Metales Bekea S.A. Esta última mercantil vendió el citado material a Recuperaciones y Troceados S.A.L, quien a su vez lo vendió a Fytasa Fundiciones S.A, teniendo ésta última que abonar a aquella la suma de 17.391 euros para recuperarlo.

Fytasa Fundiciones S.A reclama la suma de 123.789,45 euros." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que debo condenar y condeno a como autor responsable de un delito continuado de hurto a la pena de prisión de dos años y dos meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales incluídas las de la Acusación Particular. Asimismo indemnizará al representante legal de FYTASA Fundiciones S.A. en la suma de 123.789,45 euros con el interés establecido en el art. 576 L.E.C ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Clemente en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

No se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia, y en lugar del relato consignado en la apelada, declaramos probado que D. Clemente prestaba servicios, como trabajador por cuenta ajena, en la empresa FYTASA, sita en la calle Julián Ariño de la localidad de Elorrio (Bizkaia). Concretamente lo hacía en el año dos mil nueve, y entre los meses de junio a septiembre del año dos mil nueve, valiéndose de su condición de trabajador de la empresa, se apoderó, en varias ocasiones no determinadas de modo concreto, de diverso material de chatarra, sin consentimiento de la empresa, legítima dueña del material.

Resulta probado que D. Clemente vendió el material del que se apoderó en FYTASA, a D. Virgilio , quien ignoraba la ilícita procedencia de los efectos. No ha resultado acreditado ni la totalidad del precio recibido por D. Clemente ni el valor del material sustraído, pero en todo caso es notablemente superior a los mil euros.

Fundamentos

Aún cuando el apelante dice no cuestionar los hechos en el primero de los incisos de su escrito, lo cierto es que muestra disconformidad con un extremo de gran relevancia en el orden de determinación de las consecuencias del hecho ilícito (que sí admite haber realizado). Impugna, expresamente, el valor de los objetos sustraídos, puesto que, en tanto en la sentencia se declara que tienen un valora superior a los cien mil euros, el apelante los establece por debajo de los veinte mil euros de valor. Esta discrepancia también incide en la cuestión de la responsabilidad civil, además de en la determinación de la pena a imponer, que el apelante estima nunca debió rebasar los dieciocho meses de prisión.

PRIMERO.- El Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración - SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras- que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de lapena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad depena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales).

Además del examen de l a s circunstancias circunstancias atenuantes y agravantes que resulten probadas en cada supuesto objeto de enjuiciamiento, la individualización de la pena exige un ejercicio de adecuación, en base a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. Esta obligación se enmarca en el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentenciapenal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipopenal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar laindividualización de lapena.

Y en el punto de individualización exigido, reseñamos que es también mayoritaria la opinión que considera que, si no se aportan elementos que permitan una adecuada valoración de esos aspectos personales y circunstancias concurrentes al supuesto enjuiciado (relativas a la previsión establecida en el citado art. 66 del C. Penal ) se impondrá la pena en su grado mínimo.

En el punto de la motivación de la pena impuesta, dice la sentencia que: se impone la de dos años y dos meses de prisión, por exceder en muy poco la mínima prevista legalmente, conforme a lo que se expone en el fundamento tercero de la resolución. En ese fundamento, posterior al que se indica, se dice que ha concurrido la agravante de abuso de confianza en la relación que posibilita al acusado materializar el hurto del que ha sido acusado y por el que se le condena.

Ahora bien, como se ha indicado, lo determinante en el pronunciamiento judicial es la entidad de los objetos sustraídos y su consideración como valor a nuevo o elementos de chatarra.

SEGUNDO.- Este hecho probado (valor de lo sustraído) ha de ser objeto de determinación conforme a las pruebas que se aporten, puesto que todos y cada uno de los elementos del ilícito que se aplique han de resultar determinados y probados: En la sentencia de instancia se aplica el núm 3 del art. 235 del C. Penal que establece una especie de subtipo agravado (con pena de entre 1 y 3 años) en los supuestos en que el valor de lo sustraído revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos (no se ha hecho consideración del siguiente inciso del mismo precepto). Precisamente en correspondencia a los efectos que, la reciente modificación del art. 250-1-5º del CPenal (por la entrada en vigor de la L.O. 572010) dice la sentencia que, superando el valor de lo sustraído los 50.000 euros, es de aplicación el subtipo agravado citado.

Durante toda la instrucción de la causa, y también en el acto de juicio oral, es éste (el del valor de los objetos sustraídos) el que ha sido (y es) objeto de discusión entre la acusación particular y la defensa del Sr. Clemente , puesto que el MInisterio Fiscal, en todo momento (folio 224 y acta de juicio oral, recogido en la sentencia) califica el material sustraído como chatarra, y pide la aplicación del tipo básico del hurto ( art 234 del CPenal ) además de otra serie de circunstancias sobre las que más adelante entraremos.

En la sentencia se opta por la calificación de la acusación particular, y ello a pesar de que ninguna explicación se ofrece en el apartado primero de los fundamentos, en que la única referencia al valor de lo sustraído es que, en el presente caso, el importe supera los 50.000 euros a que arriba nos hemos referido. Es en el punto de la responsabilidad civil (fundamento cuarto) en que se concreta el importe en base al contenido de los folios 74 a 83 de las diligencias (en el punto relativo al peso del material.- 68.207 kgs) y al contenido de la prueba pericial. Además alude a la testifical del Sr. Imanol (representante de la empresa acusadora) y una última consideración a la diferencia entre valor y coste de los productos.

Comenzaremos por reseñar que, en la comparecencia del perito Sr. Nicolas , el comparecido se limita a ratificarse en su informe, y "aclarar" que las piezas que ha visto (mostradas por la empresa que propone su comparecencia a fin de realizar el informe) son fabricadas y prestas para la venta. Por otro lado, ese informe, obrante a los folios 377 y ss de las diligencias, establece un valor partiendo de los datos facilitados por la empresa. Sí se refiere a "lo obrante en las diligencias", pero la valoración de tal constancia corresponde, en principio, a quien emita la sentencia.

Reiteramos la referencia a que el acusado y su defensa plantean, en todo momento, que lo que el Sr. Clemente sustrajo y vendió era chatarra. Y en respuesta a tal alegación, dice la sentencia que no se ha practicado prueba alguna al respecto; sin embargo, si se pide una determinada cantidad en concepto de indemnización, y, además, ese importe alcanza a la determinación de la pena, como es el caso, corresponde probar el valor a quien acusa y a quien pide, no a quien se defiende.

De lo actuado en el presente supuesto, aparecen una serie de datos o extremos relevantes en el punto de la entidad del material sustraído: Todos los testigos comparecidos (a excepción Don. Imanol , representante de la empresa) mantienen que el material en cuestión, era chatarra; sin embargo, este extremo, sólo y por sí mismo, no es revelador, habida cuenta de que es el objeto del tráfico mercantil o actividad de los adquirentes, quienes nunca hubieran pagado al acusado importe como precio "en nuevo". Pudiera ser perfectamente posible que las piezas fueran nuevas cuando se sustraen, y que, sin embargo, el acusado las vendiera como chatarra (material hurtado y vendido a quien se ocupa de un negocio de las características del comercio de la chatarra). Las piezas fueron recuperadas por la empresa como chatarra, y pagadas por el precio correspondiente a este tipo de material, pero lo que ha de determinarse es "cómo salieron" de FYTASA.

Examinamos algunos datos que permiten dudar de la consideración que Don. Imanol , y únicamente él, ha dado al material sustraído: 1.- Al folio 24 de las diligencias de instrucción, en exposición que los agentes de la policía autonómica efectúan en relación con la apertura de investigación, dicen, expresamente que el denunciante calculó que se podría tratar de unas cien toneladas del producto terminado.....hizo constar que parte del mismo, sin poder cuantificar cuánto, era defectuoso pero nunca desechable, ya que vuelve a incorporarse al proceso de producción ; 2.- El testimonio de este testigo (escuchado en la alzada, al permitirlo la grabación de la vista en soporte videográfico) ha sido sumamente confuso en el punto de la diferenciación de lo que es desecho y defectuoso, pero finalmente se obtiene la consecuencia de que, habida cuenta de que trabajan con enorme precisión (en la empresa) y están sometidos a controles de calidad exhaustivos por la entidad del producto que fabrican, cuando un material es defectuoso vuelve al ciclo de producción, que no es otra cosa que el fundido (al igual que la chatarra, evidentemente) para contar con nueva materia prima con que elaborar los productos que venden; 3.- En ese testimonio se ha ofrecido, de modo reiterado por Don Imanol , el modo en que se colocan los productos finalizados, y se dice (de modo confuso, nada claro) pero obvio, que se separa el material acabado y listo para su entrega a las empresas clientes, de aquel defectuoso que se incorpora, de nuevo, al ciclo productivo. Ha sido reiterativo en el punto de la calidad exigida y del sumo control que verifican previamente al envío de productos a sus clientes.

A los folios 238 y ss de las diligencias de instrucción aparecen aportadas una serie de facturas relativas a los envíos que la empresa denunciante efectuó a entidades del extranjero. Si la referencia al material que se vende (como nuevo y bueno, y sujeto al control que indica el denunciante, control sobre el que no existen motivos de duda) la relacionamos con los kilos que se dicen "desaparecidos" (sustraídos) sorprende cómo pudo pasar desapercibida la desaparición de tantas toneladas de producto terminado y en condiciones de ser servido, y además, durante más de tres meses: No puede obviarse que se detecta la falta del material cuando la empresa FYTASA, entre la chatarra que adquiere para su fundido, observa la presencia de piezas de la propia empresa, piezas defectuosas (por el motivo que fuera) que no tenían que estar en poder de terceras personas, y que ello se produce en septiembre, cuando, de acuerdo con los hechos probados y asumidos por las partes, el inicio de la actividad delictiva del acusado se centra a inicios del mes de junio. Resulta difícil de comprender que si durante junio y julio (agosto puede referirse a período vacacional) y parte de septiembre, se sustraen piezas de semejante calidad, prestas para su envío y en la cantidad que se dice, la empresa no se percatara de nada hasta que el 24 de septiembre comprueba que entre las piezas adquiridas aparecen las que se dicen, y sobre cuya realidad no se cuestiona, aunque sí sobre su estado.

A ello puede unirse que no ha comparecido al acto de juicio quien fué propuesto como testigo por la acusación, el Sr. Adolfo , que, siempre según la proponente, podría acreditar que no estábamos ante sustracción de chatarra, sino de producto finalizado, controlado y presto para ser servido en óptimas condiciones (folio 237). No compareció por las razones que expuso, y la acusación particular renunció a su presencia.

De todo lo indicado se infiere que no aparecen datos, con evidencia exenta de duda, que permiten declarar probado que los productos sustraídos por el Sr. Clemente fueran otra cosa que chatarra, y es sabido que, cuando, examinados los indicios aportados por las acusaciones, de su examen y análisis conjunto puede llegarse a conclusiones diversas, ha de optarse por aquella que beneficia al acusado, por lo que, en principio, en esta causa no es posible declarar probado que el producto sustraído fuera otro material que chatarra, por lo que los hechos probados quedarán como se dice, y como lo pidió el Ministerio Público. Esa divergencia tendrá efecto en la calificación jurídica de los hechos.

TERCERO.- Que los hechos constituyen el delito previsto y penado en el art. 234 del C. Penal está fuera de toda duda, puesto que se sustraen bienes muebles contra la voluntad de su legítimo dueño; que en este supuesto no existe fuerza o violencia, también, pero que aparece una circunstancia que agrava la respuesta a dar a la conducta probada, está igualmente fuera de toda duda. Es la condición de trabajador de la empresa la que permite al Sr. Clemente la sustracción que lleva a cabo, y es la confianza que, de modo habitual, depositan los Encargados y dueños de la empresa en las personas empleadas, el valor o bien que se quebranta, la mínima lealtad exigible a quien tiene esa relación, confianza que excluye la vigilancia permanente para evitar situaciones como la que ha motivado el presente juicio. Y en este punto de la agravación de la conducta ( art. 22-6º del C. Penal ) donde se valora que esa relación de confianza, quebrantada, es la que sirve al acusado para la sustracción, impune durante meses. Por ello se comparte la valoración de las acusaciones y de la Juzgadora a quo, de que se da esta agravante.

Impugna el apelante, también, la aplicación del art. 74 del C. Penal ; sin embargo, la asunción de la conducta que él mismo describe, no puede llevar sino a considerar que, bien obedeciendo a un plan preconcebido, o bien, simplemente, aprovechando idénticas ocasiones, pero en todo caso, en pluralidad de actos distintos pero contra el mismo sujeto pasivo y con idéntico objeto, actuó en el modo y con las consecuencias que han quedado establecidas, lo que determina la aplicación de la figura del delito continuado, instituto de larga elaboración doctrinal y jurisprudencial, que, luego de formulaciones relacionadas con política criminal, configura hoy un ente ontológica y esencialmente real, sin necesidad de ficciones ni entelequias. Responde a un modo de obrar que ha de tener una respuesta determinada, en el orden jurisdiccional que nos ocupa, y por ello se valoran cuantos elementos se determinan en el indicado precepto, aludido sin otro comentario, en la sentencia de instancia.

A pesar de la impugnación de esa figura, lo cierto es que el acusado asume que ejecutó pluralidad de actos ("retiró" material en más de una ocasión); los testigos igualmente relatan que han recibido material de chatarra en varias ocasiones, en datas próximas entre sí (entre 3 y cuatro meses en total de lo detectado, y objeto de acusación) y el bien jurídico atacado es el mismo, la mecánica de actuación idéntica, y hasta el sujeto pasivo del delito es el mismo (la empresa en que trabajaba el acusado Clemente ).

Con todo ello procede determinar la pena a imponer, que se efectuará partiendo de que el tipo básico del delito establece la prisión de entre 6 y 18 meses; que el art. 74 del CPenal determina que ha de imponerse la pena en su mitad superior, pudiendo llegar a la pena superior en grado, pero para ello ha de tomarse en consideración el perjuicio total causado (al tratarse de un delito contra el patrimonio) y no se ha establecido en la sentencia de instancia que el hecho revista notoria gravedad, ni se dice que haya perjudicado a una generalidad de personas.

Además de lo que se indica, el art. 66-1-3ª del C. Penal establece que ha de imponerse la pena en su mitad superior al considerar probada la existencia de la agravante ya definida.

Por todo ello, partimos de que la pena a imponer ha de ser entre un año y 18 meses, pero dada la continuidad delictiva, no es posible imponer pena inferior a 18 meses, bien entendido que no se opta por imponerle la establecida en el grado inmediatamente superior, al no constar debidamente probada la entidad del perjuicio patrimonial sufrido por la empresa, como seguidamente se dirá.

CUARTO.- De cuanto se ha indicado hasta el momento, es evidente que el motivo aducido por el apelante en impugnación de la sentencia de instancia, y referido a la determinación de la responsabilidad civil ha de prosperar, y ello porque no ha acreditado la empresa que el perjuicio ocasionado por el acusado sea el que reclama, ni tan siquiera que los 17.391 euros que abonó en chatarra respondan, única y exclusivamente, al material sustraído, y ello porque, conforme se dice en la propia denuncia, entre el material de chatarra que adquiere FYTASA, se encontraban productos que provenían de la propia empresa, pero mezclados con otros que, también al parecer, no habían salido de la denunciante, quien adquiere el material para ulterior fundido.

Ahora bien, a pesar de que ello no ha sido objeto de prueba determinada, en su escrito de recurso la apelante asume ese valor abonado por chatarra como determinante del perjuicio, precio pagado por el material de chatarra, por lo que se establecerá esa cantidad por indemnización, a falta de otros elementos que se ofrecen y en relación con cuanto se ha indicado en los párrafos precedentes.

QUINTO.- Las costas de la alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la L.E.Criminal ) al estimarse el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Altuna, en nombre y representación de D. Clemente contra la sentencia emitida el 11 de octubre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm Tres de los de Bilbao , revocamos su contenido y condenamos al apelante, como autor de un delito continuado de hurto y concurriendo la circunstancia de abuso de confianza, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas de la instancia y a que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice a FYTASA, en la cantidad de 17.391 euros, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.